关于我国不动产登记效力模式的思考——以《不动产登记暂行条例》为出发点

江孟燕

(四川师范大学 法学院，四川 成都　610068)



关于我国不动产登记效力模式的思考
——以《不动产登记暂行条例》为出发点

江孟燕

(四川师范大学 法学院，四川 成都610068)

[摘要]2014年12月22日公布的《不动产登记暂行条例》，必将对以往不太规范甚至有所混乱的不动产登记带来可以预期的制度性改善，其本身也实现了不动产登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的“四统一”。然而，《不动产登记暂行条例》对不动产登记的效力并没有作出明确的统一规定，于是产生了选择登记对抗主义还是登记生效主义的困惑。应该说，两种模式各有优劣，可谓伯仲难分，抑或创造出第三种不动产的效力模式亦不失可能。但这终究有赖于立法到位，将来适时制定《不动产登记法》应为根本上的期待之举。

[关键词]《不动产登记暂行条例》；登记对抗主义；登记生效主义

目前，就不动产登记的效力而言，虽然《物权法》主张以登记生效为原则、登记对抗为例外，但由于缺乏相关配套法规等加以具体化，使得在实际操作过程中往往引发众多权属争议。2014年12月22日国务院公布了《不动产登记暂行条例》，主要目的就是建立不动产统一登记制度，以解决有关不动产登记所引发的权属争议。而对于其中的“统一”两字，我国不少学者也提出建议，如孙宪忠教授认为建立中国不动产登记制度应该遵循“五统一原则”，即统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序和在统一不动产登记薄的基础上统一权属证书。[1](P362-367)该条例对不动产登记效力的规定当然应是依据《物权法》而制定的。也就是说，不动产统一登记的效力仍然存在以登记生效为原则、登记对抗为例外并存的情形，并没有统一的登记效力。而在以登记生效主义与登记对抗主义两种效力模式并存的情况下，不动产登记权属争议仍时常发生。这不禁引发一个思考：如果统一以一种登记效力模式为标准，来解决不动产登记中的权属争议，登记生效主义与登记对抗主义，到底孰优孰劣。

一、不动产登记的认识与定位

(一)关于不动产登记的定义

应该说，不同学者对不动产登记的理解，都是以不动产登记申请人提出申请为前提，充分体现了当事人意思自治原则。而登记只是外在形式，乃登记机关对当事人关于物权变动的合意给予国家强制力，赋予其对抗力来对抗第三人。

《不动产暂行条例》第2条将不动产登记定义为：“不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”对比学者们对不动产定义的理解，可以明显看出在不动产登记这个事实行为中，登记机关起主导作用，难免有强制登记的嫌疑。而对于不动产登记的当事人而言，他们本应享有的登记申请权被登记机关剥夺，违反了民法中当事人意思自治的基本原则，显属国家公权力干预过多——不动产登记是民法体系中有关物权变动的重要基础，本应属于私法范畴，而此处有公权力干预到私法范畴的嫌疑。因此，这不仅对理解不动产登记的性质增加模糊性，而且对不动产登记效力是否统一也因未作出明确规定而令人未置可否。

(二)关于不动产登记的性质

登记到底是属于公法上的行为还是私法上的行为，一直是学者们争论的问题。

主张私法者认为，在登记过程中，当事人的意思表示居于主导地位，体现出当事人登记申请权私法意义上的性质。虽然登记机关也作出了相应的意思表示，但其并非真正意义上的意思表示，仅仅是登记机关对符合法律要求的不动产交易结果的一种确认和定型化。[2](P148)当发生不动产登记权属纠纷时，该类案件通常的解决办法都是诉讼到普通法院，而不是通过行政救济的方法维护自已的合法权益。

主张公法者认为，国家公权力介入不动产登记过程中。从《不动产登记暂行条例》的不动产定义可以看出，国家公权力介入了登记，并在一定程度上剥夺了当事人的意思自治。而也正是因为国家公权力的介入才赋予不动产登记强大的公示效力。此时，不动产登记属于公法上的行政行为，带有行政强制的效力。

主张公私法双重属性者认为，一方面，公法的典型代表是行政许可，而不动产登记是确权而行政许可是授权。不动产登记的申请人如果提交的材料合法、齐全，登记机关就有义务为权利人登记，登记是行政机关的义务。[3]另一方面，私法的典型代表则是意思自治，只要在合法权利范围内行使登记申请的权利，本不应由国家公权力介入，但是不动产登记又要借助国家权力的强制力来实现其效力。

实际上，不动产登记不仅涉及登记申请人的私人利益，而且与国家利益及公共利益也有着紧密联系。“在当今社会,必定存在着立法观念的变迁、物权观念的变更、公权利与私权利的博弈。”[4]所以，不可能将其性质单纯的定义为私法还是公法，因为法律的制定都是通过利益的导向进行选择。而在法律的制定过程中，立法者既要考虑国家的利益又要兼顾公民的私人利益。总而言之，不动产登记的性质也是立法者立法政策的选择。至于登记的效力，在一定程度上同样也要根据立法者立法政策的选择。

二、不动产登记的三项基本制度之比较

(一)关于权利登记制度

该种制度以登记生效主义为效力模式，主要有三方面特点：一是登记为物权变动的必要条件，若仅仅只有当事人之间内在的合意，没有外在的登记形式，则不能发生物权变动的物权关系。二是登记采用实质审查模式。如依我国《不动产暂行条例》规定，登记机关在进行不动产登记的过程中不仅要对登记申请的文件进行形式审查，还要对登记的内容是否存在权属争议进行实质审查。三是登记具有公信力。即已经登记过的不动产物权，可以无条件地对抗第三人。即使该物权因原因行为或物权行为而有瑕疵，但非经法定机关经法定程序确认其无效或撤销其物权行为前，推定其具有真实物权同等效力，可以对抗任意第三人。

(二)关于契据登记制度

契据登记制度以登记对抗为效力模式。该种制度主要有三个特点：一是物权变动仅以当事人的意思表示为准，而登记只是对抗第三人的必要条件。此时，登记的效力为对抗力(但此对抗力的范围有所限制，该对抗力不能对抗善意第三人，即不知道已发生物权变动的第三人)。故此，英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”[5](P3)二是登记采用形式审查模式。登记机关在办理不动产登记申请时，只是对登记申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对物权变动的原因及事实不再过问。三是登记无公信力。在登记对抗的效力模式下，登记对外的对抗力是建立在当事人内部发生物权变动的意思表示真实这一基础上的，若发生于当事人间关于物权变动的意思表示有瑕疵，则不发生物权变动。

(三)关于托伦斯登记制度

该制度的性质与权利登记制基本相似，但亦独具特征：其一，虽然该制度也是以登记为不动产的生效要件，但是该制度中的登记不是强制性的，而此时的非强制性只是针对初始登记而言的。其二，通过交付产权证书补强对抗力。虽然通过国家强制力赋予登记行为强大的对抗力，但此时的对抗力只有通过登记机关的核实查询才能对抗第三人。在实践中，若都要介入国家公权力机关作为中介，无疑会降低交易效率。

通过三种登记制度的基本比较，思考《不动产登记暂行条例》出台的意义，其虽然实现了不动产登记机构、登记簿册、登记依据、登记程序的“四统一”，应该说甚为难得，意义显在。但是，不动产登记的效力仍然没有实现不可或缺的统一化。依据《物权法》可知，不动产登记效力是以登记生效为原则、登记对抗为例外。但在学术界，学者们对登记要件说大都持批评意见。因而，我们不得不重新思考到底应该选择何种效力模式这一重大问题。

三、两种效力模式的优缺点分析

(一)登记对抗主义

登记对抗主义是指登记仅仅是不动产物权变动的对抗要件，而非物权变动的生效要件。不动产物权的变动以当事人的意思表示为基础，双方意思表示一致即发生物权变动的效果。登记与否并不影响物权变动的法律效果，仅在对抗第三人时，未经登记则对善意第三人不产生对抗力，登记对交易的双方当事人之间并不产生作用。即是说，登记只发生在与第三人的对外关系中，而对当事人之间的对内关系无影响。

1.登记对抗主义的缺点

正是因为登记对抗主义是依据意思主义立法，从而产生了当事人之间内部关系与第三人的外部关系不一致的情况。而这种情况产生便是因为登记对抗主义固有的缺陷。

一是违反物权的本质。物权的性质为对世权，权利主体一旦拥有了物权即可对抗任意第三人。然而在登记对抗主义下，物权变动依当事人的合意而完成，依据当事人意思自治的原则达成合意后，当事人的一方应该享有完整的物权，可以根据物权的对世性与排他性对抗任意第三人。但由于变动后的物权没有经过登记而不能对抗第三人，这明显与物权对世性的本质相违背。也就是说，依登记对抗主义物权的变动仅有当事人的合意，而没有登记是不能完成真正意义上的物权变动的。台湾学者王泽鉴因此认为，公示对抗主义“有已成立物权不得对抗第三人之弊，与物权之本质不合，理论上也不当”。[6](P333)

二是“公示对抗”自身矛盾。由于依当事人意思表示发生物权变动的时间与登记公示完成发生对抗力的时间不一致，因此会产生两方面的影响。一方面，规定依当事人意思表示发生物权变动，表明物权变动仅以意思表示为要件而与公示无关。另一方面，又以公示作为先前已经发生物权变动的对抗力，从而否定了依当事人意思表示而发生的物权不具备真正物权的排他性与对世性。有学者指出：“赋予登记对抗力本为弥补意思主义缺乏外部表征，有碍交易安全不利。结果是对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻，反而阻碍了流通速度，不利于交易安全。”[7](P84)

2.登记对抗主义的优点

虽然登记对抗主义的效力模式具有一定的缺陷，但每一法律制度必定有其存在的合理性及价值，登记对抗主义在一定层面上也体现出正当的价值。

一是充分尊重当事人的意思自治，维护私权。私法自治是民法的基本原则，基于私法自治原则，私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。物权变动为民法中物权制度的重要组成部分，同时也属于公民私权的范畴。只要当事人在合法范围内根据意思表示发生物权变动，不影响国家、社会及他人的利益，国家公权力则不应干涉过多。否则，适得其反造成市场交易效率降低，不利于市场经济的健康发展。特别是在我国特殊国情之下，国家公权力往往介入私法范畴，公民合法的私权在一定程度上受到限制。登记对抗主义则充分体现了当事人意思自治的法治思维，是公民私权的有效体现。其对国家公权力有一定制约，从而使公权与私权达到平衡状态。

二是更合理地保护第三人利益。登记赋予物权变动的对抗力，但其对抗力的范围也有一定的限制。此时，应该区分第三人为善意还是恶意。因为，登记对抗主义只能对抗恶意第三人，而不能对抗善意第三人。而登记生效主义是以登记为生效要件，不管第三人主观状态如何，一律以登记簿记载的权利人为准。也就是说，在登记对抗主义下，恶意第三人是不能取得不动产物权变动而带来的利益——反之，在登记生效主义下的恶意第三人则可能取得不动产。这显然与法律正义、法律意识及社会大众一般的道德观念相违背。因此登记对抗主义更合理的保护了第三人的利益。

(二)登记生效主义

登记生效主义是指登记是物权变动的必要条件，未经登记不发生物权变动的效果。即使当事人之间已经达成物权变动的意思表示，只要没有完成登记，物权变动则不生效，更无对抗第三人的效力。若完成了不动产登记，此时的不动产登记除了能起到物权公示作用以外，还能决定不动产物权变动的法律行为能否发生物权变动的效果。[8]

1. 登记生效主义的缺点

登记生效模式必须以登记作为物权发生变动的必要条件，故该模式过于制度化、缺乏灵活性，从而易于导致不动产在物权变动中时常发生权属争议。该模式的缺陷主要表现在以下几方面：

一是过于强调形式主义。登记生效主义主张强制登记制度，若仅依靠当事人之间的意思表示而发生的物权变动，该物权关系由于欠缺登记而无效。在此过程中，当事人对于公示与否没有选择权，除非其不愿意发生法律上所承认的物权效果。该模式强调以登记为要件的原因在于维护交易安全，防范风险。但是，其往往忽视了为维护交易安全的登记形式所付出的成本代价。因此，由于当事人在追求交易效率与交易安全的价值取向在不同场合是不同的，所以一概要求公示登记的形式主义立法便显得僵化，而僵化的法律是不能适应经济社会发展的。

二是易导致一物二卖。在登记生效主义下，登记簿上记载的权利人即为真正的物权人。不管登记是否因为登记机关还是第三人的过错而有瑕疵，根据公示公信的原则，推定登记簿上的权利人为不动产的所有权人。因此，实际生活中的不动产所有人与买受人达成物权变动的合意后，并没有给买受人办理过户登记。根据登记生效主义，原不动产所有人仍然是法律上的物权人，而买受人因没有完成过户登记，则不能享有物权变动的利益，买受人仅仅与出卖人达成的是债权合意，不能发生物权变动关系。这时，一些出卖人便与第三人达成物权变动的合意，并办理了过户登记。不管第三人是否知晓出卖人已经与他人达成了债权合同，即不管第三人是善意还是恶意都不影响其取得不动产物权的效力。因此，登记生效主义不仅不能有效保护买受人的期待利益，而且事实上还助长了出卖人滥用所有权、违反诚信原则进行投机取巧之恶劣行径。

2.登记生效主义的优点

现行《物权法》及《不动产登记暂行条例》的趋势都是主张登记是不动产物权的生效要件。在登记生效主义下，将交付、登记等物质表征所构成的公示方法作为物权变动的要件，不仅可以使当事人之间的物权变动之存在与否和物权变动的时间变得明确，同时经由对当事人之间的法律关系和对第三人的法律关系为一元化的处理，克服了登记对抗主义下法律关系分裂为对内关系和对外关系所带来的复杂问题。[9](P198-199)同时，还具有以下明显优点：

一是具有更全面的信赖利益。登记对抗主义的公示效力仅仅表现在对第三人的对抗力，且其信赖内容也仅仅表现对登记的“消极信赖”，即不登记则不能对抗第三人，不具有对抗力。而在登记生效主义下，登记则是发生物权变动的根本要件。只要登记一完成则发生物权变动，产生“积极信赖”与“消极信赖”双重保护。即登记则信赖物权变动的发生，不登记则信赖物权变动未发生，从而赋予登记强大的公信力。

二是向当事人提供更充分的公示激励。当事人在选择为或不为一定行为时，必然会对利益进行权衡。登记对抗主义仅仅赋予先前已发生变动的物权对抗力，法律向当事人提供的激励是对抗力；而登记生效主义不仅仅提供对抗力的激励，而且还对物权变动的形成力提供激励。可以看出，同一行为所达到法律上的效果不一样，作为理性的社会人必然会选择效果更佳、利益更大的效力模式，以更好的维护自已的合法权益。就此而言，通过对抗力提供的公示激励远不如通过形成力提供的公示激励充分。[2](P39)

通过对两种效力模式各自优缺点的分析，我们可以看出两者相辅相承、优缺点互补。若真要分出孰优孰劣，也实乃难为之举。但是为了不动产效力不可或缺的统一化，真正作到“五统一”的效果，立法者还是要作出最后选择。至于作出何种选择，当然是根据立法政策及立法目的加以理性抉择的。

四、结语

2013年《国务院机构改革和职能转变方案》提出，要推动不动产登记制度的改革。但究竟应当通过制定行政法规还是制定法律来规范不动产登记，意见不一。尽管2014年12月22日国务院出台了《不动产登记暂行条例》，但该条例的性质属于部门规章。王利明教授认为：“最佳的思路是起草制定一部不动产登记法，通过新法优于旧法的原则，直接对旧法的内容作出修改和完善。”[10]所以，就目前不动产登记对抗主义与不动产登记生效主义两种近乎“伯仲难分”的情况下，更应制定一部统一的《不动产登记法》，这样才能与不动产登记的重要性相匹配。再者，以法律的形式明确不动产登记的效力，选择不动产登记对抗主义还是不动产登记生效主义，亦或者综合两种模式的优缺点，创造出第三种不动产的效力模式，以根本有效地解决不动产在物权关系中的权属纠纷。

[参考文献]

[1]孙宪忠.中国物权法[M].北京：法律出版社，2009.

[2]孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心[M].北京：法律出版社，2004.

[3]张喜欢.不动产登记效力研究[D].黑龙江大学，2012.

[4]胡红贵.所有权限制之理论基础解析[J].哈尔滨学院学报，2015，(8).

[5]〔英〕劳森，拉登.施天涛，等.财产法[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.

[6]王泽鉴.最新综合六法全书[M].台北：三民书局，1994.

[7]梁慧星，孙毅.民商法论丛——物权公示与公信原则研究[M].北京：法律出版社，1997.

[8]马尚.不动产登记效力论[D].山东大学，2012.

[9]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.

[10]王利明.应制定不动产登记法而不是法规[N].经济参考报，2014-10-21.

责任编辑：张庆

On the Real Estate Registration Effectiveness Mode

——The “Provisional Regulations on Real Estate Registration” as a Starting Point

JIANG Meng-yan

(Sichuan Normal University，Chengdu 610068，China)

Abstract：“The Provisional Regulations on Real Estate Registration” (published on December 22d，2014) will regulate the non-standard real estate registration which may also improve the system by integrating the institution，register books，register reference，and information. However，there is no definite standard for the effectiveness. This leads to the confusion of choice making——whether go against it or follow it. The advantage and disadvantage are both obvious. All of these depend corresponding laws.

Key words：“Provisional Regulations on Real Estate Registration”；registration Antagonism；registration effectiveness

[中图分类号]D923.2

[文献标识码]Adoi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.01.013

[作者简介]江孟燕(1992-)，女，四川达州人，研士研究生，主要从事民商法研究。

[收稿日期]2015-03-16

[文章编号]1004—5856(2016)01—0067—05