论国家作为《联合国反腐公约》资产追回的民事诉讼主体

蒋圣力

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)



【法学研究】

论国家作为《联合国反腐公约》资产追回的民事诉讼主体

蒋圣力

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

摘要：国家作为《联合国反腐败公约》下资产追回的民事诉讼主体，在理论上具有应然性、合理性、可行性。无论是作为被诉诸民事诉讼的腐败案件的直接利害关系人，还是作为因腐败犯罪行为而遭受利益损失的其国民的代表，国家均具有民事诉讼主体资格。作为《公约》缔约国，我国一方面应当对现行《民事诉讼法》所规定的当事人的范围进行修改，使之扩大及于国家，以履行所负的国际条约义务，另一方面则可以以检察机关作为我国国家的代表，在外国国内法院提起旨在追回腐败犯罪所得资产的民事诉讼。

作为当前国际社会最为完备的有关预防和打击腐败的专门性国际条约，《联合国反腐败公约》(以下简称“《公约》”)充分借鉴和吸收了既有的各类与反腐败相关的国际法律文件中的合理性规定，成为了为全世界绝大多数国家的反腐败及其国际合作提供规范和指导的重要国际法依据。①根据联合国官方网站公布的信息，截至目前，《联合国反腐败公约》已有缔约国177个。信息来源：https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-14&chapter=18&lang=en (访问日期：2015年11月30日)。《公约》的主要创新之一在于设立了针对腐败犯罪所得资产的直接和间接追回法律机制，并且在直接追回法律机制中将民事诉讼作为实现资产追回的一项重要途径。根据《公约》第五章“资产的追回”第53条“直接追回财产的措施”第1、2款的规定，②《公约》第53条规定：“各缔约国应当根据本国法律：(一)采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权；(二)采取必要的措施，允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿；(三)采取必要的措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。”此处需要注意的是，由于《公约》第53条第3款所规定的是作为腐败犯罪所得资产的权利归属国的缔约国得以通过参加另一缔约国国内法院的没收程序的方式直接追回资产，因此，其虽然是一项民事法律措施，但并非是通过民事诉讼的途径，故并不在本文研究对象的范围内。作为腐败犯罪所得资产的权利归属国的缔约国既可以提起民事确权之诉，③虽然根据《公约》上述条文的文本含义，《公约》第53条第1款仅赋予了一缔约国在另一缔约国国内法院提起请求确认其对腐败犯罪所得资产的产权或者所有权的民事确权之诉的权利，而并未规定该缔约国同时享有提起请求将上述资产判还其所有的民事给付之诉的权利，但是，倘若其民事确权之诉的诉求能够得到支持，那么其便得以据此请求返还由其享有产权或者所有权的腐败犯罪所得资产，以实现资产的直接追回。通过提交证明其享有合法权利的证据，以请求另一缔约国国内法院确认其对上述资产的产权或者所有权，还可以提起民事侵权之诉，④此处所谓的“民事侵权之诉”是指相对于民事确权之诉的民事给付之诉；为使行文简明达意，后文仍沿用“民事侵权之诉”。通过提交证明其合法权利受到腐败犯罪行为侵害的证据，以请求另一缔约国国内法院作出命令行为人进行补偿或者损害赔偿的判决。《公约》通过赋予缔约国为直接追回腐败犯罪所得资产而径行向另一缔约国国内法院提起民事诉讼的权利，在相当程度上弥补了通过刑事没收手段追回资产存在的举证责任要求过高、司法审批程序繁复等不足，从而在国际法层面上为追回腐败犯罪所得资产的国际合作的顺利开展奠定了法律基础。

一、国家作为民事诉讼主体的国际法依据

根据《公约》第53条第1、2款的规定，各缔约国应当根据本国法律，采取必要措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事确权之诉或者民事侵权之诉。基于《公约》条文的文本含义，作为在《公约》缔约国国内法院为直接追回腐败犯罪所得资产而提起民事诉讼的主体的，应当是同样作为《公约》缔约国的国家暂且不论实践中客观存在的，基于其他多边国际条约、双边条约或者某一国家的国内法的规定，而由一国自然人、法人或者其他社会组织在外国国内法院诉请返还腐败犯罪所得资产或者其他赃款赃物的情形，但凡在《公约》第53条第1、2款的规定应予适用的情况下，有且仅有作为《公约》缔约国的国家方才能够成为符合《公约》规定的、得以在其他缔约国国内法院提起旨在直接追回资产的民事诉讼的主体。是故，《公约》规定的资产追回的民事诉讼主体即应当是国家，并且仅限于国家。由国家作为民事诉讼主体在外国法院进行诉讼，在国际法上确实有据可循。

一方面，由联合国大会于2004年12月2日通过的《国家及其财产管辖豁免公约》在以其第5条的规定确立了一国国家及其财产在另一国法院享有包括诉讼豁免、财产保全豁免和执行豁免在内的管辖豁免的一般原则的同时，又以其第7至第9条就一国国家在另一国法院享有的管辖豁免作出了排除性的例外规定。其中，该公约第8.1.(a)条规定，在一国本身提起诉讼的情况下，该国便不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免；这实则表明，一国本身是得以主动地向另一国法院提起诉讼的。尽管《国家及其财产管辖豁免公约》至今尚未生效，*根据《国家及其财产管辖公约》第30条第1款的规定，其应当在第三十份批准书、接受书、核准书或者加入书交存联合国秘书长之日后第三十天生效；截至2015年9月29日墨西哥批准之后，也仅有19个缔约国，故尚未达到生效条件。信息来源：https://treaties.un.org/doc/Treaties/2008/01/08/III-13.en.pdf (访问日期：2015年11月30日)。并且，截至目前，世界各国也并未能够就该公约所推行的“限制豁免”主张达成一致，但是，任何一国均得以基于国家主权原则而依照上述该公约第8.1.(a)条的规定，自行放弃其在另一国法院享有的管辖豁免，从而主动地接受外国法院的管辖；与此同时，在这一情形下，该外国法院也相应地得以对该国或者由该国起诉的案件行使管辖权。[1]

另一方面，根据第九版《奥本海国际法》所述，由既存国家对新国家或者新政府的承认而产生的最为显著的法律效果之一，正是被承认的新国家或者新政府由此取得了其此前并不享有的、在该承认国国内法院进行诉讼的权利。[2]而上述观点也得到了相关的国家实践的支持。在“光华寮案”中，日本京都地方法院在1967年受理了由台湾当局以“中华民国”名义提起的诉讼后，在1972年9月29日中、日两国发表联合声明，实现邦交正常化，并且日本承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府的情况下，于1977年9月16日曾作出判决，驳回台湾当局的诉讼请求。尽管此后该案又一度出现反复，即大阪高等法院错误地受理了台湾当局仍以“中华民国”名义提出的上诉，并且进行重审的京都地方法院亦错将光华寮改判归台湾当局。不过，2007年3月27日，日本最高法院最终判决，由于日本已在《中日联合声明》中对中华人民共和国政府作出了承认。因此，台湾当局便不再具有代表中国在日本国内法院进行诉讼的权利，上述权利应当转由中华人民共和国政府享有，而台湾当局在1972年9月29日后于日本国内法院进行的所有诉讼则均是违法的和无效的。有鉴于此，之于新国家或者新政府，其基于国际法上的承认所取得的法律效果之一，即原始地或者继受地享有在承认国国内法院进行诉讼的权利。[3]而虽然一国对上述由国际法上的承认而产生的法律效果的取得，必须以另一国对其作出承认为前提，但是，由于国际法意义上所谓的“国家”既具备包括主权在内的国家成立的基本要素，同时又被国际社会承认为国家的政治实体，因此，对于任一国家而言，其政府均应当在外国国内法院进行诉讼。

二、国家作为民事诉讼主体具有合理性、可行性

尽管《公约》第53条第1、2款关于由国家作为在外国国内法院提起旨在追回腐败犯罪所得资产的民事诉讼主体的规定具有一定的国际法上的应然性基础，但是，基于前述国家及其财产在外国国内法院享有的管辖豁免、即通常所谓的“国家豁免”的一般原则，国家得以作为民事诉讼主体而在外国国内法院进行诉讼这一点，在我国学界至今尚未能够得到一致的接受。例如，有学者认为，由于我国一直以来始终坚持绝对的国家豁免，并且使得我国国家本身在外国国内法院享有完全的司法管辖豁免，因此，《公约》第53条第1、2款关于由一国国家为资产追回而径行向另一国国内法院提起民事确权之诉或者民事侵权之诉的规定，对于我国而言并不具有可行性。[4]但在笔者看来，包括我国在内的、无论对国家豁免采何种态度的国家，其作为民事诉讼主体在外国国内法院提起诉讼均是合理的、可行的。这是因为：

其一，一国国家主动地提起诉讼与该国所享有的国家豁免并不冲突。基于《联合国宪章》和《国际法原则宣言》所确立的国家主权平等原则，以及“平等者之间无管辖权”的法理原则，国家豁免的一般原则的设立即是为了确保作为平等者的主权国家之间相互不得行使管辖权，从而避免一国因其国家或者财产被另一国管辖而使其主权受到不平等地对待。诚如有学者所指出的，根据国家豁免的一般原则，在未经外国国家同意的情况下，一国国内法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为标的的案件；但是，该国法院可以受理以外国国家作为原告，或者对作为原告的外国国家提出直接反诉的案件。[3]即便是前述否定我国得以以国家作为民事诉讼主体而直接追回腐败犯罪所得资产的可行性的学者也承认，我国当前在国家及其财产豁免问题上的立场和态度可以被总结为，国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。[4]因此，国家豁免的一般原则的实质实际上是保障一国国家及其财产不致被动地被置于另一国国内法院的管辖之下；这也就意味着，其并未断然否定在诸如《国家及其财产管辖豁免公约》第8.1.(a)条所规定的一国国家主动地提起诉讼的情况下，另一国国内法院得以对该国国家或其财产行使管辖权。是故，一国国家主动地提起诉讼、主动地寻求或者接受外国国内法院对该国国家或其财产的管辖，与该国所享有的、旨在保障该国国家及其财产不致被动地受到外国国内法院的管辖的国家豁免并不冲突。

其二，一国国家主动地提起诉讼并不致减损该国的国家主权。由于一国国家所享有的国家豁免的权利是由该国的国家主权派生而来，[5]因此，倘若该国国家主动地提起诉讼、主动地将其本身或者其财产置于另一国国内法院的管辖之下，而放弃了本应享有的国家豁免的权利，那么则不免有减损本国国家主权之嫌。但在笔者看来，就一国国家主动地在另一国国内法院提起诉讼的行为而言，与其说是对其本应享有的国家豁免的权利的放弃，还毋宁说是对本国国家主权的自我限制。所谓国家主权的自我限制，指的是主权国家基于对本国主权的完全的享有和处分的权利，而自愿地将其中原本不受任何限制的、属于非核心主权的部分国家主权置于一定的限制内予以行使的主权行使方式。此处“非核心主权”是相对于“核心主权”的概念，指的是除主权国家的对内最高权和对外独立权外的其他主权权力或者主权权利；[6]而由于一国无论享有国家豁免的权利与否，另一国国内法院均不得实际地对该国国家或其财产进行处分，因此，国家豁免的权利即应当属于不致影响国家主权的完整性及其“对内最高，对外独立”的本质属性的非核心主权的范畴。因此，一国国家主动地在另一国国内法院提起诉讼，实则即是有意地对其本身就国家主权、具体为国家豁免的权利的行使予以限制；并且，这一国家主权的自我限制与国家主权的自主让渡一样，虽然在形式上表现为国家主权的部分受限或者丧失，但事实上仍然是主权国家基于主权原则对其国家主权的行使，而至多改变了具体的行使方式而已。[7]又因为一国国家主动地在外国国内法院提起诉讼虽然并非必然地是为其国家主权行事，但终究是旨在维护本国的国家利益，而绝不致对其国家主权造成任何消极的、不利的后果，例如，根据《公约》第53条第1、2款的规定，一缔约国在另一缔约国国内法院进行诉讼的目的，即是为了追回应当由该国享有权利的腐败犯罪所得资产，或者弥补该国因为腐败犯罪行为而遭受的利益损失，所以，一国国家主动地提起诉讼既非放弃该国所享有的国家主权，也不会对其国家主权造成减损。

其三，因一国国家主动地提起诉讼而导致的败诉或者引起的反诉并不会实际地有损于该国利益。与自然人、法人或者其他社会组织作为民事诉讼主体一样，当一国国家作为民事诉讼主体、主动地在外国国内法院提起诉讼时，也同样可能得到该外国国内法院作出的不利于其的判决结果。由于主动地提起诉讼的一国国家居于的是原告的诉讼主体地位，因此，倘若另一国国内法院最终并不支持其诉讼请求并且判决其败诉，通常也不会再作出诸如命令赔偿或者判处罚金等在已经否定了其积极的利益诉求的情况下，又更进一步地有损于其既有利益的判决结果。即便一国国内法院确实可能基于对作为原告的另一国国家的诉讼行为造成了对被告的合法的财产权利或者其他利益的损害的认定，而在判决该国国家败诉的同时，判决由其承担损害赔偿责任或者作出其他将实际地有损于其利益的判决结果，由于前述构成一项完整的国家豁免的诉讼豁免、财产保全豁免和执行豁免之间是相互独立的，[8]而一国国家在另一国国内法院提起诉讼仅是对其诉讼豁免的自我限制，并不影响其继续享有完全的执行豁免，因此，在未经该国国家同意的情况下，另一国国内法院作出的将实际地有损于其利益的判决结果实则亦无法得到执行。是故，倘若作为原告的一国国家所提出的诉讼请求确实无法得到另一国国内法院的支持，并且由此造成对被告某一合法权益的损害，那么，另一国国内法院也至多只得判决该国国家败诉以使其利益无法得到积极的增益，而无法通过作出不利于该国国家的判决结果而实际地使其利益受到消极的减损。

至于因一国国家主动地提起诉讼而引起的反诉，由于反诉的成立须与本诉具有关联性，即反诉应当与本诉的法律关系同一、具体事实同一并且互为因果，[9]具体及于一缔约国根据《公约》第53条第1、2款的规定，为追回腐败犯罪所得资产而在另一缔约国国内法院提起的民事确权之诉或者民事侵权之诉：一方面，在民事确权之诉中，由于原告主张的是其对作为诉讼标的物的腐败犯罪所得资产享有所有权或者其他合法权利的法律事实，被告往往只得基于对上述法律事实的否定而作出反驳，却无法进而提出独立的反诉。另一方面，在民事侵权之诉中，由于原告提出损害赔偿的诉求所依据的是被告实施了腐败犯罪行为的具体事实，并且原告与被告之间形成的是侵权之债的法律关系。因此，被告所提出的反诉也必须是基于同一具体事实的侵权损害赔偿的诉求。而因为作为原告的国家不可能实施腐败犯罪行为并且因此损害个人的合法利益，所以，即便被告提出上述反诉，该诉从根本上也是无法成立的。是故，在一国国家为追回腐败犯罪所得资产而在另一国国内法院提起诉讼的情况下，由于被告尚且难以针对本诉提出能够有效成立的反诉，更遑论因该国国家主动地提起诉讼所引起的反诉将实际地有损于该国利益了。

三、国家具有提起资产追回的民事诉讼的主体资格

国家作为民事诉讼主体除具有国际法上的应然性基础外，由于一国国家主动地提起诉讼与该国所享有的国家豁免并不冲突，并且也不致减损该国的国家主权或者实际利益，因此，国家对民事诉讼主体资格的取得并不存在理论上的障碍，而是合理的、可行的。而根据《公约》第53条第1、2款的规定提起诉讼的情形，国家也具有提起旨在追回腐败犯罪所得资产的民事诉讼的主体资格。

(一)作为直接利害关系人取得民事诉讼主体资格

针对何者得以作为民事诉讼的当事人、取得民事诉讼的主体资格这一问题，我国学界传统观点中较为经典的表述为：民事诉讼的当事人应当是指，因民事法律关系上的权利义务发生纠纷，而以自己的名义进行诉讼，并接受人民法院作出的裁判拘束的直接利害关系人。[10]诚如有学者所指出的，倘若一项腐败犯罪行为所侵犯的客体是包括地方财政在内的归国库所有的一国国家的财产，即上述腐败犯罪行为确实地造成了该国国家的直接的利益损失，那么该国国家便可以以与所讼争的纠纷具有直接利害关系的直接利害关系人的身份取得原告的民事诉讼主体资格，从而作为正当的民事诉讼当事人向外国国内法院提起诉讼。[11]一方面，在民事确权之诉中，由于一国国家所主张的是对于腐败犯罪所得资产的产权或者所有权，其作为上述资产的权利人即当然地得以被认定为与所讼争的资产权利归属纠纷具有直接利害关系；另一方面，在民事侵权之诉中，一国国家基于受害人的身份亦理应被认定为是所讼争的侵权纠纷的直接利害关系人。在民事侵权之诉中对国家与所讼争的纠纷是否具有直接利害关系的认定，则应首先明确国家是否得以作为一般刑事犯罪行为或者一般民事侵权行为的受害人这一先决问题。

笔者认为，尽管截至目前尚未有任何国际法律文件明文规定国家在国际不法行为或者国际损害行为情形之外的受害人的法律地位，但是，《公约》第53条第2款的规定通过赋予缔约国国家在另一缔约国国内法院提起民事侵权之诉的程序性权利，实际上已经间接地就国家得以作为造成民事损害结果的腐败犯罪行为的受害人予以了肯定，并且，《公约》第35条的规定还进一步从实体法上明确了国家上述的受害人的法律地位：“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”而根据《联合国反腐败公约谈判工作正式记录(准备工作文件)注释》就《公约》上述条文规定所作的解释性说明，此处所谓的“实体或者人员”即应当是指自然人、法人、其他社会组织以及国家。*参见公约谈判工作特设委员会第一至第七次会议工作报告增编《联合国反腐败公约谈判工作正式记录(准备工作文件)注释》(A/58/422/Add.1)，第37-38段。按《公约》的相关规定，国家不仅被赋予提起民事侵权之诉的程序性权利，其作为腐败犯罪行为的受害人的实体法上的法律地位也得到了肯定，国家即应当被认定为与民事侵权之诉所讼争的侵权纠纷的直接利害关系人，并且取得相应的民事诉讼主体资格。

(二)作为本国国民的代表取得民事诉讼主体资格

依照前述我国学界关于民事诉讼的当事人须为诉讼所讼争的纠纷的直接利害关系人的传统理论，当腐败犯罪行为所侵犯的是一国国家的利益时，在诉讼中，由于该国国家作为腐败犯罪所得资产的权利人或者腐败犯罪行为的受害人而与所讼争的资产权利归属纠纷或者侵权纠纷具有直接利害关系，因此得以在上述诉讼中取得原告的民事诉讼主体资格。不过，实践中也存在腐败犯罪行为并不直接地侵犯一国国家利益，而是侵犯该国广义上的国民、即具有该国国籍的自然人、法人或者其他社会组织利益的情形；并且，倘若腐败犯罪行为因其造成的民事损害结果而被诉，那么在相应的民事诉讼中，也是上述国家国民而非该国国家本身构成诉讼所讼争的纠纷的直接利害害关系人。这是否即意味着，由于因腐败犯罪行为而遭受利益损失的国民所属的国家与诉讼所讼争的纠纷不再具有直接利害关系，因此其便必然地无法取得民事诉讼主体资格，而丧失在外国国内法院为本国国民的利益提起诉讼的权利呢？对此，笔者的回答是否定的。

与传统理论相对地，我国学界还形成了新兴的民事诉讼当事人理论，即民事诉讼的当事人是指因民事法律关系上的权利义务发生纠纷，而以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权利，并能引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭的人。上述两种理论最根本的差异在于，后者肯定了民事诉讼的当事人无须再以与诉讼所讼争的纠纷具有直接利害关系的实体法上的直接利害关系人为限，而应当是纯粹的诉讼程序上的当事人。[12]根据这一理论，在民事诉讼中，一人无论是为本人权利还是为他人权利，只要其以自己的名义进行诉讼，并能引起民事诉讼程序的相应的变动，那么便均得以成为民事诉讼的当事人。[13]另有学者指出，凡是以自己的名义起诉或者应诉的人，只要符合诉讼程序的要求，那么便应当是民事诉讼的当事人，而无论其是否是民事权利或者法律关系的主体。[14]笔者对此表示认同，对于一人是否是与诉讼所讼争的纠纷具有直接利害关系的实体法上的直接利害关系人，应当待诉讼程序正式开始之后，经过双方当事人的主张、举证、抗辩等一系列诉讼活动以及法庭的审理，方才能够作出准确的认定；而在诉讼程序开始之前，不应当就一人与所讼争的纠纷是否具有直接利害关系予以查明，更不得因为不存在上述直接利害关系而否定该人得以作为民事诉讼的当事人或者说取得民事诉讼主体资格；也即，在经由法庭对一人与诉讼所讼争的纠纷的实体法上的利害关系情况进行审理并且作出认定之前，该人应当具有进行诉讼的程序性权利，诉讼程序也应当正常地进行。[15]

有鉴于此，具体及于腐败犯罪行为所侵犯的是一国国民利益而非该国国家利益，并且因为所造成的民事损害结果而受诉的情形，尽管该国国家并非涉诉的民事权利或者法律关系的主体、即其与诉讼所讼争的纠纷并不具有直接利害关系，但是，其仍然得以为本国国民利益而以国家的名义在外国国内法院提起诉讼。而由于上述新兴的民事诉讼当事人理论方兴未艾，而相关实践并未就此形成统一的做法。因此，为避免与诉讼所讼争的纠纷并不具有直接利害关系的国家虽然具备了程序性权利，但却因为实体性权利的缺失而被外国国内法院驳回诉讼请求的情形的出现。笔者认为，对于国家作为本国国民的代表取得民事诉讼主体资格仍然应当予以必要的限制，即当且仅当在本国国民主动地提出由国家作为其代表进行诉讼、即将其民事诉讼主体资格转移至国家的情况下，该国方才适宜以原告的民事诉讼当事人身份请求外国国内法院确认其国民对腐败犯罪所得资产所享有的权利，或者支持其国民因腐败犯罪行为遭受的损失而获得赔偿的诉求。

就一国作为本国国民的代表取得资产追回的民事诉讼主体资格，应当注意：其一，一国国民可以径行请求其所属国国家代表其在另一国国内法院进行诉讼，而无须用尽当地救济措施或者满足其他前置性条件。其二，倘若一国接受了本国国民的请求，从而作为其代表、以原告的民事诉讼主体资格向另一国国内法院提起诉讼，那么便应当视同该国自行放弃了在另一国国内法院享有的管辖豁免，而主动地接受了外国法院的管辖。其三，由于一国国民通过请求其所属国国家代表其进行诉讼，已经将民事诉讼主体资格转移至了国家，因此，该国民便不得再自行向外国法院提起诉讼而引起重复诉讼了。

四、我国以国家作为资产追回的民事诉讼主体的具体措施

我国于2003年12月10日就已经签署了《联合国反腐败公约》，并且在2005年10月27日由全国人大常委会第十八次会议审议批准；同时，《公约》也已于2005年12月14日起正式生效。作为《公约》缔约国，根据“条约必须遵守”的国际法原则，我国应当恪守除在批准加入时提出保留的外的《公约》中的全部规定以履行所负有的国际条约义务；*我国在批准加入《公约》时对其第66条第2款的规定声明保留。而应当如何切实地依照《公约》第53条第1、2款关于以缔约国国家作为直接追回腐败犯罪所得资产的民事诉讼主体的规定行事，我国所须采取的具体措施包括以下两方面的内容：

一方面，修改现行《民事诉讼法》有关当事人范围的规定，将其扩大及于国家。我国现行《民事诉讼法》第五章“诉讼参加人”第一节“当事人”部分虽未就民事诉讼当事人的概念内涵予以明确，但其中第48条第1款却对当事人的范围作出了规定，即仅自然人、法人或者其他社会组织得以作为我国民事诉讼程序中的当事人，而国家不在其列。同时，根据该法第263和第264条的规定，在我国涉外民事诉讼程序中，当事人的范围限于外国人、无国籍人、外国企业和组织，而同样地不包括外国国家。根据《维也纳条约法公约》第26、27条就“条约必须遵守”的国际法原则所作的具体规定，任一国际条约的当事国均不得以本国国内法规定与条约规定存在冲突为由而不予履行条约规定的义务。因此，尽管基于《公约》第53条的文本含义，各缔约国对于其第1、2款规定的履行的依据是其本国的国内法，但这并不意味着《公约》任一缔约国可以因为本国国内法并未规定国家得以作为民事诉讼当事人而不予履行《公约》中的关于允许其他缔约国在本国国内法院提起旨在追回腐败犯罪所得资产的诉讼的规定；恰恰相反，在本国国内法规定与《公约》上述规定相左的情况下，各缔约国应通过补充或者修改现有的国内法规定以使其与《公约》中的相应的规定相一致的方式，保证已经对本国生效的该《公约》在国内的适用。为履行基于《公约》所负有的国际条约义务，我国应对现行《民事诉讼法》中所规定的当事人范围进行扩张，将国家纳入其中，以不仅使得外国国家得以依照《公约》第53条第1、2款的规定为直接追回腐败犯罪所得资产而在我国法院提起民事诉讼，同时也为我国得以在外国法院进行诉讼确立国内法基础和互惠条件。

尽管我国长期以来一贯主张和坚持国家主权豁免原则，但却并未将国家主权豁免绝对化，而是认可国家可以通过明示或者默示的同意，在特定领域自愿地接受外国法院的管辖，或者通过协议，采取双方同意的其他争端解决办法。[16]尽管截至目前，我国尚未批准加入《国家及其财产管辖豁免公约》，不过早在2005年，我国便已经签署了该公约，从而表明在一定程度上接受了该公约关于“限制豁免”的主张的立场。[17]此外，我国于2005年10月25日颁布实施的《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》中关于在外国中央银行或者其所属国家书面放弃或者其他特定情形下，我国法院可以对外国中央银行财产、即外国国家财产采取司法强制措施的规定，*《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第1条规定：“中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免；但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。”同样可以被视为我国正在逐步接受“限制豁免”主张的立场转变。因此，将国家纳入到我国《民事诉讼法》所规定的当事人的范围中具有一定的现实基础，其可行性应当得到肯定。

另一方面，以检察机关、通常为最高人民检察院作为我国国家的代表，在外国国内法院进行诉讼。由于国家是抽象的概念、是特定的人的集合，因此，以国家的名义提起的诉讼必须依赖于代表该国家的具体的人以实际地完成；而就何者得以作为我国国家的代表在外国国内法院提起资产追回的民事诉讼，在学界则主要有两种不同的观点。一种观点认为，由检察机关作为国家的代表提起诉讼是最为适宜的，并且，由检察机关起诉这一独立的诉讼方式的资产追回程序有着其他法律程序所无法比拟的优势；[18]另一种观点认为，应当设立专门的“独立法人”在资产追回的民事诉讼程序中代表国家进行诉讼，在我国当前的政府行政体制下，可以由国务院国有资产管理委员会充任上述“独立法人”。[19]对此，笔者更加倾向于前一种观点，即以检察机关代表我国国家在外国国内法院提起旨在追回腐败犯罪所得资产的民事诉讼。这是因为：

其一，根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，仅有检察机关得以行使对腐败犯罪行为进行侦查的权力，也仅有检察机关方才能够掌握有关腐败犯罪行为的全部证据，以及更加清楚地了解腐败犯罪所得资产的所在和腐败犯罪行为所造成的民事损害结果的情况。相较于其他机关或者机构，由检察机关作为国家的代表提起资产追回的民事诉讼将有利于避免重复地进行侦查、搜证所造成的时间和人力、物力的浪费，以及更加合理地、准确地提出相应的诉讼请求以争取获得外国国内法院的支持，从而使得整个诉讼活动更具经济性，并提高胜诉的可能性。

其二，虽然有观点认为，不宜以检察机关作为在外国国内法院起诉的我国国家的代表的原因在于，检察机关是我国行使法律监督职权的司法机关，而倘若由其代表国家进行诉讼，那么一旦败诉，则不仅将造成国家经济利益的损失，更将导致严重的政治后果，[20]但是，诚如有学者指出的，在代表国家于外国国内法院提起资产追回的民事诉讼时，检察机关所处的法律地位实则是主张民事权利的民事诉讼当事人，而非行使国家司法主权的司法机关，[21]因此，由检察机关进行诉讼不仅不致使得国家司法主权受到挑战，即便其败诉也无损于国家的国际政治或者法律地位。

其三，由检察机关代表国家或为社会公共利益提起民事诉讼在世界多国的法律制度中均已得到了肯定。例如，法国《民事诉讼法典》中即有规定，“在法律有专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼；除上述案件外，在公法秩序受到损害时，其亦可以为维护公法秩序而提起诉讼。”美国、德国、日本等也在本国的民事诉讼立法中规定，检察机关可以在特定的案件中，以国家或者社会公共利益的代表的名义，以当事人的身份提起诉讼。[22]

五、结语

国家作为民事诉讼主体，除基于国际条约规定、权威公法学者理论以及相关国家实践而具有国际法上的应然性基础外，又因为国家主动地提起诉讼与其所享有的国家豁免并不冲突，并且也不致减损该国的国家主权或者实际利益，所以其对民事诉讼主体资格的取得也是合理的、可行的。具体及于资产追回的民事诉讼，国家无论是作为诉讼所讼争的纠纷的直接利害关系人，还是作为因腐败犯罪行为而遭受利益损失的国民的代表，也均具有民事诉讼主体资格。由于《公约》第53条第1、2款关于由缔约国国家作为民事诉讼主体在另一缔约国国内法院提起旨在追回腐败犯罪所得资产的民事诉讼的规定应当由所有缔约国一体遵行。因此，我国应当积极地采取措施，一方面通过修改现行《民事诉讼法》所规定的当事人的范围，使之扩大及于国家，以履行基于《公约》所负有的国际条约义务；另一方面则以检察机关作为我国国家的代表于外国国内法院提起资产追回的民事诉讼，从而推动当前我国的境外追赃工作的顺利进行。

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On State as Subject of Civil Action for Asset Recovery under UNCAC

JIANG Sheng-li

(CollegeofInternationalLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

责任编辑：汪效驷

DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2016.01.016

中图分类号：D993.8

文献标志码：A

文章编号：1001-2435(2016)01-0082-08

*收稿日期：2015-11-12；修回日期： 2015-12-01

作者简介：蒋圣力(1989-)，男，上海人，博士研究生，香港大学法律学院访问学者，研究方向为国际法学。

关键词：《联合国反腐败公约》；资产追回；民事诉讼主体；国家；检察机关

Key words:UNCAC; asset recovery; subject of civil action; the State; procuratorate

Abstract:Theoretically, it is certain, reasonable and feasible for the State to be taken as the subject of civil action for the asset recovery under the UNCAC. The State should have the qualification, no matter whether it is the direct interested party of the corruption case itself, or the representative of its nationals who suffered from the corruption crimes. As the member state of the UNCAC, China should, on the one hand, revise the range of the “party” provided by the existing Civil Procedural Law, so as to include the State into the range; and on the other hand, make the procuratorate take the role of representative of our country, to make the civil action in the foreign courts, for the asset recovery caused by the corruption crimes.