论知识产权促进法的性质——兼论知识产权促进法地方立法活动的完善

2016-03-16雷玉德

贵州社会科学 2016年2期

关键词：行政法经济法条例

雷玉德

(江南大学，江苏　无锡　214122)

论知识产权促进法的性质
——兼论知识产权促进法地方立法活动的完善

雷玉德

(江南大学，江苏无锡214122)

在贯彻实施国家知识产权战略纲要的背景下，国内各地方纷纷出台促进知识产权事业的地方立法。对这一新的法律现象，按部门法归属的研究范式，可以认为知识产权促进法应归属于“政府干预之法”，即经济法的范畴。知识创新活动的主体是企业这一市场主体，主要应当由知识产权法调整，知识产权促进法作为“二次调整”的经济法，主要是解决知识创新活动中“公共品”不足的问题。当前各地政府应当在执行好现行知识产权法的基础上积极推进知识产权促进性立法，并适时将知识产权促进性政策予以法律化。

知识产权；促进型立法；法律性质；立法建议

近年来，我国经济社会发展面临增长质量不高、环境资源约束日趋严峻的问题和挑战，在此背景下，我国从增强自主创新能力、建设创新型国家的战略高度，于2008年6月出台了《国家知识产权战略纲要》。随后，国内各地方纷纷结合自身实际出台鼓励本地区知识产权创造、运用、管理和保护的政策和地方立法，提升知识产权在本地区经济发展中的核心地位，从而形成了一股知识产权促进法的地方立法高潮。对于这一新的法律现象(可以称之为“知识产权促进法”)，依照部门法归属的研究范式，明确其法律性质，对确定此类立法的价值理念、基本原则以及立法体例编排的合理化，具有现实的指导意义。

一、国内知识产权促进法的立法现状

(一)总体情况

目前国内尚无国家层面上的知识产权促进法立法出台，就国内各地方相关立法的基本情况而言，通过对各地与知识产权有关的管理部门(科技局、知识产权局、工商局和版权局)官方网站的公开数据进行粗略统计发现，截止到2014年6月底，31个省(自治区、直辖市)中，有14个近年来出台了有关促进知识产权的地方立法。由于各地经济社会发展的不平衡及对相关立法认知的差异，出台的地方立法条例在名称上有很大的不同：有10个省(自治区、直辖市)的地方立法名称使用了“专利促进”字样，如《北京市专利保护与促进条例》(2005年颁布，2013年重新修订)、《重庆市专利促进与保护条例》(2007年颁布)、《江苏省专利促进条例》(2009年颁布)；其余4个使用了其他名称，如《山东省知识产权促进条例》(2010年颁布)、《广东省自主创新促进条例》(2011年颁布)、《湖北省著名商标保护与促进条例》(2010年颁布)、《浙江省高新技术促进条例》(2009年颁布)。另外，辽宁省、黑龙江省和内蒙古自治区等地方人大也启动了相关立法的程序。

(二)主要种类

国内有关促进知识产权事业的地方立法在名称、效力层次、涵盖范围均有不同，笔者大致将其分为以下三类：

一是促进型综合立法。主要有《山东省知识产权促进条例》(2010年颁布)、《广东省自主创新促进条例》(2011年颁布)，其调整范围涵盖所有知识产权类型。

二是促进型专项立法。包括专利促进型的地方立法，如《江苏省专利促进条例》(2009年颁布)、《天津市专利促进与保护条例》(2011年颁布)等，和其他方面的知识产权促进型专项立法，如《江苏省软件产业促进条例》(2007年颁布)、《湖北省著名商标保护与促进条例》(2010年颁布)等，其调整范围仅涵盖某一知识产权领域。

三是管理型专项立法。如《上海市专利保护条例》(2002年颁布)、《浙江省专利保护条例》(2005年修订)等。与前两类知识产权的促进型立法不同，第三类立法在立法体例上并无专章规定知识产权的促进措施，因此严格地说只能算是知识产权行政管理或保护型立法，但其与促进型立法具有密切的关联。

二、关于知识产权促进法性质的规范分析

探讨知识产权促进法的法律性质，主要是分析知识产权促进法的法律部门归属，从而确定其特有的立法价值理念。一般认为，划分法律部门的依据主要是法律的调整对象，即法律调整的社会关系类型，同时，法律的调整方法也是划分法律部门的重要依据。[1]并且，法的体系和部门的划分是不断变化和发展的。一方面，社会发展过程中形成了新的社会关系，就会形成新的法律部门；另一方面，立法者对某种社会关系的调整方法，也会随着社会的发展而发生变化，从而使法律部门发生变化。

(一)知识产权促进法不属于民商法

目前理论界对知识产权法的部门归属，基本将其归属于民商法。有学者认为[2]知识产权法是私法领域中财产“非物质化革命”的结果。罗马私法体系以“有体物”核心展开财产权制度，但随着近代以来商品经济和科学技术的发展，获取财产权利有了新的方式，人们也在寻求保护财产权的新法律制度：文学艺术作品以商品形式进入市场便出现了著作权，与商品生产直接有关的科学技术便成了专利权，在商品交换活动中起着重要作用的商品标记便成了商标权。因此知识产权属于民法范畴，是民法的一部分。也有学者从知识产权法兴起的历史背景、调整对象的营利性、法律规范的技术性、发展历程的国际化倾向等特征证明其具有商法属性。[3]

然而，需要指出的是，知识产权促进法不同于知识产权法。首先，两者的立法目的不同。知识产权法是以保护私权和私人利益为目的的，而知识产权促进法则以贯彻国家知识产权发展整体战略、促进社会整体利益为目的。其次，两者的调整对象不同。知识产权法主要调整在专利权、商标权和著作权等知识产权的取得、使用过程中的财产关系和人身关系，以及有关政府职能部门在管理、保护知识产权过程发生的权利义务关系，而知识产权促进法并不涉及如此复杂的权利义务关系，只侧重调整政府部门在“促进”知识产权过程中发生的权利义务关系，包括在发展规划、财政投入、宏观政策扶持、重点项目培育等活动中行政部门与创新主体之间的权利义务关系。因此，不能简单地将知识产权促进法和传统的知识产权法一起归入民商法。

(二)知识产权促进法不属于行政法

知识产权促进法是否属于行政法，目前学界对此尚无明确论述。但是，有学者认为《中华人民共和国科学技术进步法》(知识产权促进法的上位法)属于“科技行政法”[4]。所谓科技行政法，是指调整国家科技行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理科技活动中所形成的社会关系的法律规范的总称，是行政法的一个分支学科。[5]那么，照此推理，知识产权促进法似乎也应归入行政法的范畴。此种观点，基本是以“管理行政法论”*关于行政法,学界存在三种观点,即强调政府管理的“管理论”、强调控制行政权的“控权论”和主张行政机关与相对人权利义务相平衡的“平衡论”。限于篇幅，笔者在此不作进一步分析。为立论基础的，目前很难获得学界认同。原因在于：现代行政法的本质在于控制行政权力和保护公民权利，如果错误地坚持管理行政法论，把行政法作为政府管理公民的工具，则必然滑向经济行政法论，得出所有行政机关执行的法律都属于行政法的结论。[6]因此，既然《中华人民共和国科学技术进步法》不属于“科技行政法”，那么，作为其下位法的知识产权促进法也不能归入行政法的范畴。

(三)知识产权促进法属于经济法

对经济法的定义，学界有不同的见解。但是，无论是“国家干预说”、“国家协调说”还是“国家管理说”，有一点是共同的，即都强调国家积极介入市场经济活动是经济法取得独立部门法地位的关键，换言之，经济法是在生产社会化阶段为解决市场调节机制的不足而需要由国家调节予以补充的产物。因此可以说，经济法是调整国家在调节经济活动过程中发生的各种经济关系，促进社会经济实现国家意志预期目标的法律规范的总称，[7]因此，知识产权促进法可归入经济法的范畴。

三、关于知识产权促进法性质的实证分析

(一)将知识产权促进法归入经济法的理由

第一，其调整对象主要是政府协调知识产权产业化运用中的各种社会关系。如前所述，知识产权促进法不同于知识产权法，其调整对象并非平等主体之间的财产关系与人身关系，而是政府积极介入知识产权创造、运用、管理和保护活动中的各种社会关系。

我们通过比较山东省两部立法的内容风格即可更清楚地了解这种区别。一是山东省在1998年出台的《山东省专利保护条例》。该条例共42条，其中含有“由(省)专利管理部门监制(备案、审查、认定、负责、指定、批准、查处、处理、责令)”字样的条款多达24条，超过总条款的50%。显然，这是一种“管理型”知识产权地方立法，主要调整地方政府被动应对知识产权的创造、运用活动中的管理关系。因为，对于知识产权的创造、运用、管理和保护，作为民商法的知识产权法发挥着“初次调整”的作用，其特点是赋予知识产权的权利人以独占使用权及许可他人使用的权利，在“私法自治”的原则下，通过市场化、产业化运用而获得回报。在“初次调整”过程中，政府的作用在于全面维护市场秩序，其法律化的表现则是“管理型”知识产权立法。二是2010年出台的《山东省知识产权促进条例》，共有50条，其中出现“县级以上人民政府(及有关部门)应当×××”字样的条文多达25条，分别规定地方政府在促进知识产权事业上的各项义务，内容涉及组织领导、整体规划、分工协调、资金投入、金融调控、税收优惠、项目培育、奖励扶持等方面，这属于“促进型”知识产权地方立法，主要调整政府积极干预经济活动中的各种社会关系，其目的是为了弥补自主创新过程中面临的公共服务与保障不足而导致的市场失灵问题，符合经济法的“二次调整”的基本特点。

第二，其调整方法具有经济性和多样化的特征。和民商法相比，经济法在调整方法上更强调其调整手段的多样性和经济性。以江苏省2009年出台的《江苏省专利促进条例》为例，该条例共有39条，包括总则(共7条)、激励措施(共14条)、规范管理(共7条)、行政保护(共7条)、法律责任(共3条)和附则(共1条)六章。从该条例的章节编排和内容比重看，具有以下两个明显的特点：一是突出运用经济手段的“激励措施”，这一章的条款数量占整个条例的条款数的三分之一以上；二是注重对专利促进法律手段的多样化运用，既有积极的激励措施，又有法律责任的威慑，既有行政保护手段，又有经济杠杆的调节。这一“促进型”知识产权专项立法对知识产权创造、运用、管理、保护活动的调整手段，正符合经济法调节手段的特征。

(二)知识产权促进法在经济法体系中的地位

知识产权促进法可归入经济法体系中的产业结构政策法(包括产业结构合理化法和产业结构高度化法)，其与产业结构法，特别是与产业结构高度化法在立法目的和内容体系上具有高度的契合。所谓产业结构高度化法，也可以称为产业结构升级法，是指所有调整促进产业结构从低级向高级发展过程中的法律规范的总称。[8]将知识产权促进法归入产业结构政策法的理由是：

第一，两者立法目的一致。产业结构高度化法(日本学者金泽良雄称之为“产业结构改善法”)最早产生于日本，其立法目的，就是为了解决产业结构的升级问题。而对于知识产权促进法的立法目的，从各省(自治区、直辖市)立法实际来看，都直接或间接规定了推进产业转型升级的目的。如《山东省知识产权促进条例》第1条提出了“增强自主创新能力，推动经济社会全面可持续发展”的立法目的；《广东省自主创新促进条例》第1条提出了“提高自主创新能力，推动产业转型升级”的立法目的；《浙江省高新技术促进条例》第1条提出了“加快传统产业改造提升,推动经济转型升级”的立法目的。当然，产业结构高度化法最早的立法目的，主要是以新技术、新工艺的使用，加快劳动生产率的提高，获得更高的附加值，其核心是技术结构的高度化。而对我国当前的知识产权促进法而言，其不仅担负促进技术结构高度化的任务，还担负着以文化创新促进产业结构升级的使命。

第二，两者基本规范性质相同。金泽良雄认为，对于产业结构高度化法，主要通过诱导的方法来实现其立法目标，具体包括：计划，资金的确保、出借，课税的特例，补助金，事业、职业的转换和职业培训等，指导和建议，特定机关的设置。[9]而知识产权促进法的基本规范内容也大致类似。以《山东省知识产权促进条例》为例，其第二章“激励与扶持”共17个条款，内容依次为：职能机构、发展规划、统计和考评、创新企业培育工程、技术标准制定、专项资金投入、项目产业化资助、金融扶持、基金项目支持、税收优惠、资本便利化政策、职务成果奖励、中介机构培育、政府奖励等。比较两者基本规范的内容，有许多是相同的，总体性质上都属于政府对市场主体自主创新发展的主动的、间接的、多样化的介入。

四、对国内知识产权促进型地方立法的建议

作为经济法体系中新的立法现象，知识产权促进法要发挥其对自主创新和产业升级的良好促进作用，就要保持其与整个法律体系之间的协调性。然而，目前各地方相关立法普遍存在着以下问题：一是促进措施不当问题，包括“过度刺激”、促进措施不当等；二是没有处理好知识产权“保护”与“促进”之间的关系；三是许多促进性措施没有明确相应的法律责任予以保障实施。这些问题的存在，与不能准确把握知识产权促进法的性质具有密切关联。在明确了知识产权促进法的经济法性质的基础上，笔者就完善相关立法提出以下几点建议：

(一)要协调好知识产权促进法与知识产权法之间的关系

如前所述，知识产权法属于民商法，是对知识产权市场化运用的“初次调整”的立法，知识产权促进法属于经济法，是“二次调整”的立法。

首先，要确立政府在创新发展中积极作为的理念。我国实行的是社会主义市场经济，传统民商法意义上的知识产权法自然不可或缺。然而，当代科技进步出现了一些新的发展趋势：基础研究对应用技术发展的巨大推动作用日益明显；从基础研究的突破到实际应用技术的市场化推广的周期越来越短；通用技术的突破对该技术领域的大规模应用至关重要。在科技创新领域的“公共品”地位日趋重要的形势下，各发达国家政府介入科技战略规划和科技产业振兴的步伐明显加快。我国属于追赶型后发国家，当前正努力推进知识产权战略的实施，一些地方政府以“有形之手”强力推进知识产权事业的快速发展，以推动经济社会发展的现代化转型，出台地方性知识产权促进条例具有其现实必要性。

其次，要掌握政府干预自主创新行为的边界。以市场的视角看，企业作为市场主体，其创新动力来自于对创新成本和收益的分析，即预期利润的追求。传统的知识产权法通过赋予知识产权权利人以独占使用权和许可他们使用的权利，从而获得高收益，即可激发市场主体创新的内在活力。政府的干预必须遵循“适度干预”、“有限干预”的原则，只能限于市场不足、市场失灵的领域。例如，技术创新的高投入高风险所导致的“公共品”供给不足问题，包括公共信息服务平台建设、具有良好社会经济效益的基础技术和公用技术的开发等领域，应当成为知识产权促进法的主要着力点。逾越政府干预边界，会产生一些扭曲的现象，如近年来一些地方立法中推出重奖著名商标获得者的政策，以及给予发明专利完成人职称评定的优惠政策等，这种不适当的“促进”手段与国内近年来出现的知识产权数量爆发式增长而质量不高的问题具有较大的关联性。

(二)要协调好知识产权“促进型”规范与“保护型”规范之间的关系

在市场经济条件下，知识产权事业发展的基本秩序自然离不开以专利法、商标法、著作权法为代表的知识产权法，以及技术合同法等，同时，也离不开知识产权行政执法的保护，通过严厉的知识产权行政执法打击知识产权侵权行为，才能确保公平竞争的市场环境。这些知识产权执法活动的法律依据，就是知识产权“保护型”规范(包含在国家层面和地方各层级的知识产权立法之中)。知识产权“促进型”规范不仅不能替代“保护型”规范，反而必须以保护型规范的严格执行为基础，否则就会出现一些本末倒置的现象*比如，我国前几年出台了许多激励软件开发的政策措施，但在盗版软件的打击力度上远远不如韩国。韩国对盗版软件的坚决打击造就了今天该国软件开发的实力。我国今后在这个问题上应注意先做好“雪中送炭”的事情，然后再做好“锦上添花”的事情，否则就是本末倒置了。。在具体立法技术运用上，可将现有知识产权“保护型”专项立法或者专项立法中的“保护性”内容(主要是加强管理和执法力度等)吸收到知识产权“促进型”立法中来。当然，为避免不必要的重复立法，可以在“促进型”立法中以原则性、概括性条款或指引性条款处理相关内容。

(三)要协调好知识产权促进政策与知识产权促进法之间的关系

如前所述，近年来各地促进知识产权的地方立法，除了地方人大出台的条例以外，还包括地方政府出台的以地方知识产权战略纲要为主的知识产权促进政策。知识产权促进条例作为规范性地方立法，其构成要素是法律规范，而法律规范由行为模式和法律后果两个部分组成，也就是说，知识产权促进条例不仅要规定做什么、怎么做，而且要规定遵循或违反相应行为模式的法律后果(奖励或法律责任的承担)。而知识产权促进政策则更多的是原则性、倡导性的规定，没有设定相应的法律责任。在相关立法活动中，一方面，可以将科技创新和文化创新政策实践中已经成熟、已经取得社会共识的部分，如科教兴国、人才强国、尊重知识的价值理念，作为知识产权促进条例的原则性规定纳入总则部分，同时在具体措施中规定知识产权人才培养和教育的内容，使得立法得以贯彻知识经济时代的先进理念；另一方面，知识产权促进条例不能停留于政策性宣示，而应结合地方知识产权事业发展实际，设计好每一项具体的制度，并落实相应的法律责任。否则，立法的可操作性和实施效果就会大打折扣，这方面，1993年出台的《科学技术进步法》的经验教训值得吸取。[10]

[1] 孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，1999：299.

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[9](日)金泽良雄.当代经济法[M].沈阳：辽宁人民出版社，1988：206—208.

[10]吴建南，温挺挺.《科学技术进步法》实施问题分析与修订建议研究[J].科技进步与对策，2005(2)：50-52.

[责任编辑：李桃]

教育部人文社科研究规划基金项目“法律适用中的法律解释之客观性研究”(11YJA820033)；江南大学社科重点项目“信息化背景下民商法律制度的变革研究”(JUSRP51414A)。