“赔偿减刑”的正当性新解——以赔偿与犯罪构成的联系为视角

蒋凌申



“赔偿减刑”的正当性新解
——以赔偿与犯罪构成的联系为视角

蒋凌申

摘要：关于“赔偿减刑”正当性的争议剧烈，基于犯罪构成理论的探讨将是非常有力的补充。赔偿在刑事场合的不同表现，会给“赔偿减刑”带来不同观感。“赔偿减刑”在犯罪构成理论上具有天然的正当性，其与犯罪构成的基本特征以及各个要件之间均有着密切的联系。现有量刑制度是“赔偿减刑”正当性的合理回归，是对刑民过度分离对立的纠偏。

关键词：刑事和解；积极赔偿；取得谅解；刑民融合；刑民互动

“赔偿减刑”并非我国刑法的原生制度，而是因刑事附带民事判决执行难，为缓解被害人救济难的困窘，才增补的一系列量刑情节，具体表现为《量刑指导意见》的“刑事和解”、“积极赔偿”、“取得谅解”、“退赃退赔”情节。虽有法律明确规定，但由于理论基础空乏，“花钱买刑”的质疑依旧猛烈，并深刻触及刑法基本原则而难以协调。鉴于犯罪构成理论是刑法学术研究和刑事法治建设的基石①，故有必要基于此对“赔偿减刑”的正当性做出澄清，而各构成要件理论亦能够良好地衔接“赔偿”和“减刑”，为该机制在量刑、执刑阶段的正义性和科学性的论证铺就理论前提。

一、关于“赔偿减刑”正当性的争议及评析

1.赞成“赔偿减刑”的理由

（1）民事责任补救可以降低社会危害性。民事责任补救可以对犯罪后果进行一定程度的修补，挽回被害人的损失，降低行为的社会危害性，使遭到破坏的社会关系得到修复②。“积极退赃、赔偿损失与挽回损失的行为，通过与结果不法相抵消，减少了损害结果，特别是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。”③

（2）“赔偿减刑”是理论发展与刑民责任融合的结果。“刑事损害赔偿影响刑事责任，甚至作为刑罚的替代措施之一，并不是一个偶然的法律现象，而是一系列理论发展和法律观念转变的结果。这其中之一就是刑事责任与民事责任的功能由对立到一定程度的融合。”④“刑法与民法在概念上的明确区分，是19世纪法学的重大成就。但在今日，我们认为此项严格区别是一个错误的概念，刑法与民法的再接近实有必要。”⑤

（3）“赔偿减刑”是刑法的“第三轨”功能。“刑罚的另外一项（任务），不能由报应或者预防来执行或者有效执行的任务，即罪犯——受害人和解，以及补偿损失犯罪造成的损失……这种针对行为赔偿的特殊功能，偶尔也被视为刑法的‘第三轨’，其目的在于重建被犯罪所破坏的社会秩序”⑥。

（4）“赔偿减刑”是实现刑民法律协调的例外。“刑罚与赔偿是不可相互取代的，但在刑法仅规定了刑罚，同时侵权行为法却规定了赔偿的时候，这两种规则都会有例外”⑦。

由此可见，“赔钱减刑”并非单靠外部制度的强加推行，而是有内在合理诉求的推动，这是其具备顽强生命力的重要原因，法官只是尊重并引导了这种诉求⑧。法律与司法解释将“赔钱减刑”制度化，正是对这种诉求的法律认可。

2.质疑“赔偿减刑”的理由

（1）“赔偿减刑”否定了罪刑法定原则，挑战刑法权威。“民事责任和刑事责任在价值取向上有差异，二者不存在转换的理论基础，如果转化，则传达了错误的法律评价信息，是对罪刑法定原则的直接否定。”⑨

（2）“赔钱减刑”有违法律面前人人平等原则。“如果损害赔偿能够减免刑事责任甚至能消除行为的犯罪性，则会导致财富多寡对刑法的适用产生影响……这无疑与法律面前人人平等的法治原则相违背，将突破司法公正的底线，在社会上造成一种以钱赎罪、以罚代刑的印象，使人们以为金钱万能、钱能买法。”⑩

（3）刑、民事责任有根本差异，不能相互转换。“刑事责任与民事责任虽然同属于法律责任，但是二者在责任产生前提、责任承担主体、责任承担方式以及通过责任追究所体现的国家法律评价性质等方面都存在着质的显著差异，由此决定了它们是截然不同的法律责任，并且合乎逻辑地产生了一个基本规则，即刑事责任与民事责任不可相互转换，相互替代。”⑪

3.关于争议观点的反思与评析

综上，质疑观点深刻触及刑法的基本原则，赞成理由虽不失合理，却难以针对性地消除疑虑，原因有三：其一，无论何种赞成观点，均未理顺“赔偿减刑”与“法律面前人人平等”、“罪刑法定”原则的矛盾；其二，“责任融合”并未能消除“责任差异”的鸿沟，责任转换的理论基础仍有诸多空缺需要填补；其三，关于“赔偿减刑”正当性的争论多局限于责任论，但忽视犯罪成立阶段的刑民责任互动，不足以展示“赔偿减刑”的自觉性。因此，对“赔偿减刑”理论基础的充实，必须跳出责任论的局限，在犯罪成立条件上考虑赔偿与减轻刑罚的关系，将是有力的补充。

就理论意义而言，如果“赔偿减刑”始于犯罪成立阶段，那么其就不再是量刑、执刑过程中孤立的裁量制度，而是贯穿“求刑→量刑→执刑”的系统性制度。倘若“赔偿减刑”是犯罪构成理论的自觉要求，就可建立其在“犯罪论→责任论→刑罚论”上的合理脉络，正本清源地消除一系列质疑。实际上，“赔偿减刑”之所以突兀，在于忽视了“赔偿无罪”在犯罪构成上的合理性，如果赔偿阻却犯罪是合理，那么“赔偿减刑”实乃前者的惯性——赔偿对各要件要素的影响，是观察“赔偿减刑”的有利视角，因为“社会危害性决定着犯罪构成诸要件，犯罪构成诸要件反映着社会危害性。”⑫

二、赔偿的刑事表现与“赔偿减刑”的观感

赔偿虽是民事概念，但却逐渐为刑事法律所重视，已成为量刑不可回避的关键要素，但赔偿却是以多种面目在刑事法中出现，并与刑事责任密切联系。

1.物质性赔偿与行动性赔偿

依据赔偿内容的不同，赔偿可以分为物质性赔偿与行动性赔偿。狭义的赔偿损失，是仅指金钱赔偿，但“赔偿”或“损害赔偿”会被广义上被使用，不仅包括金钱赔偿，也包括其他填补损害类型的侵权责任形式⑬。在刑事场合，赔偿在刑法条文中以广义的形式出现，即第36条的“民事赔偿责任”，可以“赔偿经济损失”、“赔礼道歉”、“赔偿损失”、“退赔”、“取得谅解”等方式实现，侵权责任法第15条的承担方式均可囊括其中，因此可呈现为物质性赔偿与行动性赔偿。之所以将“赔偿”进行广义理解，在于赔偿的本质功能是填补损害，只有全面看待“赔偿”的功能，才能避免对“赔偿”与“减刑”的片面认识。

物质性赔偿以金钱与其他实物为内容，对财产犯罪和非财产犯罪均有着重大意义，但受制金钱可能产生的不平等，常被冠以“花钱买刑”而受到质疑。行动性赔偿，主要以实施损害补救行为内容，常见为赔礼道歉、恢复原状等，往往能够降低行为的不法程度，例如救治被害人、消除不良影响等，且容易为社会观念所接受。但需注意的是，物质性赔偿多与行动性赔偿一同实施，如送医时所缴纳的医疗费，恢复原状时所购买材料费等，但却经常被行动性赔偿所覆盖而被忽视。因此，应当联系地看待物质性赔偿与行动性赔偿。

2.罪前的赔偿与罪后的赔偿

以犯罪成立时间为界限，赔偿可以分为罪前赔偿与罪后赔偿，即犯罪成立前的赔偿与犯罪成立后的赔偿。因民事责任具有自治性，只要损害发生即可赔偿，而无论犯罪是否成立。另外，赔偿是一种持续行为并不局限于某一时间点，罪前、罪后均可进行赔偿，但两者的意义却有很大不同——罪前赔偿不仅影响量刑也影响定罪，如过失致人受重大伤害后，将濒危被害人紧急送医，避免死亡却鉴定为重伤，成立过失致人重伤罪，但避免过失致人死亡罪。罪后赔偿只能影响量刑，道理明显不予赘述（在较轻微犯罪中，罪后赔偿也具备阻却犯罪或刑罚功能）。

罪前赔偿在无仇恨的过失犯罪中表现突出，比如将交通事故被害人送医并交付医疗费；又如侵占人在刑事判决前退还被侵占的财物，等等。只是这种“赔偿性”往往被忽视，原因有二：其一，罪前赔偿如成功避免犯罪结果，属于“侵权而不犯罪”，不进入刑事法评价范围；其二，故意犯罪的“罪前赔偿”与积极中止有诸多类似，多被作为犯罪中止条件来评价；其三，多数“罪前赔偿”被作为“认罪”、“悔罪”的表现，而脱离赔偿的标识，所以“罪前赔偿减刑”并未引来太大质疑。“罪后赔偿减刑”则是集中了各种质疑，概因为三：其一，犯罪构成一旦形成，赔偿就无法改变，若减轻刑罚将冲击罪刑法定原则；其二，罪后赔偿多摄于刑罚的痛苦，罪犯悔改的真诚性难以被信任；其三，罪后赔偿往往与量刑、减刑及假释等同步，难免“刑钱交易”的嫌疑。

需注意的是，“罪前赔偿”与“罪后赔偿”在观感上的巨大差异，还在于没有联系地看待两者关系，尤其是就诸多“因侵权而犯罪”而言，“罪后赔偿”不过是“罪前赔偿”的惯性延续，具有极大的现实动力，毕竟罪前与罪后的界线只是法律和理论的设置，但当事人以及社会对赔偿的需求和认知却未必依此规则。

3.影响基本犯罪构成的赔偿和非影响基本犯罪构成的赔偿

依据赔偿对基本犯罪构成的影响地位不同，赔偿可分为影响基本犯罪构成的赔偿和非影响基本犯罪构成的赔偿。犯罪客观方面中的“危害结果”、犯罪主观方面中的“危害社会的后果”，以及犯罪中止情形中的“犯罪结果”，均可包含有民事损害后果。严谨而言，在犯罪尚未被确定前，“危害后果”、“危害社会的后果”均不具有刑事性，更不能称为“犯罪后果”（既遂），但民事责任属性却可先于形成，从而为民事赔偿影响犯罪构成提供契机。

影响基本犯罪构成的赔偿，在于赔偿可致使犯罪构成缺失某种要素，从而直接阻却或改变犯罪构成；非影响基本犯罪构成的赔偿，在于赔偿不能对基本的犯罪构成产生影响，但可以修正犯罪构成。前者多出现在“因侵权而犯罪”中，因为行为初始仅符合侵权构成，所以赔偿可以通过影响危害后果（民事责任）向刑事后果转化，从而避免犯罪构成的形成；后者多存在于“因犯罪而侵权”中，因为此行为自预备或着手时便符合犯罪（修正）构成，刑事责任先于或同步于民事责任产生，赔偿无法阻止刑事后果的产生，但可以阻止危害后果转化为“（既遂）犯罪后果”，即积极中止⑭。

三、“赔偿减刑”与犯罪构成的基本关系

结合上述可见，赔偿在犯罪构成中直指不法行为的危害后果，以求弥补、降低乃至避免刑事后果。本文为论述方便，采取较为成熟的“四要件”体系，以此展开对“赔偿减刑”的观察。

1.“赔偿减刑”与犯罪构成的“耦合性”

“四要件”体系是耦合式的逻辑结构，犯罪构成要件之间的关系被确定为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无⑮，并在方法论上建立起一种“块块分割、逐块分析、综合评价”的犯罪认知思路，而在认识论上则形成“一无皆无，一有则待定”的刚性要求。”⑯正因为此，“四要件”理论有着干净利落的出罪功能，因为“任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立……从学理意义来讲，其出罪功能更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。”⑰

从理论而言，如果赔偿能够阻却某一要件，则即可实现对犯罪构成的阻却，这样的法律设计并不少，如挪用资金归个人使用，但三个月内归还；又如交通肇事致财产损失30万元以上，但积极予以赔偿；再如侵占他人财物，判决前和解并予以归还等。这些均是典型的“侵权而不犯罪”，虽不为刑法理论所探讨，但其“赔偿无罪”的结果却是考察“赔偿减刑”的重要参照，毕竟“无罪”是“减刑”的质变突破——赔偿尚可无罪，减刑自当情理之中。

2.“赔偿减刑”与消极的犯罪构成

消极的犯罪构成，是指刑法条文所规定的一定类型的要件是否定某种行为的犯罪性的犯罪构成，如刑法第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”⑱。“但书”实际上是独立于定性判断之外的定量判断，“我国的犯罪概念既有定性的因素，也有定量的因素。定性的因素，就是犯罪的本质在于依照刑法应当受到刑罚处罚的具有社会危害性的行为；定量的因素，就是具有社会危害性的行为并非都是犯罪，若情节显著轻微危害不大，即使触犯刑法，也不认为是犯罪。”⑲因此，即使行为符合犯罪构成达到既遂，仍可通过其他积极的方式，将“危害”降到“不大”，让情节降至“显著轻微”从而阻却犯罪而避免刑罚。这种定量的判断，对轻微故意犯罪和赔偿而言，往往具有十分重大的意义，如《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《未成年人犯罪解释》）第9条就规定，特定条件下的未成年盗窃，数额虽已达到“数额较大”标准，但有“积极退赃”行为的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”。消极犯罪构成的存在，是“赔偿”介入犯罪的法律鼓励，“减刑”乃消极犯罪构成的“次级”结果。

3.“赔偿减刑”与修正的犯罪构成

本文所探讨之修正的犯罪构成是指积极中止的情形，即在犯罪过程中自动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生的情形。有效性是积极中止的必要条件，指行为人必须采取积极措施有效地防止他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来，即要求犯罪结果的不发生与行为人的中止行为之间必须有因果关系。从民事角度而言，损害填补就是“有效防止犯罪结果发生”的重要途径，其方式也不外是行动性赔偿或物质性赔偿两种，且行动性赔偿多需物质性赔偿的协助。犯罪中止属于应当减轻或免除处罚情节，因此也就成为“赔偿减刑”与犯罪构成联系的另一重要纽带，前文“非影响基本犯罪构成的赔偿”部分对此已有详述。

四、“赔偿减刑”与犯罪构成各要件的联系

1.“赔偿减刑”与犯罪客体的辩证关系

（1）赔偿能修复犯罪客体的部分社会关系

刑法理论认为，犯罪的社会危害性是通过对一定社会关系的侵犯体现出来，因此犯罪客体首先表现为一种社会关系⑳。民法理论认为，侵权责任法是调整以侵权责任为内容的社会关系，是在正常的社会关系被破坏的情况下，对受侵害的社会关系进行调整㉑。“刑法与其他行为规范实际上是同时发挥着保护和调整社会关系的作用，只不过发挥作用的时机不同而已……只要超出其他行为规范调整的范围，刑法立即用强力调整，使被破坏的社会关系恢复正常。可见所有的社会关系无一例外的都是刑法的保护之下的……”㉒因此，犯罪客体与侵权责任的社会关系多有同质性，赔偿通过恢复民事社会关系，亦能对受损犯罪客体进行部分修复。犯罪客体中民事社会关系的恢复，行为社会危害性自然得到降低，这不仅是犯罪中止，也是积极赔偿、退赃、退赔情节，可以减轻刑事责任的原理所在。再进一步而言，“由于犯罪客体是‘质’与‘量’的统一，因此，对于虽然破坏法律关系但没有达到相应程度的行为，不认为具备犯罪客体要件。”㉓如果赔偿能够将所侵害的社会关系予以全面地恢复，就能阻却犯罪客体的形成，这可与刑法第13条但书相互映衬。

（2）犯罪客体划定“赔偿减刑”的限度

犯罪一般客体，揭示出犯罪侵犯的是国家和社会的整体利益，而直接侵犯受害人的危害行为之所以作为犯罪，是因为受害人的这部分利益也是公共利益的一部分，犯罪人侵害受害人的行为同时损害了社会的整体利益㉔。犯罪并不只给国家、集体或个人造成了损害，更重要的是通过侵犯国家、集体或个人的权益而损害了这些权益所体现的社会主义社会关系，这才是犯罪的本质所在㉕。此外，犯罪行为会产生普遍恐惧，社会危害越大就越容易产生普遍恐惧，需要更大的责任才能制止这种行为；行为造成了无形危害，对个体是疼痛和压抑，对大众则是普遍恐惧；这些危害在大量的受害人之间进行扩散，范围极为分散，受害人一般没有动力提起诉讼，侵权法对这种行为的威慑力非常小㉖。公共利益的损害不具有可赔偿性，除非被侵害的公共利益显著轻微，否则赔偿不能够替代刑事责任对公共利益的作用。

综上，犯罪客体越严重，公共利益的损害就越大，普遍恐惧就愈强，赔偿对刑罚的影响力就会越弱。故，犯罪客体的情况将决定“赔偿减刑”的空间——就“量”而言，严重犯罪的赔偿影响减刑的空间将小于轻微犯罪，如故意（重）伤害罪的必然弱于故意（轻）伤害罪；就“质”而言，相类似行为下，重要犯罪客体的“赔偿减刑”空间，将小于次重要客体犯罪，如贪污罪应弱于职务侵占罪。量刑规则对此予以认可，如《量刑指导意见》中各“赔偿减刑”情节都必须“综合考虑犯罪性质”，尤其是减刑幅度最高的“刑事和解”情节，刑事诉讼法甚至依据犯罪客体划定了明确范围。

2.“赔偿减刑”是犯罪客观方面理论分析的自然结论

赔偿对危害结果具有填补或恢复功能，以此链接起“赔偿减刑”与犯罪客观方面的联系。危害结果是犯罪客观方面的组成要素，是用于衡量行为是否构成犯罪的评价要素。在我国刑法中，犯罪结果指既遂结果，是危害后果“量”和“质”的标准。危害结果与犯罪结果的关系，犹如危害行为与犯罪行为的关系，犯罪结果是危害结果，但危害结果不一定是犯罪结果㉗。危害后果，可以是修正犯罪构成的“刑事后果”，也可以是既遂的“犯罪后果”，两者差异为“赔偿减刑”提供契机。

在“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”二元刑事侵权观看来，赔偿在“危害后果”到“犯罪结果”的发展过程中，发挥着二元作用：（1）符合犯罪构成的行为，既可以刑事不法为起点，如故意杀人行为、放火行为；也可以民事不法为起点，如被害人尚处抢救中的交通事故、挪用资金归个人使用尚未超过三个月。（2）“危害行为”与“犯罪结果”（既遂）之间存在“时间间隔”，危害后果的性质仍动态不稳，这为赔偿的介入提供回旋空间。以刑事不法为起点的，着手即犯罪，但既遂结果未必随之产生，如故意杀人的未必立即致人死亡，因此救治可以阻却犯罪既遂；以民事不法为起点的，出现危害结果即产生民事责任，赔偿可针对性填补危害后果，阻止其恶化为犯罪结果，如对交通事故的30万元财产损失予以及时赔偿。（3）赔偿对“危害后果”具有不同的填补效果。危害后果的可弥补性与行为、后果的性质、严重程度紧密相关。相对于以刑事不法为起点，以民事不法为起点的行为更具有弥补性；相对于公共性结果，私权性结果更具有可弥补性；相对于人身性结果，财产性结果更具有弥补性；相对于重大社会危害性的，较轻微的则更具有弥补性。对于刑事和解而言，较少涉及公共利益的刑事侵权行为，可更凸显当事人意思自治。

3.“赔偿减刑”是特殊犯罪主体的强烈需求

犯罪主体包括自然人和单位，限于篇幅以及“赔偿减刑”主要和自然人相关，本文主要基于自然主体的有关要素展开论述。

（1）“赔偿减刑”是“矜残恤幼”的内在要求

“恤幼”是我国刑法最为彻底的立场，《预防未成年人犯罪法》第44条和《未成年人保护法》第54条，都明确了教育为主、惩罚为辅的原则。进行刑法解释时也会限制或降低入罪的可能性，即便构成犯罪，鉴于未成年人的可塑性，可以通过犯罪非刑罚化的途径解决。就赔偿而言，社会观念和刑罚理论均认可其是“认罪悔罪”和“教育效果”的重要表现，这为实现量刑时的“恤幼”提供重要参考。《未成年人犯罪解释》第9条将“积极退赃”作为未成年人盗窃非罪化的前提之一；第16条则要求应给符合特定条件的未成年人在“积极退赃或赔偿被害人经济损失”时宣告缓刑；如果是“系又聋又哑的人或者盲人”，该解释则更进一步，在“积极退赃”、“悔罪表现好”的情况下可予以“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪，或免予刑事处罚。这些规则均属于典型的“赔偿减刑”（赔偿无罪），但由于“矜残恤幼”的缘故，社会观念对此非但未有质疑反而大加拥护。可见，“赔偿减刑”是固然被接受的，只是正当性与其运用方式有着密切关联。

（2）“赔偿减刑”是维护人际关系的必要思虑

中国社会是一个“熟人社会”，司法干预无论从哪方面看都是对熟人关系的一种损害，被害人出于保护自己切身利益的考虑常常不希望司法机关主动去干预，因为事实上司法强行干预有时可能会使他们在享受法律保护的同时付出很大的代价㉘。我国刑法充分考虑了亲友、邻里纠纷所导致犯罪的特殊性，有了亲告罪、亲属间危害行为非罪化等制度，“赔偿”、“减刑”是其中恢复社会关系和维护人际关系稳定的不可或缺手段。

就中国人际现状而言，赔偿、道歉既是行为人向被害人表达“悔罪”诚意的最基本前提，也是填补伤害、抚慰创伤的最有效途径；谅解则是被害人以及社会对行为人“悔改表现”的反应，乃修复受损社会关系所不可或缺，也是双方当事人以及社会、国家的共同愿望；减轻刑罚是国家对积极赔偿或和解行为的支持和鼓励。所以，赔偿减刑是国家让渡一部分权力交由当事人意思自治，即便不能使人际关系完好如初，但至少能阻止其进一步恶化。

五、犯罪主观方面是分流“赔偿减刑”的重要依据

犯罪主观方面是抽象的心理态度，故意和过失对“危害社会的结果”的不同预见和追求，成为考察“赔偿减刑”与犯罪构成关系难以回避的要素。

1.赔偿减刑是阻止过失犯罪的自然结果

过失犯罪是基于心理（认识）错误而不自觉地实施的有害于社会的行为，虽不合社会要求但并不具有敌视社会的心理，更是对危害社会的后果持排斥态度。过失犯罪行为的初始并不指向犯罪结果，在“犯罪后果”发生前，行为仅具备侵权的属性。某种意义上讲，过失犯罪是民事侵权的恶化，乃“因侵权而犯罪”。此外，危害后果的发展具有不确定性，往往受到受害人自身条件（是否健康强壮等）和环境条件（医疗条件等救护条件），以及侵害人主观条件（是否方便实施救济行为）和救济水平等各种因素的影响。所以，赔偿将影响过失犯罪的走向，赔偿救济效果成为“因侵权而犯罪”和“侵权而不犯罪”的分界节点。

2.赔偿减刑是化解轻故意犯罪的内在需要

轻故意犯罪（刑事侵权）在犯罪后果、情节等因素上都相对的轻微，不仅轻犯罪后果与普通侵权后果之间易于跨界，而且所放任或希望“危害社会的后果”也有可能跨越犯罪与侵权的界限。例如在故意伤害场合中，轻伤与轻微伤之间虽然有特定的划分标准，但其界限在现实生活中却极为容易超越，如牙齿松动2枚（轻微伤）与牙齿脱落2枚（轻伤）的实践差异在主观、客观上是难以把控的。日常中的轻故意犯罪也多为普通侵权升级而成，如因邻里纠纷冲突而导致轻伤害结果，如此过错往往游离于犯罪和侵权之间，最终只能由结果来断定行为性质。

此外，轻故意犯罪不存在未完成形态，以体现了刑法的谦抑主义原则，这一原则为当今世界各国普遍接受，因此轻故意犯罪是某种意义上的“结果犯”。轻微犯罪结果具有较强的可弥补性，赔偿能对行为的刑事责任产生较大影响，在许多场合可符合“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之要求。另外，刑罚对轻微犯罪的负面效果突出，例如短期自由刑弊端、激化矛盾等。刑罚这种“双刃剑”既体现惩治犯罪的迫不得已，又是管理社会所必不可少的，同民事赔偿、行政处罚一样都是调控社会的方式手段㉙。所以，“宽严相济”的刑事政策也给予轻故意犯罪大量非罪化、非刑罚化的途径，而赔偿正于其中扮演重要角色。

3.赔偿减刑在普通故意犯罪中受到严格和谨慎地限制

普通故意犯罪的行为一旦着手或预备即构成犯罪，民事责任晚于或同步于刑事责任产生，甚至不产生民事责任，属于“因犯罪而侵权”或“犯罪而不侵权”，因此损害填补与否不影响犯罪的成立。不少普通故意犯罪的民事责任本就很小，如未造成伤害的强奸行为，赔偿救济对刑事后果影响十分有限。《量刑指导意见》指明，民事责任越小，减刑幅度越低。又由于普通故意犯罪对犯罪客体有着严重侵害，更极大涉及公共利益与普遍恐惧，因此赔偿对整个刑事责任影响幅度就更加有限了。

但即便如此，“犯罪中止”仍可为普通故意犯罪的“赔偿减刑”提供犯罪构成的理论依据。从赔偿的损害填补功能来看，赔偿降低危害后果，进而降低社会危害性是一种必然，只是程度大小差异而已。责任论上所探讨之“赔偿减刑”，不过是犯罪论阶段的一种惯性延伸。

六、“赔偿减刑”正当性的理论升华与回应

1.“赔偿减刑”的天然正当性是因国家垄断刑罚权而被抵制

综上可见，“赔偿减刑”起始于刑事侵权行为的生成阶段，在许多场合则是“赔偿无罪”模式的延续，这是犯罪构成设计的内在要求，更是“趋利避害”的人性使然。在犯罪成立阶段，没有人会以赔偿能力高低，对积极中止提出质疑；更没有人质疑积极赔偿在阻止过失刑事后果上，会有赔偿能力上的不公。况且，“赔偿减刑”在刑罚史上也并无不妥，如梅因认为，古代社会的刑法不是“犯罪法”，而是“侵权行为法”，被害人通过普通民事诉讼的胜诉，从不法行为人那取得金钱形式的损害赔偿，那些我们习惯上认为的犯罪行为被完全认为是不法行为，都产生“债”，并都可以用金钱支付以为补偿㉚。赔偿能够修复社会关系和降低不法的程度，至今依然被理论承认，赔偿阻却犯罪完全具备理论合理性。所以，赔偿减刑的正当性是天然存在的。

如今，由于犯罪被理解为是对国家和社会的侵害，因而被上升为国家事务，国家权力接管被害人权利并垄断刑罚权，“赔偿减刑”也就因此被严格限制乃至禁止。在此语境下，赔偿与刑罚彼此分野于不同部门法而不能相互替代转换，民事合意刑罚问题被视为对国家刑罚权的严重冲击，和对公众安全感的严重伤害。另一方面，刑罚被认为是最严厉的惩罚，赔偿只是普通的民事责任，尤其是“赔偿能力”成为影响“法律面前人人平等”的身份要素，被认为会冲击整个刑法秩序的公平和正义。如此，“赔偿减刑”在量刑阶段的正当性毫无空间，乃至被蔑称为“花钱买刑”。但宝贵的启示是，一旦跳出刑罚论的语境，“赔偿减刑”的正当性就可以被重新发现，这正是从犯罪构成理论观察“赔偿减刑”的意义所在。“赔偿减刑”之所以被限制乃至禁止，并不因为“赔”与“刑”的此消彼长，而在于其是否冲击了国家刑罚权和公众安全感。同理，如果“赔偿减刑”能够维护国家刑罚权和公众安全感，以及刑法的基本原则，就会重新具有坚实的合法性基础。

2.合理的“赔偿减刑”是维护“法律面前人人平等”等原则所必须

限制或禁止“赔偿减刑”，是以牺牲被害人或犯罪人的个人权利为代价，其本身之正当性也并非完全无虞。这里我们还可通过“禁止赔偿减刑”来换位思考，并可在刑附民判决执行难的背景下，发现如下悖论：

（1）积极赔偿、真诚认罪悔罪的“诚实型”犯罪人，将与消极履行赔偿责任、转移财产抵制赔偿的“老赖型”犯罪人，承担同样的刑事责任；（2）过失致重伤罪中，积极垫付医药费而救治被害人的犯罪人，将与消极履行救治义务的犯罪人，承担同样的刑事责任；（3）在财产保全和强制执行能力尚不健全的情况下，法律只能剥夺个人财产状况良好、诚实的犯罪人财产；而对于没有个人财产，或转移个人财产的“老赖”几乎束手无策，而更荒唐的是，还必须给予他们同等的量刑待遇；（4）亲友因为得不到被告人被减轻处罚的鼓励，失去协助赔偿的动力；强烈渴望用赔偿来自我救济的被害人和家属，只能望“赔”兴叹；国家的补偿制度却遥遥无期，国家对此只能视而不见；（5）邻里纠纷导致的伤害案件，国家只能坐视矛盾的激化和仇恨的蔓延；

……

“法律面前人人平等”显然不能通过逃避民法的评价来实现，也不能通过限制其他刑事指标来维护。因为“法律”不仅包括刑事法律，也包括民事法律，“平等”不仅是刑事平等，还同样是民事平等。实现犯罪人的刑事平等不能以否定被害人的民事平等为代价，刑法不能对犯罪人积极地民事责任表现视而不见；不能将真诚悔罪的犯罪人与抗拒履行赔偿义务的“老赖”同等评价；更不能欺善怕恶，只加重诚实人的民事负担。“在现实社会中，如何解决人们之间的利益冲突，既是法律的问题，也是道德的问题”㉛，禁止“赔偿减刑”的弊端，已大大超越了“平等”的范畴，直接导致“善行遭挫”而鼓励“从恶从赖”的负道德境地，让司法机关和被害人在赔偿问题上几乎丧失主动权，致使民事责任的实现沦为运气因素。

客观而言，多数用“法律面前人人平等”原则质疑“赔偿减刑”的观点，往往只是机械地“截取”了犯罪人赔偿能力差异来得出刑罚不公的结果，但忽视了“赔偿”背后的两大要素：其一，“悔罪”对人身危险性的减轻；其二，“赔偿”对行为社会危害性的减轻，如此逻辑在量刑结果上将直接冲击“罪责刑相适应”原则。实际上，刑法应当考虑犯罪人的不同需求，以利于其个人善良品性的复归和生存生活的社会化㉜，所以学者们呼吁，“在处理刑事、民事交叉案件时，不能过于固守部门法的本位，而应当综合民、刑两大部门法的共性、差异，权衡各类利益，寻求问题的解决之道。”㉝“赔偿减刑”机制实质上是综合考虑了刑民法律的协调，在法律宏观体系内巩固“法律面前人人平等”、“罪责刑相适应”等刑法基本原则；而“赔偿减刑”在犯罪构成上的理论主动，充分展示了“罪刑法定”原则对其的内在要求。

3.“赔偿减刑”正当性的回归是国家对私权关系保护不力的检讨与让步

需反思的是，公民将刑罚权让渡给国家，国家理当履行保护与救济职责，这是国家垄断刑罚权的正当性基础之一。“刑事被害人在被害后如果无法从加害人处获得赔偿或者足额赔偿，从而出现生活困难，就会引发是否应当给予国家救助的问题。”但问题在于，刑附民判决执行难，而相应的国家补偿制度又没有建立，国家既无法给被害人以有效保护，也难以修复社会关系。“赔偿减刑”就是国家因为无法履行相关职责，而不得不在刑罚权垄断上而作出的让步，以“减刑”鼓励“赔偿”来弥补自身职责的缺失。从量刑规则上看，其实是国家先以“减刑为承诺”发出“赔偿要约邀请”，被告人基于此作出“赔偿要约”，所以与其说是“赔偿减刑”倒不如说是“减刑赔偿”。

但这样让步应是十分小心谨慎的，《量刑指导意见》的修改以及刑事和解制度的确立，都有严谨的论证和严格的限制，以求达到惩罚、预防和救济的平衡。“积极赔偿”、“取得谅解”、“退赃、退赔”要求“综合考虑犯罪性质”、“对损害结果所能弥补的程度”，乃至“赔偿能力”、“认罪、悔罪程度”等；“刑事和解”还只能在特定范围内使用。从实践反馈来看，“赔偿减刑”虽然仍有细节需完善，但整体的法律效果和社会效果却是较为良好，至少符合“罪责刑相适应”之要求。

4.“赔偿减刑”是对刑民过度分离对立的纠偏

首先需回应的是，无论是以罪刑法定为依据的质疑，还是以刑民责任不能转化论为依据的质疑，其前提均是建立在刑民分野是天然正确的基础上，但这个前提由于严重弊端如今受到强烈质疑。罗克辛教授指出，严格区别刑法与民法在今日看来是一个错误的概念，刑法与民法的再接近实有必要。将刑民过度分离至少已产生三大严重弊端：

其一，是导致刑事本位主义和刑民对立，即为了实现刑事目的而罔顾乃至践踏其民事法的精神，以刑事公平排挤民事公平，致使两者激烈冲突与对立。其二，导致刑民责任效益低下，民事责任的惩罚预防功能得不到刑法的坦然承认，刑事责任的民事保障功能无法直接为民事责任救济功能服务，两种责任壁垒森严而无法互助。其三，忽视刑民交叉领域，尤其刑事损害赔偿责任的研究，“刑法学家将赔偿问题转给民法学家去研究，但民法专家反过来也会使它被人忘记，因为他们认为它属于刑法和刑事诉讼法的问题。”㉞长期的理论忽视又往往导致学者对“赔偿减刑”的偏执认识。

“赔偿减刑”之所以是对刑民过度分离和对立的纠偏，在于宏观看待刑事侵权行为的后果，以整体视角期待责任的全面实现。刑事侵权是行为人所实施的一个行为，既符合犯罪的构成要件，又符合侵权的构成要件，需一同承担刑事责任与民事责任的情形㉟。这里的民、刑事责任实际上仅由一个行为产生，其后果就是行为人所需承担的刑事责任与侵权责任的综合总量㊱。即使理论设计出的刑、民责任泾渭分明、壁垒森严，但却无法阻止两者的互助与融合。诚如施特拉腾韦特和库伦所认为，刑罚还有在报应与预防之外的“第三轨”任务——刑事和解，其目的在于重建被犯罪所破坏的社会秩序。我国民法学者更是认为，“侵权责任的制裁功能是通过补偿功能的发挥而反射性地体现出来，即便侵权人没有因侵权行为获得利益，但是，通过要求其承担赔偿责任而使其财产利益减少，也可以起到一定的威慑作用。”㊲民事责任的惩罚预防功能的实际效果并非如理论设想的那么弱小，其合理地加入反而能实现惩罚预防的多元化，弥补单一刑事责任的不足，从而将刑事责任与民事责任有机结合，将其功能与效益得以最大限度发挥。

注释：

①⑰高铭暄：《关于中国刑法学犯罪构成理论的思考》，《法学》2010年第2期。

②南英、戴长林、最高人民法院刑事审判第三庭：《量刑规范化实务手册》，北京：法律出版社，2014年，第79页；最高人民法院量刑规范化改革项目组、熊选国：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，北京：法律出版社，2010年，第160页。

③（德）Hörnle：《量刑上重要な犯行事情》，葛原力三译，载Wolfgang、浅田和茂、冈上雅美编著：《量刑法の基本问题》，成文堂，2011年，第128-129页，转引自张明楷：《论犯罪后的态度对量刑的影响》，《法学评论》2015年第2期。

④刘东根：《刑事责任与民事责任功能的融合——以刑事损害赔偿为视角》，《中国人民公安大学学报》2009年第6期。

⑤转引自王泽鉴：《损害赔偿法之目的：损害填补、损害预防、惩罚制裁》，《月旦法学杂志》2005年第7期。

⑥（德）冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨荫译，北京：法律出版社，2006年，第16页。

⑦（德）Christian V Bar：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，台北：元照出版公司，2002年，第851-862页。

⑧谢锐勤：《天使还是魔鬼？揭开“赔钱减刑”的面纱——以治理为导向的刑事和解实践》，《法律适用》2014年第7期。

⑨于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报（法学版）》2006年第6期。

⑩刘东根：《赔偿影响刑事责任的平等性问题研究——恢复性司法的基础理论问题之一》，王牧主编：《犯罪学论丛（第五卷）》，北京：中国检察出版社，2007年，第125-126页。此观点为作者归纳的反对观点。

⑪杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑》，《法学研究》2002年第4期。

⑫王政勋：《论社会危害性的地位》，《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第2期。

⑬张新宝：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社，2013年，第82页。

⑭㊱参见李兰英、蒋凌申：《论“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”》，《现代法学》2012年第5期。

⑮陈兴良：《犯罪构成理论与改革》，《法学》2005年第4期。

⑯冯亚东：《对我国犯罪构成体系的完善性分析》，《现代法学》2009年第4期。

⑱赵秉志等：《刑法学》，北京：北京师范大学出版社，2010年，第92页。

⑲姚贝：《论宽严相济刑事政策视野下轻罪的处理》，《学术交流》2008年第9期。

⑳㉔于志刚：《刑法总论》，北京：中国法制出版社，2010年，第91页，第95页。

㉑王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第70-73页、第113页。

㉒㉕高铭暄：《刑法学原理（第1卷）》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第476页，第474页。

㉓李希慧、童伟华：《“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察》，《法商研究》2005年第3期。

㉖Bowles & Roger & Faure，Michael G. & Garoupa，Nuno：“The Scope of Criminal Law and Criminal Sanctions：An Economic View and Policy Implications”，Journal of Law and Society，Vol.35，2008.

㉗肖中华：《犯罪构成及其关系论》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第186页。

㉘齐文远：《“亲告罪”的立法价值初探——论修改刑法时应适当扩大“亲告罪”的适用范围》，《法学研究》1997年第1期。

㉙梅象华：《刑法不得已原则研究——以界分不法行为为视角》，《湖南社会科学》2014年第1期。

㉚（法）梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年，第208-209页。

㉛徐胜萍：《人民调解发展的新特点》，《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期。

㉜段启俊、陈丽凤：《从社区矫正立法化看我国刑罚趋势》，《湖南师范大学社会科学学报》2011年第3期。

㉝赵丹、杨修庚：《刑事和解制度的历史解读》，载《法学杂志》2009年第6期。

㉞周世雄、段启俊、王国忠：《刑事被害人救助机制研究》，《湖南社会科学》2010年第2期。

㉟（意）恩理科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第298页。

㊲蒋凌申：《论刑事侵权责任的概念》，《刑法论丛》2015年第2卷。

New Explanation of Justification of“Mitigated Punishment Based on Compensation”——The Perspective of Criminal Constitution Theory

JIANG Lingshen

Abstract：The argument over the“mitigated punishment because of compensation”is still raging，while some discussion based on criminal constitution may be a good complement. Compensation plays different role under different situation in criminal law，and will give people different feelings about fair. From the perspective of criminal constitution，the“mitigated punishment because of compensation”is really justified. Current sentencing circumstance of“mitigated punishment because of compensation”corrects the overwhelming deviation between criminal law and civil law.

Key words：criminal settlement system；compensate victim actively；beg forgiveness from victim；intermingle between criminal and civil law；interact between criminal and civil law

基金项目：福建省社会科学规划青年项目“海峡两岸罪赃移交互助研究”（2014C137）；福建省教育厅教育科研A类项目“刑事和解的责任互动机制研究”（JAS14069）

作者简介：蒋凌申，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，福州大学法学院讲师，法学博士（北京100875）

（责任编校：文泉）