从冲突、融合到战略运用——专利与技术标准研究综述与展望

刘　珊　庄雨晴

(1.浙江工业大学法学院； 2.华中科技大学管理学院)



从冲突、融合到战略运用
——专利与技术标准研究综述与展望

刘珊1,2庄雨晴1

(1.浙江工业大学法学院； 2.华中科技大学管理学院)

摘要：回顾了近20年国内外专利与技术标准的研究文献，围绕专利与技术标准冲突的产生原因、解决方案、防范方法、专利与技术标准的相互作用方式，以及技术标准中专利的战略性运用等研究主题，系统总结了现有研究所取得的重要成绩，梳理出重要理论和观点并进行评述，分析现有研究的欠缺之处并对未来研究方向提出建议。下一步建议运用经济学和管理学理论和方法，针对专利劫持和专利堆叠的防范机制、FRAND许可原则的界定标准、FRAND许可费率的计算方法等问题进行深入研究；实证研究方面，国家战略新兴产业技术标准建立过程中专利战略的运用也是值得关注的研究方向。

关键词：专利; 技术标准; FRAND原则; 专利池; 专利战略

技术标准的公共属性与专利权的私权属性存在天然的矛盾，为此，各大国际标准组织最初曾一致排斥在技术标准中使用专利技术，但随着专利制度的普及，越来越多的新技术采用了专利保护，因此，如今形成的新技术标准中很难不包含专利，专利与技术标准的融合成为必然趋势，但冲突依然存在。为了平衡专利持有者和技术标准使用者之间的利益，2007年3月，国际电工委员会(IEC)、国际标准化组织(ISO)和国际电信联盟(ITU)在世界标准合作组织(WSC)的旗帜下，就标准中专利的披露和实施问题达成了一致，并于2012年修订完成并发布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策实施指南》[1]。2013年12月19日，中国国家标准化委员会与中国国家知识产权局联合发布了《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》，规范了在制修订和实施国家标准过程中关于专利问题的处置办法；2015年12月31日，中国国家发展与改革委员会发布《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》[2]，提出了判断标准制定中知识产权协议是否排除、限制竞争所应当考虑的因素。与此同时，在学术界，围绕着专利与技术标准的冲突与协调、技术标准中专利权滥用的规制、技术标准中专利的战略性使用等问题展开了大量有益的探索和讨论。

1专利与技术标准的冲突、解决与防范

1.1冲突的产生

技术标准自工业革命以来一直发挥着重要的作用，早在1919年，著名英国经济学家马歇尔就深入分析了英、德、法、美工业生产模式，提出美国的工业之所以能引领世界工业，很大程度上归功于美国的工业标准化生产。20世纪80年代中期之后，学者们纷纷从经济学、管理学特别是战略管理、法学以及政治学等研究角度分析诠释关于技术标准的重要问题，包括技术标准形成过程、运用及扩散途径及其宏观经济效应[3]；技术标准战略的形成及其与专利之间的关系[4]；法律和科技政策颁布对标准的制定所产生的影响[5]等；此外，学者们还对于标准战略在激励技术创新和技术扩散、促进规模效益，推动上下游相关产业发展等方面进行了大量的研究[6～8]；专利制度的出现，使得大多数领域的重要创新成为了私人财产，标准中越来越多地出现专利的身影。技术标准中并入专利引发了一系列问题，研究发现：①专利权人凭借标准形成事实垄断，滥用专利权(如禁令威胁)从而引发纠纷[9]；②专利权人通过高昂的专利使用费将非标准制定企业排除在产业竞争之外[10]，形成专利权对标准的劫持*专利劫持又称专利阻抑，是指专利权人凭借其专利的技术性优势产生的市场影响而实施的阻碍他人实施其专利技术的行为。专利劫持包括向标准的使用者索取高额的许可使用费、拒绝许可、以禁令威胁等行为。和专利费累加[11]，从而阻碍后续创新[12]等。

早期的研究主要围绕技术标准的形成过程及其对经济、技术、产业发展的影响，以及受专利保护的技术被纳入技术标准后所导致的冲突而展开。通过研究现有文献，可以发现这种冲突的产生主要由专利持有者和技术标准使用者之间的利益不同所导致：①专利技术的所有者出于经济利益的考虑不愿进行专利许可或者收取高昂的许可费用；②技术标准的使用者不愿意但又不得不承担这类专利的使用费；③从标准的制定者的角度来看，这些专利技术对标准的制定又是必需的。在传统的大规模工业化生产中，先有产品然后才逐渐形成技术标准，在标准的制定中可供选择的技术余地相对较大；如今，在许多高新技术产业，却常常出现相反的情形，即先由行业的领头企业提出技术标准，而后围绕着该技术标准大量的产品涌出(如3G、4G通信领域)。作为标准的引领者，领头企业必然掌握大量的标准必要专利，这加剧了其对市场的垄断和对行业的控制，专利所有者与标准实施者冲突不断。高通反垄断案就是这种冲突爆发的典型体现，由于涉及收取所谓的“标准授权费”，滥用专利权、利用其在技术标准中的主导地位和所掌握的标准必要专利，进行搭售等垄断和不公平竞争行为，2005年在欧盟受到反垄断调查，2009年被韩国公平贸易委员会处罚2 亿美元， 2015年被中国国家发展与改革委员会处以9.75亿美元罚金。

1.2冲突的解决方案

如何解决这些冲突，现有文献从法学的视角开展的研究居多，重要观点包括：①通过反垄断立法，制裁专利权人凭借标准形成事实垄断，滥用专利权的行为[13]；②建议反垄断机构采用事前或事后的措施对专利许可中的许可形式及许可费率进行限制，对劫持者实行高额罚款[14]；③建立“必要专利集合体”和实施强制许可制度来化解冲突[15，16]；④针对专利权人的劫持行为，如果并未对竞争构成损害且也并不涉及反垄断赔偿，此时应适用专利法中的救济措施、合同违约救济或者民事侵权救济[17]。

此外，国外文献中涌现出一批以经济学和管理学为视角开展的优秀研究成果，提出用行政干预的方法解决技术标准中专利权滥用问题(如专利劫持)的方案和建议，这些建议部分已被政府部门采纳。其中，重要的理论观点包括：①建议竞争管理机构利用“增量值规则”、设置许可帽的干预模式以避免专利劫持情形的发生，即以被许可人用于替代该专利的“下一个最佳选择”的价值为参照来对专利持有人收取的许可费用设置上限[18]；②基于分析经济上激励专利劫持的因素，设计可帮助法院和行政管理机构识别专利劫持风险及其类别的方法[19]。③通过经济学上的议价理论证明了获得永久性的禁令能够极大提高专利持有人的谈判能力，这使得其专利许可费率超过(基于专利技术价值和专利强度的)自然基准的范围，因此建议法院或相关行政机构在处理标准必要专利侵权问题上慎用禁令，以减少禁令威胁造成的劫持问题[20])。对此，美国司法部(USDOJ)和美国专利商标局(USPTO)呼应了他们的观点，在2013年1月8日共同发布的政策[21]中，提出337条款排除令在受FRAND条款约束的标准必要专利侵权中的适用应该非常谨慎。而且，应优先建议必要专利持有者和侵权嫌疑人在FRAND框架下协商解决，而不是轻易使用禁令或者排除令进行救济。

相比国外的研究，国内文献更倾向于将标准中专利权滥用问题归结为一个法律问题，多从立法、司法的角度对这个问题加以分析，而较少运用经济学和管理学的理论和方法研究如何对技术标准中专利权滥用的行为加以规制，西方学者在这方面走在了前面。

1.3冲突的防范——FRAND原则

为了平衡专利权人和技术标准实施者之间的权益，防范冲突的发生，经过多年的探索，要求标准必要专利权人在许可过程中遵守“公平、合理、无歧视(FRAND)”原则成为被广泛认可的规则。目前，美国电气及电子工程师学会(IEEE)、欧洲电信标准协会(ETSI)、美国电信工业协会(TIA)等大型国际标准机构均做出了FRAND专利许可原则的要求。随着2014年1月1日我国《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》的实施，标准必要专利的FRAND许可承诺被正式写入我国的规范性法律文件中。

FRAND原则如果能够妥善实施，可在一定程度上制约专利权人、平衡相关方面的利益。然而，几乎没有一个标准制定组织对于FRAND条款中的“合理”、“无歧视”的许可条件做出定义或清晰的阐释，把所有可能引起专利纠纷的关键问题(如许可条件、许可费等)都留给有关方在标准组织以外进行。通常，这些问题都在许可谈判的过程中协商解决，但谈判达成的协议通常处于保密状态，导致标准中专利许可成本和范围被不确定性所笼罩[22]，因此，FRAND 原则受到很多公开的批评，有学者坦言“有这样的合理且无歧视的许可条件实际上不能证明比没有它更好”[23]；“FRAND原则实际上几乎完全由强大的专利权人任意决定标准中专利的许可条件——授权一家满足专利权人利益最大化的公司定义‘合理’和‘无歧视’的具体条件。”[24]。

为了避免FRAND原则被专利权人加上种种限制而变成一纸空文，学者提出了一些对策，主要观点有：①技术标准采用者应争取在标准制定之前同多个替代技术展开许可谈判, 并签订正式的许可协议，以保护事后不受一些机会主义者的专利劫持[25]；②技术标准采用者应联合起来与专利持有人谈判，以技术标准投票权为筹码压低许可费用[23]；③技术标准制定过程中, 标准制定组织(SSO)首先应作为公共的价格和非价格信息发布平台, 弥补技术信息的缺失等具体治理措施[26]。此外，各国法院在FRAND许可的解释上也展开了积极探索*如美国的“N-data诉美国联邦贸易委员会(FTC)案”、“Golden Bridge Tech诉NOKIA等公司案”、“Carlos Armando Amado诉微软公司案”、“微软诉摩托罗拉案”等。我国2014年的“华为诉IDC公司案’被称为中国标准专利第一案。此外，2014年5月16日，日本知识产权高等裁判所作出关于“三星公司与苹果公司标准必要专利案”的判决，也是日本的标准必要专利第一案。。

近年来，对本问题的研究聚焦到FRAND原则下标准必要专利许可使用费的计算问题。主要研究和观点包括：①CONTRERAS[27]提出了一个包含7项原则的“pseudo-pool”路径FRAND费率解决方案，声称其可以消除现今标准中专利适用费率的不确定性，并且解决专利费累加问题。②FARRAR等[28]通过运用有效成分定价规则(ECPR)和shapley价值方法，提出对技术标准贡献较大的专利权人应对其拥有的标准必要专利收取比其他参与者更高的许可费。③深圳市中级人民法院的叶若思等[29]以该院审理的华为诉美国IDC公司必要专利使用费纠纷案为例，提出裁决符合FRAND 费率的标准必要专利使用费纠纷，应至少考量4个因素：评估特定无线通信产品中应支付的标准必要专利许可使用费的比例；考虑涉案标准必要专利的数量、质量、研发投入等情况；参考标准必要专利权人之前已达成协议并收取的可量化的使用费率标准；考量欲授权的标准必要专利的地域范围。罗娇[30]在借鉴美国法院的“假想谈判”理论和Robart法官修改的Georgia-Pacific因素分析方法基础上，提出根据当事人所提交的证据对各类因素附上权重，完善美国法院现行FRAND费率计算方法的建议；李扬等[31]认为对FRAND标准必要专利许可使用费的计算，必须进行反专利劫持、反专利许可使用费堆叠、平衡专利权人和标准实施者的利益等政策考量。

由上可见，现有文献围绕专利与技术标准的冲突产生、解决方案、防范方法，研究层层深入，朝着解决实务中的焦点问题纵深发展。国内研究与国外的差距主要体现在缺乏运用经济学和管理学理论研究此类问题的代表性论著，如专利劫持和专利堆叠的防范机制、FRAND许可原则的界定标准、FRAND许可费率的计算方法等方面都值得下一步深入研究。

2 专利与技术标准的融合与促进

由于技术高度复杂、技术生命周期缩短和全球市场激烈竞争等因素影响，技术标准与专利技术从分离走向融合。除开上述冲突，专利与技术标准之间具有相互促进的作用也是毋庸置疑的，其中标准对于专利的促进作用处于主要地位。

一方面，标准对专利的促进表现在，纳入技术标准后，专利许可的可能性显著提升，许可范围、许可收益也得到极大提高。RYSMAN等[32]研究了自愿性标准制定组织(SSO)在标准化过程中的专利披露活动，发现：①外界对于SSO专利的引用远比同一控制组的其他专利频繁；②SSO标准中的专利被引用持续时间会更长；③专利的被引用量和标准化之间显著相关。由此可见，国际标准组织的披露制度会对纳入标准的专利产生一种宣传效应，使专利的被引用频次以及持续引用时间均有增加。专利通过纳入标准，其价值得到显著提升，甚至一些原本不具有太大技术贡献和许可可能性的专利，在纳入技术标准之后一跃成为重要专利。

另一方面，专利对标准的促进作用表现为：①为标准的创设奠定技术基础。张米尔等[33]选取通信行业为研究样本，采用协整分析和误差修正模型，分析长周期时间序列数据，发现技术专利与技术标准存在长期稳定的动态均衡关系；在此基础上，运用格兰杰因果检验的分析，证明技术专利与技术标准存在显著的因果关系，技术专利对技术标准具有促进作用。②标准中互补性专利组合有利于解决专利与技术标准之间的矛盾。SHAPIRO[34]认为运用专利池是穿越专利灌丛最有效的方式，而且专利池权利人可以将池中专利打包许可，对被许可人而言获得标准中的专利许可更加方便。AGGARWAL等[35]认为，当技术标准中的专利呈互补性的组合时，专利池能有效减少交易费用，降低该标准的实施成本，有利于标准的推广。冯永琴等[36]以GSM 标准及其必要专利为研究样本，通过绘制专利地图，发现标准涉及的主要专利权人倾向于结成战略联盟，使这些企业之间的技术具有强相关性。

3技术标准中专利的典型战略性运用——专利池

技术标准中专利的战略性运用主要沿着“技术专利化—专利标准化—标准许可化”这一思路开展。从专利布局、将专利纳入技术标准，到将技术标准中的专利进行许可获利，整个过程无不蕴含着各种专利战略运用。由于篇幅所限，本研究着重讨论技术标准中最有代表性、最重要、运用最为广泛一种专利战略，即技术标准中的专利池战略。该战略在现代技术标准中运用的非常普遍、经过十几年的发展日臻成熟，早在1999年，美国Apple 公司同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba 6家公司在建立一个“防火墙接口”的技术标准(标准的编号IEEE1394)时，其建立的专利池中的核心技术专利就有1 394个[37]，现如今在IEC、ITU等各大主要国际技术标准中均广泛存在。所谓专利池，即为两个或两个以上的专利权人达成协议，相互间交叉许可专利或向第三方许可专利的联营性组织[38]。在技术标准中组建专利池是将专利利益最大化的重要方式，是企业实施专利组合战略的必然结果。

纵观国内外文献，可以将企业在技术标准中组建专利池的目的归纳为：①单项专利无法有效保护技术并获取利益，将多个专利有机地组合起来，其所产生的价值要远远大于其中每一项单项专利所产生价值之和；②在技术标准中参与组建专利池可以增加专利持有人在专利许可谈判中的优势地位，提升专利技术的重要性，从而获取更多的许可收益；③技术标准中主要专利权人通过结成战略联盟，早期参与标准的创设，可以影响该技术标准未来的发展。在专利池的战略性运用方面，主要集中在对于DVD、GSM、WCDMA等电子、通信领域的实证研究，包括运用专利池进行池内成员交叉许可，运用专利池对标准参与者进行标准必要专利打包许可，运用专利池支持技术标准的制定与实施等战略性运用[39～43]。

但是，技术标准中专利池战略的实施，有可能伴随着抬高标准必要专利的价格，将低价值专利“塞入”专利池中搭售，滥用专利权等不正当竞争的行为发生[44]。极少数掌握标准必要专利的专利池成员控制了整个行业，增加了后进入企业的竞争成本，形成了事实垄断。如何防止专利池权利人滥用其权力，使专利池服务于技术标准的制定和实施，鼓励技术创新且不损害社会福利，除了前述运用反垄断法进行规制以外，学者们还提出了一些建议，主要包括：①建议标准制定组织在标准制定前允许企业进行事前的关于加入标准和建立专利联盟的谈判以及签订专利许可价格的协议[45]；②建立专利池审查和监管机制[46]；③建立一个基于不同标准的双竞争专利联盟[47]。

由此可见，对不同的利益主体而言，标准中专利池战略所产生的效果截然不同。对于专利权人而言，专利池是攻击竞争对手的有利武器，可以极大地提高权利人在专利许可谈判中的优势地位，获取许可的最大收益；但对于技术标准中专利的采用者而言，专利池的存在有可能会导致少数标准必要专利所有者对全行业的垄断，同时也会对行业的后入者产生阻碍，提升竞争成本。因此，需要通过建立专利池审查和监管等措施加以制约。此外，现有研究主要集中在技术标准较为成熟、专利纠纷频发的电子和通信领域，而对于标准尚处于形成和制定过程中的战略性新兴产业(如新能源、新材料、生物产业等)却鲜有关注。

4总结与展望

纵观近20年的研究文献，专利与技术标准的研究焦点从关注专利与技术标准的冲突、解决方案和防范机制，到专利与技术标准融合过程中的存在的问题和相互促进的作用，再到以技术标准专利池战略为代表的战略性运用研究，历经了3个阶段。现有研究从宏观政策层面如何化解专利和技术标准的冲突、通过立法等手段规制两者相融合过程中存在的问题，到微观层面观察企业在这些冲突和融合的行为路径和战略手段并加以分析，提出了丰富的见解。研究涵盖了垄断行为、专利权滥用、专利劫持等冲突的救济及防范机制等各个方面，包括专利许可的FRAND原则、标准必要专利的许可费费率、技术标准中的专利池的战略运用及规制等问题，此外，对专利与技术标准的相互作用以及技术标准中专利池战略的实施也有不少探讨。

值得注意的是，国内文献更侧重于从法学的视角来研究这些问题，取得了不少成果，但与国外研究相比，尚缺乏运用经济学和管理学理论对此类问题进行深入研究的代表性论著，如专利劫持和专利堆叠的防范机制、FRAND许可原则的界定标准、FRAND许可费率的计算方法等问题都值得下一步深入研究。此外，现有实证研究大多聚焦于技术标准较为成熟、专利纠纷多发的电子及通信领域，对于涉及国家重大战略部署的新兴产业(如新能源、新材料、高端装备制造、生物等领域)关注较少，而这些领域很多正处于国际技术标准的形成过程中。因此，理论研究方面，下一步建议尝试运用经济学和管理学理论和方法寻求突破，对专利劫持和专利堆叠的防范机制、FRAND许可原则的界定标准、FRAND许可费率的计算方法等问题展开研究；实证研究方面，针对国家战略性新兴产业的特殊性，以及不同国家、地区的技术发展水平做出具体的分析，研究如何运用专利与技术标准战略帮助我国企业占领产业高地，掌握竞争主动权，一方面将国外好的理论研究成果加以应用，另一方面针对发展中国家情景下研究出适合我国国情的专利与技术标准战略并运用于实践验证，将具有较高的实践价值。

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(编辑刘继宁)

A Literature Review on Patent and Technical Standard Research: From Conflict, Fusion to Strategic Use

LIU Shan1,2ZHUANG Yuqing1

(1. Zhejiang University of Technology, Hangzhou, China;2. Huazhong University of Science and Technology, Wuhan, China)

Abstract：This article reviews domestic and international literature of patents and technical standard during last twenty years. It systematically summarizes research achievements on reasons, solutions and prevention methods of conflicts between patent and technical standard, the interaction modes between patent and technical standard, and the strategic use of patent in technical standards. It also sorts out key theories and opinions of research frontier, makes some comments, and puts forward some suggestions for future research directions. For next step, it suggest to use economics or management theories and methods to conduct deep study on key issues such as, prevention mechanism of patent hold-up and royalty stacking, definition standard of FRAND licensing principle, calculation methods of FRAND licensing fee, etc; on empirical study field, it suggests to focus on patent strategic use in standard setting process of National Strategic Emerging Industries.

Key words：patent; technical standard; FRAND principle; patent pool; patent strategy

中图法分类号：C93

文献标志码：A

文章编号：1672-884X(2016)04-0624-07

基金项目：浙江省自然科学基金资助项目(LQ13G020012)；中国博士后科学基金特别资助项目(201104462)；浙江工业大学人文社科预研基金资助青年项目

收稿日期：2015-11-02

通讯作者：刘林青(1974～)，男，四川泸州人。武汉大学(武汉市430072)经济与管理学院教授、博士研究生导师，博士。研究方向为全球价值链背景下的战略管理和创业与创新管理、管理教育理论。E-mail：liulinqing@whu.edu.cn

DOI编码： 10.3969/j.issn.1672-884x.2016.04.018