食品监管渎职罪主观罪过分析

袁琴武



食品监管渎职罪主观罪过分析

袁琴武

摘要：食品监管渎职罪具有滥用职权和玩忽职守两种类型，是其主观罪过形式歧义纷呈的内部原因。在对食品监管渎职罪主观罪过认定时，应当对两种不同类型的行为方式分别进行主观罪过分析：滥用职权型食品监管渎职罪主观罪过为故意；玩忽职守型食品监管渎职罪主观罪过包括间接故意和过失。

关键词：食品监管；渎职罪；滥用职权渎职；玩忽职守渎职

由于食品领域的特殊性，立法机关将食品监管渎职罪从滥用职权罪和玩忽职守罪中分离出来。但食品监管渎职罪的增设并未达到预期的效果，一个重要原因在于对食品监管渎职罪构成特征认识的不统一,单是主观罪过形式就有过失说、故意说、复合罪过说和过失故意并存说等观点，对主观罪过认识的不统一直接造成食品监管渎职罪在司法实践中不能充分和准确地运用，难以发挥其惩治食品监管渎职行为、保障人民食品安全的功能。因此，厘清食品监管渎职罪的主观罪过形式是司法实践亟须解决的诉求问题。

一、食品监管渎职罪主观罪过学说及评析

关于食品监管渎职罪主观罪过的学说，实质上是关于主观罪过形式及其存在方式的学说。在我国的刑法理论中，主要存在过失说、故意说、复合罪过说和过失故意并存说等学说。

1.过失说

过失说认为，无论是滥用职权型还是玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过形式都只能是过失，此处的过失包括疏忽大意过失和过于自信过失两种具体形式，食品监管渎职罪的主观过失在监管过失范畴之内。①理由有两点：首先，主观罪过的判定并不是相对于危害行为而是相对于危害结果而言的，食品监管渎职罪中的危害结果是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”。显然，食品安全监管者对重大食品安全事故及其他严重后果的结果是持否定态度的，所以，食品监管渎职罪行为人的主观罪过是过失；其次，假设食品监管渎职罪中既可以是故意也可以是过失，就会导致不同的主观罪过行为并列于一个条文中，并且以相同的法定刑进行科处，有违罪责刑相适应的原则。

过失说值得商榷。首先，过失说认为食品安全监管渎职者对重大食品安全事故和其他严重后果的结果持否定态度无任何法律依据；其次，倘若将食品监管渎职罪的主观罪过仅仅确定为过失，就会导致只有食品监管者在过失的心理态度造成严重后果的情形下才能处以食品监管渎职罪。如果食品监管渎职行为人明知会发生重大食品安全事故或者其他严重后果的情形下仍持放任或者希望其发生，导致了“重大食品安全事故或其他严重后果”的结果的发生，这一情形是会因为行为人主观上持故意心态，不能以食品监管渎职罪进行处罚。否则，不利于刑法对食品监管渎职行为的规制，同时也有违刑法的基本原理。

2.故意说

故意说认为，《刑法》四百零八条之一关于食品监管渎职罪的罪状描述之中，发生“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”这一构成要素对于食品监管渎职罪而言，是独立的罪量要素而不是犯罪的行为结果。即使行为人在食品监管过程中的渎职行为没有导致这一要素出现，依旧是食品监管渎职行为，只是我国刑法不予处罚。因此，发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果这一构成要素仅仅是表明食品监管渎职行为对法益侵害程度的度量要素，这一构成要素不属于犯罪构成的本体要件，所以不应当认定为认识的对象，不应成为主观罪过形式判断的依据。食品监管渎职罪主观罪过形式的确定应当根据行为人对于渎职行为的主观心理态度来判定。②对于滥用职权型食品监管渎职行为而言，监管者明知自己无权而越权监管或者明知有权而不依法正当行使职权，对渎职行为的认识是故意，因此主观罪过是故意；而对于玩忽职守型食品监管渎职行为而言，负有食品安全监管者明知自己有监管职责而不履行或者不认真履行监管职责，对玩忽职守行为同样是出于故意的心理态度。不难看出，在以上两种情形中，食品监管者对于自己具有渎职行为是明知的，并希望或者放任该行为的发生，是持故意的心理态度的，所以两种类型的渎职行为主观罪过形式都应为故意。

故意说亦存在缺陷。《刑法》第十四条第一款规定: “明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第十五条第一款规定: “应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”很明显，犯罪主观罪过的形式判定是相对于危害结果而非行为而言的。既然刑法总则已经对故意和过失的判定标准做出了规定，在对分则的罪名进行解释时就应该采用此种标准。因此，故意说将重大食品安全事故或者造成其他严重后果这一构成要素解释为法益受侵害程度的数量因素，而认为食品监管渎职罪主观罪过的判定标准是行为人对于行为所持态度这一学说于法无据。

3.复合罪过说

复合罪过说认为，食品监管渎职罪的主观罪过是一种特殊的罪过形式，即复合罪过。复合罪过是指在同一个具体的犯罪之中，行为人的主观犯罪特征包括间接故意和过失的罪过形式。轻信过失与间接故意的复合就是这种罪过的复合。③食品监管渎职罪的主观罪过就是这种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。理由在于在对食品监管者的主观罪过形式进行判定时，由于食品监管渎职行为的特殊性，监管者的主观罪过形式是间接故意还是过于自信的过失，对于刑法研究者和司法机关而言都具有一定难度。复合罪过的出现就避免了对二者的区分，这样既有利于刑法理论的发展，也有利于司法实践中对食品监管渎职罪的适用。

故意过失复合说亦存在不合理之处。第一，如果司法实践中运用这一学说，就会使得监管者在渎职时主观心理持间接故意的成立本罪，而主观心理是直接故意时不成立本罪，明显不符合刑法的基本原则，同时也有悖于严格处罚本类犯罪的立法原意；第二，这一学说的一个支撑点就是过于自信过失和间接故意难以区分，但是，这不是将二者合为一种主观罪过的理由，而且无论是法学理论还是司法实践之中二者都是可分的，如果在立法上出现了二者区分不明确的情况，唯一的方法是借助相关的解释使之明朗化，以其他形式来承认这种状态是错误的做法。因此，这一学说在实践和理论上都存在不合理性。

4.故意与过失并存说

故意与过失并存说认为，在滥用职权型食品监管渎职行为中，行为人明知自己滥用食品监管职权的行为会导致重大食品安全事故或者造成其他严重后果的结果，并且希望或者放任这种结果发生，此时食品监管渎职罪的主观罪过是故意；当行为人以玩忽职守方式实施食品监管渎职罪时，行为人作为国家机关食品安全监管人员理应积极并认真履行所负职责，但行为人对其玩忽职守行为可能造成的重大食品安全事故或者造成其他严重后果应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，此时食品监管渎职罪的主观罪过是过失。因此，滥用职权型食品监管渎职罪的主观罪过为故意，玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过为过失。④

故意与过失并存说存在以下不足：第一，此说者只给出了简单的结论，并没有进行充分的论证，尚不能有效地说服其他观点持有者；第二，认为玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过为故意，但没有进一步说明故意的具体形式；第三，认定玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过只能是过失值得商榷。当食品监管者明知自己的玩忽职守行为可能会导致重大食品安全事故或者其他严重后果发生时，监管者放任此结果的发生而依然不履行或不认真履行职责，导致结果的发生。此时行为人的主观罪过就应当是间接故意。

二、食品监管渎职罪主观罪过分析

1.食品监管渎职罪主观罪过分析途径的选择

通过分析不难看出，食品监管渎职罪的主观罪过异常复杂，各种关于其的讨论虽进行了说理，但仍然难掩体系之不足。出现这一格局之原因在于刑法将滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为这两类行为用一个罪名进行规制。这一立法模式存在明显的缺陷，滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为在本质上是有区别。一个罪名包括两个不同犯罪本质类型的行为，显然不科学。《刑法修正案八》公布以后，对于食品监管渎职条文罪名的确定争议不断，有学者主张分罪说，认为应确定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”两个罪名；也有学者主张为“食品监管渎职罪”的合罪说。最终最高人民法院、最高人民检察院将该条文罪名确定为食品监管渎职罪一个罪名。坚持合罪的学者认为: 滥用职权型食品监管渎职和玩忽职守型食品监管渎职规定在一个条文之下，且科以完全相同的法定刑，对其进行分别确定罪名没有意义；而且，滥用职权型食品监管渎职和玩忽职守型食品监管渎职区分的关键在于主观罪过形式和行为方式的不同，在司法实践中对二者的认识很容易产生分歧，做出明确区分具有一定难度。为了避免人民检察院和人民法院对二者的认识难以统一而影响及时有效地查处食品安全监管领域的渎职犯罪，将滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为直接定为“食品监管渎职罪”一个罪名具有合理性。⑤不难看出，合罪说的论证存在诸多问题：首先，两个不同的行为被规定在同一个条文不能作为不分别确定罪名的依据，如滥用职权罪和玩忽职守罪的立法模式；其次，对犯罪进行各个构成要件包括主观罪过形式和行为方式的准确认定是司法过程中必须解决的问题，并且滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为是可以区分的。滥用职权型食品监管行为与玩忽职守型食品监管行为难区分，不应当作为合并罪名的理由。虽然“两高”将其确定为一个罪名，仍然不可否认食品监管渎职罪表现为滥用职权和玩忽职守两种行为方式。因此，本文认为，在司法实践中，对食品监管渎职罪的主观罪过进行分析时，应当将滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为分开认定，分析主观罪过之前，先区分是滥用职权型还是玩忽职守型食品监管渎职，这样将一个罪区分为两种类型分别分析认定的方式，虽然失去了食品监管渎职罪作为一罪的整体性，但是会使得本罪的主观罪过分析变得更加简单、清晰。

2.滥用职权型食品监管渎职罪的主观罪过

在主观罪过认定的结果标准之下，滥用职权型食品监管渎职罪的主观罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。故意的具体内容是行为人明知自己在食品安全监管过程中滥用职权的行为会发生重大食品安全事故或者其他严重后果的结果，而希望或者放任此结果的发生。

滥用职权型食品监管渎职罪的主观罪过故意性是由滥用职权的行为特点决定的，滥用职权型食品监管渎职是指在食品监管过程中违法或者越权使用职权，行为本身有很大的主动性，行为人在行为过程中对于滥用职权的方式是明知的，对于其在食品监管中滥用职权可能导致的结果也是明知的，当然这并不要求行为人具体明知其行为会导致什么程度的食品安全事故，只要其明知自己的行为可能会导致食品安全事故的发生即可。又由于食品监管的特殊性，监管者在一般情况下在自己具有滥用职权行为时都应当能认识到发生食品安全事故的可能性，正因为如此，就排除了滥用职权型食品监管渎职罪主观罪过存在疏忽大意过失的情形。另外，也不可能存在过于自信过失的情形，过于自信过失是指行为人已经预见危害结果发生的可能性，但轻信能够避免，导致发生危害结果的心理态度。在滥用职权型食品监管渎职罪中，虽然在预见结果发生可能性这一点与滥用职权主观罪过相同，但两者对于危害结果所持态度是不一样的，过于自信过失行为人是不希望危害结果发生的，是持否定态度的。而在滥用职权型食品监管渎职罪中，行为人既已知道其行为扰乱了正常的食品监督管理活动，对这一后果是否会造成食品安全事故，至少是一种不管不顾的心理态度，这与过于自信过失行为人不希望结果发生的心理态度是明显不同的。这样，也就排出了滥用职权型食品监管渎职罪中存在过于自信过失的可能。综上，滥用职权型食品监管渎职罪的主观罪过形式只能是故意。

3.玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过

玩忽职守型食品监管渎职罪是指具有食品监管职责者不履职或者不认真履行监管职责，导致重大食品安全事故或者其他严重结果发生的行为。在主观罪过认定的结果标准之下，玩忽职守型食品监管渎职的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。

第一，在食品安全监管过程中，食品监管者明知自己不履行食品监管职责或不认真履行监管职责的行为可能会发生重大食品安全事故或其他严重后果的结果，但是行为人对于危害结果的发生持一种不管不顾的心理态度，以致发生了此结果时，行为人此时的主观心理罪过即为间接故意。有理论认为，玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过形式不应包括间接故意，间接故意的存在会使滥用职权型食品监管渎职罪和玩忽职守型食品监管渎职罪无法区分，给司法实践带来困难。但是，通过以上分析可以看出，间接故意下的玩忽职守型食品监管渎职行为和滥用职权型食品监管渎职行为是可分的，不能因司法实践存在困难而否认玩忽职守型食品监管渎职罪间接故意的主观罪过形式的存在。

第二，负有食品监管职责的人已经预见到自己的不履行食品监管职责或不认真履行监管职责可能发生重大食品安全事故或其他严重后果的结果，但轻信可以避免，以致这种结果发生时，行为人的主观心理罪过即为过于自信的过失。在食品监管渎职犯罪中，很大一部分监管者由于轻信食品经营者不会或者不敢有食品经营违法现象，怠于行使其监管职责，导致重大食品安全事故或其他严重后果的发生。不难看出，在此情形之下，行为人对于结果的发生是持否定态度的，因此，其主观罪过为过于自信的过失。

第三，玩忽职守型食品监管渎职罪的疏忽大意过失，是指行为人应当预见到自己在食品监管过程中的玩忽职守行为可能发生重大食品安全事故或其他严重后果的结果，因为疏忽大意没有预见以致此种结果发生的过失。行为人粗心大意是导致这种过失的根本原因，未尽注意义务才没有预见到可能发生的危害结果。所以，判断行为人主观上是否存在此种过失，关键在于查明行为人对于可能发生重大食品安全事故或其他严重后果是否应当预见。

通过以上分析可以得出结论，滥用职权型食品监管渎职罪的主观罪过形式包括直接故意和间接故意；玩忽职守型食品监管渎职罪的主观罪过包括间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。当然，这就违背了我国“一罪不兼具故意和过失” 的刑法理论。笔者认为，“一罪不兼具故意和过失”的合理性无须争论，但这一原则主要是对立法模式的要求。就当前我国刑法分则规定的罪名来看，一罪中兼具故意和过失的情况仍然存在。比如玩忽职守罪，大部分学者认为其主观罪过形式只能是过失，但是在实际中，玩忽职守犯罪案件是犯罪分子主观上故意实施的情形是存在的，例如两个警察巡逻中遇见一名犯罪分子正持刀追砍无辜群众，但两人害怕犯罪分子追砍自己，便持枪躲在角落不行使职责，眼看着犯罪分子用刀砍死数人后跑掉。对于这两个巡警而言，当他们躲在角落里，不制止犯罪分子砍人行为，不履行自己应尽的安保职责时，他们明知犯罪分子将砍死无辜群众的结果会发生，虽然这一结果并不是他们追求的，但是他们对这一结果的发生放任不管，他们的主观罪过形式是间接故意。如果依然坚持玩忽职守罪的主观罪过只能是过失，那么司法机关对上述行为将无法处理。因此，在我国立法技术尚不成熟的今天，始终拘泥于“一罪不兼具故意和过失”的原则不利于刑法的充分适用，同时也会违背与罪责刑相适应的基本原则。

三、结语

食品监管渎职罪的主观罪过学说各异，其根本原因在于我国立法技术的不足。我们不应该否认我国刑法中还会存在一罪兼具故意和过失的情形，此类罪故意和过失的主观恶性是不一样的，但刑法对其科以相同的法定刑，这是缺乏科学性和合理性的。就食品监管渎职罪而言，应当正视其主观罪过既有故意，也有过失，在明确食品监管渎职罪主观罪过形式的基础上，在法定刑规定上进行区别对待。

注释：

①孟庆华.食品监管渎职罪若干构成要件的理解与适用[J].山东警察学院学报，2012，(1)：33-43.

②陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨[J].环球法律评论，2003：275-280.

③⑤储槐植，李莎莎.食品监管渎职罪的复合罪过[J].法学杂志，2012，(1)：38-43.

④李忠诚.论食品监管渎职罪[J].人民检察，2011，(15)：11-16.

参考文献：

[1]张军．认真学习刑法修正案(八)促进经济社会科学发展[N].人民法院报，2011-05-04.

(作者单位：曲靖师范学院 政法学院)

(责任编校：田旭，马小军)