新闻偷录视听资料证据分析

林 烨

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

新闻偷录视听资料证据分析

林 烨

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

在新闻采访中，记者为揭示事件的真相，经常采用偷拍、偷录手段收集证据。这种以暗访形式收集的录音、录像材料(即新闻偷录视听资料)是否具有法律上的证据能力，引起了法学家们的热烈讨论，也成为学界研究的关注点。文章拟通过对新闻偷录视听资料的特性以及实践中认定情形的阐释，分析该类视听资料的证据能力和证据采信情形。

新闻偷录视听资料；证据能力；证据采信

新闻作为公众获取信息的重要来源，是群众行使监督权的基础，最终目的是维护公共利益。偷录只是获取新闻素材的一种手段，它严格控制在公共事务的范围内，这也决定了新闻偷录某种意义上具有正当性。但是在今天，新闻采访中的“偷拍偷录”行为常常产生法律纠纷，从而引发了新闻界和司法界对于该行为的合法性以及偷录形成的音像材料有无证据能力的热议。本文通过分析新闻偷录视听资料特点，肯定其合法性，并对此提出证据采信的具体情形，以期完善此类视听资料的合法性标准。

一、新闻偷录视听资料特性

新闻偷录视听资料，是指在未经另一方同意的情况下，记者对采访的过程进行记录，所形成的音像材料。这种以私密方式取得的视听资料已经成为揭露事实真相的有力武器，也引起了法学家关于该资料合法性的关注。为更好地了解新闻偷录的性质，有必要对偷录资料的特性进行剖析。

1．科技性

新闻偷录得益于技术的进步，其所形成的视听资料本身就具有较高的科技性。同其他资料相比，偷录视听资料的保存以及显示都需要依靠机器设备，这是科学技术在新闻报道领域的运用。

2.准确性

采访对象虽然不知正在进行拍摄，但却是在自由意志支配下表达的对话，而不是被迫作出的虚假陈述，因此不受或较少受到主观因素的影响，能够准确地反映与案件有关的事实，真实地再现当时的情形。

3.直观性

偷录视听资料是对一定时间、地点内发生的声音、图像进行的记录，能录取到双方当事人的谈话内容和现场情况，可以感知动态的变化，更为直观地呈现案件事实。

4.易伪造性

科技的发达让偷录行为更加便利，还可以使视听资料按照“自己的意愿”产生，如对录音材料进行删减、翻录，对偷拍视频进行剪辑、合成等，客观上增加了司法鉴定和证据审查的难度。

5.隐秘性

偷录是在他人未察觉的情形下，自行拍摄事件的发展过程或对谈话内容录音的行为。偷录视听资料之所以引发学界的讨论，也正是因为这种隐秘性。由于偷录未征得对方同意，此种行为是否合法颇具争议。

6.公益性

新闻偷录视听资料除了具有上述偷录视听资料的一般特征外，还必须具有内容的公益性，即其内容应当是与公共利益相关，而不是普通民众的私人事务，否则新闻偷录会演变为恣意侵犯权利的违法行为。

二、新闻偷录视听资料的证据能力

证据能力，也称为证据资格，是指材料能够被法律所认可并作为证据使用的资格。研究新闻偷录视听资料能否在诉讼中作为证据使用，应当分析此种材料是否具有证据的基本特征。根据有关的证据理论及我国的法律规定，在民事、刑事或者行政诉讼中的证据，都必须满足以下三个特点：

(一)客观性

“偷拍偷录”行为的目的是揭露事实真相，其存在于以私密手段进行的采访过程中，它所形成的录音录像客观记载了新闻事件的始末，这种材料本身就是一种记录争议事实的客观表现形式。

(二)关联性

关联性是指证据所表现的内容应当与案件存在某些内部关联，可以有效证明当事人阐述的事实。采访过程中，双方当事人所有的言行举止全被录制在录音录像材料中，只要确保该份音像材料未经过人为的“加工”，对于证明案件事实来说，就具有直接的关联性。

(三)合法性

合法性有两层含义：一是具有合法的证据形式；二是合法的证据收集手段。我国《民事诉讼法》第六十三条规定，视听资料已被纳入法定的证据种类之中。视听资料是指音频、视频，或者使用其他设备并将信息记录在磁性介质上，以证明案件事实的证据。新闻偷录得到的音频、视频等材料，属于视听资料中的一种，符合合法性对证据形式的要求。

所谓收集证据，是指当事人及其诉讼代理人为举证支持其诉讼请求或者司法工作人员依据职权，按照法定程序，收集证明案件事实材料的过程。新闻偷录视听资料是否具有合法性的争议，主要在于这种“偷录行为”是否合法。下文详细阐述国外与我国的相关规定。

1.外国法律规定

(1)英美法系国家

在美国，未经授权的秘密记录是一种违法行为，警察采取此种方法取得的证据，法官依据非法证据排除规则，认为应当予以排除，不具有可采性。但这也仅针对国家机关，对于私人非法取得的证据并不适用。英国在民事诉讼中的处理与美国相同，原则上排除此种非法证据，但在刑事诉讼中是否排除，则取决于法官的自由裁量。在近些年的司法判例中，对违法搜查、扣押所得的证据，当事人只要能证明其具有关联性，法院在原则上予以采纳。

(2)大陆法系国家

德国传统的“证据禁止”理论认为，虽然审判本身是为了揭露案件事实，但如果真实证据的使用与国家利益、诉讼法律关系当事人的个人利益、亲属关系、商业秘密和私有财产等有所冲突时，该材料不能具有合法性。“证据禁止”理论同时注重人权因素，为了维护人格尊严而排除私人非法取得的证据。日本对该证据的看法与德国相似，根据《日本宪法》的相关规定，公民未经允许录音或者录像的行为已损害他人的人身权益，违反了法律规定，证据资格因此而被排除。日本出于程序正义和信赖原则的考虑，担心一旦认可其证据效力，可能诱发更多的侵权行为，因而否认其证据资格。

2.我国相关立法规定

(1)新旧司法解释的适用分析

1995年3月6日，最高人民法院作出《关于未经对方当事人同意和私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”2002年4月1日，最高人民法院施行《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)，其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

也正是由于这两份司法解释的公布，引发了学术界关于新闻偷录视听资料是否具有合法性的争议，并由此产生两种观点，即合法与非法之分。主张偷录行为是合法手段的学者认为，偷录并没有侵害他人的合法权益，也不违反法律禁止性规定，应当肯定其合法性。持否定态度的一方则援引《批复》中的明确规定，否认新闻偷录视听资料的证据资格。实际上，从学者的争论中也可以反映出我国司法理念的变化，即从“义务本位”转变为“权利本位”。《批复》要求必须取得对方同意才能录音，注重当事人是否履行了自己的义务；而《规定》尊重当事人权利，以消极的不作为进行界定，即“法不禁止皆自由”。

新闻偷录的合法性是以《批复》还是《规定》为标准，也是本文讨论的焦点。从字面含义上看，两者的内容并没有相冲突的部分，而最高院在《规定》出台后也没有明确废止《批复》。《批复》和《规定》之间模糊不清的关系，使得实践中的判决认定各不相同。自《批复》发布后，视听资料证据在诉讼中的运用少之又少，毕竟实践中很少能够在取得他人同意后才录制谈话内容，其中缘故是最高院对公民的利益和意思自由过于注重，导致不能充分发挥某些证据的效力，使得另一方的权益也没有得到切实的维护。

《批复》规定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。”这里的不合法，并非泛指一切偷录行为，而是针对诉讼过程中通过偷录的方式获取证据，不符合程序规定因而非法。因为《批复》是针对“证据的取得”所进行的合法性限制，也只有在诉讼中的举证环节才涉及证据取得问题，因此“不合法”有三个要件：一是发生在诉讼过程中；二是为了取证目的而偷录；三是偷录对象为对方当事人。换言之，不得在诉讼过程中未经对方当事人同意以取证目的进行偷拍偷录，凡是以这种手段收集的录音录像材料是不具有证据能力的。但这不包括一方当事人获得记者在诉讼前以新闻报道为目的而偷录的新闻素材，并在诉讼中作为证据使用的情况。因为在此之前，偷录的对象只是新闻采访中的受访人，还未介入任何诉讼法律关系，偷录资料也只是一般的音像材料。换句话说，针对诉讼前已经实际存在的新闻偷录采访音像材料，只要在诉讼中以合法的手段获取，就符合了合法性的要求。反之，以暴力、威胁等非法手段获取该录音录像，其本身因手段违法而不具有合法性。

《批复》一味地强调对个人隐私保护显然是不合理的，尤其是人们应当对隐私存有合理的期待，即社会普遍认定这种隐私利益是可期待时，才可对其进行保护。而《规定》从反面排除两类证据的做法，既考虑了当事人举证的困难，又保护了对方的利益，在司法实践中具有较强可适用性。《批复》过于强硬的规定，也早已被众多法律实践所摒弃，因此应当以《规定》作为偷录视听资料的合法性标准。

值得注意的是，“未经对方同意私自录制”并不一定就是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法录制”。换言之，即使是普通公民私录关于他人的音像，不一定就侵犯了他人的合法权益，也没有任何法律法规禁止公民的私录行为。由此，《规定》可以说是对《批复》的批判继承，目的在于提供给权利人获取证据的更多渠道，兼顾他人权益和社会秩序，使得新闻偷录视听资料有了可以获得证据能力的可能。

(2)司法实践中处理

在《批复》出台后，“海峡都市报”案轰动了新闻界。1999年11月，《海峡都市报》根据泉州市旅游部门的例行检查要求和群众举报，对湖美大酒店进行暗访，并全程录音。法院认为该录音证据是在对方未知晓下偷录取得的，违反了《批复》中录音需先征得对方同意的规定，因此不能认定为有效证据。2002年，北京市海淀区人民法院又受理了首例“录音证据案”，该案涉及的是租赁法律关系。原告李某诉称，1999年被告庞某与原告达成口头协议，将餐厅转租于原告，约定押金于不再续租时退还，但到期后李某并未收到押金。随后两人电话协商时，李某做了秘密录音。法院根据《规定》第68条及相关法律规定，对原告提交的秘密录音证据予以采信。

两个截然不同的判决结果，体现了对偷录视听资料证据能力观念的转变。时至今日，各地法院在诉讼中的处理还是各有不同，对此本文列举出几种常见做法。

第一，直接否认其合法性。法院以证据的收集手段及来源不符合《规定》为由，不予认定。第二，因不合法且不关联而被否决。有些法院否认了偷录的合法性，并且因证据不具有关联性而认定不能作为定案依据。第三，因证据内容不完整、不具体而被排除，至于证据是否合法并未明说。第四，作为证据采信。更多的法院还是认为，证据虽为偷录，但因其客观真实，与案件事实有关联，可以作为定案依据。可见，实践中已承认偷录视听资料的证据资格。

随着人们法制意识的建立，为维护自己的合法权益，常常偷录下一些录音录像，这类视听资料在诉讼中出现的频率也不断增大。法院对此的处理，只要保证视听资料没有经过任何删减、拼凑或其他“人为改动”，且能证明案件事实，一般予以认定。

三、新闻偷录视听资料的采信

肯定偷拍偷录采集的视听资料的证据能力，不等同于这类证据在诉讼中具有绝对的证明力，还应当符合一定的条件，即不能侵犯他人的合法权益和违反法律的禁止性规定。

(一)予以采信的条件

1.目的正当

采访权作为新闻偷录正当性的依据之一，与一般的私权利不同，属于一种社会公共权利，其实质是公民个体权利的集合体，它以维护社会公益为目的。如英国独立电视委员会节目标准(1998年制定)规定，确保公众利益包括：发现并揭露犯罪；保护公众安全和健康；防止某些个人或组织的欺骗和欺诈，以致误导公众的言论或行为；揭露执行公务中的官僚、腐败、贪污、失职渎职、明显的效率低下等。鉴于对公共利益的界定是一个复杂而浩大的工程，我们可以参考此标准进行考量。

2.手段适宜

首先，新闻记者应当尽可能采用观察的方式进行偷录采访，不动声色地拍摄新闻事件的发展过程，记者本身并没有干扰事件的发展，仅仅是事件的记录者。其次，记者在偷录采访中为了更好地获得资料，会乔装成某些特定人群。但并不是任何的身份都可以假冒，特别是不能假冒军人、警察等国家公务人员，因为这不仅损害国家工作人员的形象，扰乱正常的生活秩序，同时也会降低新闻的真实度。再次，禁止记者故意设置“陷阱”“圈套”，尤其是不能“引诱”他人从事违法或犯罪的行为。这种诱导式采访，不仅容易混淆是非，而且在新闻刊登后，报道对象容易产生反感，甚至可能会认为该行为构成侵权而诉诸法院。

3.意思真实

新闻偷录虽然是采取私密的手段获得了视听资料，这一点违背了当事人的意思表示，但这仅仅是对于意思表示以何种形式存储产生分歧，或者是在不知情的状况下“接受采访”。因此，新闻记者在进行新闻偷录时，要保证被采访人对于所述事实是出于自己真实的意思表示，即要确保对方是在精神状况正常且不受任何外界干扰的情况下，所录制的视听资料。

4.内容限制

在可供选择的情况下，记者应当最大可能地减少新闻偷录对公民权益的侵犯。新闻偷录的内容也必须限定在无法通过公开采访获得的信息上，并且这些信息不得涉及国家秘密，不得涉及与公共利益无关的私人事务或商业秘密，也不得涉及未成年人权益等。

(二)不予采信的情形

1.采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式获取

视听材料若是通过欺诈、威胁和其他非法手段获取，不仅不能反映当事人的真实意图，不具有真实性，而且违反了法律的禁止性规定，即使是公安部门、检察院等侦查机关也无权采取这种方式获得证据。以欺诈、威胁、利诱等恶意方式本身对公民的合法权益造成更大的伤害，超过了法律所能容忍的限度。

2.侵犯他人住宅，安装并利用秘密偷录装置

住宅作为公民的私密空间，法律对其给予严加保护，在《宪法》中也体现了公民的住宅权不受侵犯。未经他人允许，私自安装针孔摄像头等偷录装置，已违反了法律，应当追究刑事责任。况且运用这种私密装置所取得的视听资料，部分内容会与证明对象毫无关联，若记者对视听资料进行截取，又失去了证据的客观性。

3.反映的内容不真实或意思表达不真实

由于新闻偷录通常使用在需要曝光的议论报道或社会新闻中，被曝光的对象也往往是反面人物，这就使记者潜意识里对其产生排斥，甚至不屑、厌恶的情绪。这种思想感情很容易影响新闻偷录的采访操作，使之不能冷静客观地报道，其所反映的内容也就不真实。比如记者会将自己的情绪感染给被采访者，使对方能够认同自己的观点，从而使采访对象在意思表达上有所偏差，甚至背离本意，做出不真实的意思表示等。

4.非法使用间谍器材，侵犯国家秘密

在我国普通人是无权持有或者使用窃听、窃照等专用间谍器材的。因此，只要是涉及到窃听、窃照等专用间谍器材，即使所取得的录音录像材料未侵犯到他人的合法权益，或者己经为他人所许可，但由于所使用的设备不合法，其取得的录音录像材料仍然属于不合法的录音录像材料，不能作为认定案件事实的依据。

除上述情形外，违反公序良俗原则或者采取伤风败俗方式收集的证据，如未经同意拍摄他人的不雅视频等，也是不具有证明能力的。因此，记者在进行新闻偷录时，要注重自己的职业道德，不得违反法律禁止性规定或侵犯他人的合法权益，否则构成新闻侵权，应承担相应的法律责任。

四、结语

“偷拍偷录”在采访中既是至关重要的捕捉新闻线索手段，也是一种公共行为。当发生法律纠纷时，其所形成的有关音像材料是可以作为视听资料证据在诉讼中使用的。因此，要正确理解和适用最高人民法院关于偷录视听资料合法性的司法解释规定，而不是一味地排除新闻采访中偷录资料的证据资格。当然，本文所论述的只是新闻暗访中形成的录音录像是否具有证据能力，以及如何采信的问题。这种视听资料在具体的案件中，与双方当事人及其诉讼代理人提交的其他证据一样，也必须经过审查和质证。若经查证，该证据不属实(如虚构、修改或删减、拼接、与其他证据相互矛盾等)，同样不能作为定案根据。

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责任编辑：孙 畅

Secret Audio-visual Materials for News Report

LIN Ye

(Fuzhou University，Fuzhou 350116，China)

Reporters often make secret audio or visual records in the process of interview to discover the truth of an events. whether materials with this method can be taken as legal evidences has aroused intensive discussion among lawyers and academic researchers. The credibility and evidence collecting situations are analyzed based on the discussion of the characteristics of those materials and interpretations of the cases in practice.

the secret audio and visual materials for news report；credibility；evidence collecting

2016-04-13

林 烨(1991-)，女，福州人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。

1004—5856(2016)12—0056—05

D915.13

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.12.013