藏族民事习惯法与现代制定法的冲突及其消解

2016-03-15王楚云贺葸葸

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2016年5期

关键词：习惯法藏区部落

王楚云,贺葸葸

(1.中央财经大学，北京 100081；2.北京师范大学珠海分校，广东珠海 519000；3.北京政法职业学院，北京 100024)

藏族民事习惯法与现代制定法的冲突及其消解

王楚云1，2,贺葸葸3

(1.中央财经大学，北京 100081；2.北京师范大学珠海分校，广东珠海 519000；3.北京政法职业学院，北京 100024)

藏族民事习惯法以古代制定法、藏传佛教教义和民间传统道德为其历史渊源，具有调整对象的私域性、地域差异性和神权性的特征。封闭的地理环境和落后的生产力水平等因素导致近年来藏族民事习惯法在藏区回潮，并与国家制定法发生一定冲突。建立习惯法甄别机制，推动习惯法成文化，建立司法中的习惯法援引机制，加强对民间调解的引导等措施可以消解二者的冲突。

藏族；民事习惯法；冲突

一、藏族民事习惯法概述

(一)藏族民事习惯法的概念

欲了解藏族民事习惯法的概念，首先要明确何为习惯法，对此，大致形成了三种观点。第一种观点限制了习惯法的外延，认为并非所有的民间习惯均为习惯法，只有被国家拣选出来，上升为国家意志的那部分才能称为“习惯法”*孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1998，第14页。。第二种观点扩张了习惯法的外延，认为一切未被国家制定法认可的民间习惯皆为“习惯法”，“习惯法”并非“法”*田成有：《习惯法是法吗？》，载《云南法学》，2000(3)，第13-14页。。第三种观点认为习惯法既不是国家制定法，也不是传统习惯，而是介于二者之间的一种准法律，“习惯法是独立于国家制定法之外的，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”*高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社，1995，第4页。笔者认为，第三种观点较为合理，如将其等同于国家制定法或传统习惯，则习惯法概念就失去了独立存在的意义，习惯法应当是来源于传统习惯，又由某种民间权威赋予其强制力的社会规范。

藏族习惯法是藏族法的重要组成部分，它得到藏族群众广泛认同，由部落组织赋予其强制力。本文讨论的对象为藏族民事习惯法，它既具有藏族习惯法神权性、阶级性、伦理性的一般特征，又有其独特的调整对象，相比藏族习惯法中的刑事部分更易于被现代法制所认同。

(二)藏族民事习惯法的历史渊源

1.制定法回归

古代藏区有悠久的制定法历史，吐蕃时期，统治者以当时藏区的风俗习惯和佛教教义为基础，制定了大量成文法律，如松赞干布的“六大法律”，尺带珠丹的“九双木简”等。随着藏区历史的变迁，吐蕃时期制定的成文法律丧失了属地上的效力，部分自然消失，部分则回归到民间习惯法中，根据属人主义原则，在藏族群众内部继续被普遍遵守。其间，地方自治政府和民间权威人士也开展了一些习惯法汇编工作，如《十三法典》《红本法》等，由于并非由国家强制力推行，故而不能以成文法论，只能是一种半成文法或混合法，具有藏族习惯法的一般特征。

2.藏传佛教教义

根据法律进化的一般规律，法律诞生之初往往与宗教密不可分。其后，宗教逐渐分化为意识形态，而法律则上升为上层建筑的一部分。藏族习惯法反映了二者未完全分化的一种状态。藏族群众全民信教，与世界上其他具有浓厚宗教传统的民族一样，藏传佛教已经根植到藏民族的法律文化之中，对藏族民事习惯法的形成、发展有深远的影响。

3.民间传统道德

藏区传统的道德与藏族习惯法相辅相成，一方面道德加强了法律的权威性，另一方面法律赋予了道德规范以强制力。吐蕃王朝时期，第33代赞普松赞干布曾命大臣依佛教“十善”教义制定“法律二十条”，其中包括了民事方面的内容，如“孝顺父母、孝敬侍养”，“处世正直，是非难判时对神发誓”等*徐晓光：《藏族法制史研究》，北京：法律出版社，2001，第99-100页。。从立法技术上来说，法律二十条多为道德上的劝诫，其规范拙劣并非完全意义上的法律条文。

(三)藏区民事习惯法的特点

人类学家霍贝尔在对若干原始部落习惯法考察分析后认为，所有的法律都有三个特征，即特殊的强力，官吏因素和规律性，藏民族的习惯法同样具有这些特征。除此之外作为藏族法的一部分，藏族民事习惯法又具有私域性、地域性、稳定性、神权性的特征。

1.调整对象的私域性

藏族民事习惯法本质上是一种民事法律，那些国家公权力介入的法律关系以及涉及社会公共利益的法律关系，都不是藏族民事习惯法的调整对象。因此，藏族民事习惯法与现代国家制定法中的公法是可以兼容共存的。我国宪法规定，少数民族有保有并发展本民族风俗习惯的权利，我国合同法明确将交易习惯作为调整合同关系的法律渊源，这为藏族民事习惯法的适用提供了法律依据。民事习惯法和现代民法也具有一定的相容性。

2.地域差异性

藏区地域辽阔，山峦纵横，在地理上，实际由若干相对隔阂的小区域组成。而在历史上，9世纪以后藏区长期处于封建割据状态。地理、历史的原因决定藏区不仅与外界相对隔绝，藏区内部也存在语言、宗教、法律上的地区差异。藏族民事习惯法是藏区各地人民经过长期生产生活实践沉淀下来的社会规范，与其赖以存在的地理条件、地域文化密不可分。因此，藏族民事习惯法具有强烈的地域性。当然这种地域差异并不是本质的，藏族民事习惯法仍具有在更大范围推广的可能性。

3.神权性

藏族民事习惯法作为一种相对原始的法律形态，尚保留着很多与宗教密不可分的特征。首先，一些法律规定直接源于宗教教义。例如，在山南地区，当地的结巴部落习惯法规定，如发现部落成员在圣湖内捞鱼，会遭到体罚或10-50元的罚款*李阳华：《藏族民事习惯法调查与研究》，西南政法大学硕士论文，2011，第9页。。其次，由僧侣掌握司法权。藏区谚语有云“喇嘛高于国王，日月高于山巅”的谚语，凡世俗的司法机关无法裁判的重大疑难案件，交由寺院僧侣裁决，寺院的司法权凌驾于司法权之上。最后，习惯法的解释权和解释方法与佛教经文相同，由僧侣按佛教教义解释。

二、藏族民事习惯法的基本内容

(一)不动产财产权

藏民族采半农半牧的经济模式，故而其物权习惯法主要涉及牲畜、草场、土地等生产资料的归属和利用。民主改革前，藏区对土地、草场等不动产的财产权利配置采用的是一种类似于英美法保有(hold)的制度。土地名义上归政府所有，实际上部落权贵对土地享有一定期限内的占有权，部落权贵可以将土地委托给他人经营。部落权贵的占有权与所有权已基本无异，只是附有一定期限，类似于英美法上的限嗣继承地产权。藏区草场财产权配置相对复杂，在藏北地区，政府是名义上的草场所有者，政府将草场分封或无偿划拨给部落权贵，部落权贵享有实际占有、适用、收益草场的权利。在康区、安多地区盛行“部落群体占有制”，部落集体是草场的名义占有人，部落首领是草场的实际占有人，牧民须向首领申请一定区域和期限内的放牧权。藏区的不动产习惯法在所有权划分上虽不清晰，但财产的利用却甚为明确，巧妙地符合了现代物权法“重利用，轻归属”的发展趋势。民主改革后，藏区土地草场所有权收归国家，由藏区人民占有和使用。

(二)合同关系

1.买卖合同

藏区买卖形式分为三种，即即时交易、分期付款和物物交换。即时交易即现场协商，即时交割验货。分期付款即由买卖双方就商品质量、价格、交易方式等达成书面协议，之后，卖方先行交货，待约定的付款期限到来再收取货款。分期付款只在熟人间进行或者由熟人担保后进行，作用类似牙行、保人。青藏高原山川险阻、交通不便，商品经济不发达，长期存在以物易物的商品交换。因此，藏区诸部形成了一系列关于物物交换的习惯法规则。交换可以是场外交换，即一对一直接交换，也可以是集中交换，即于节日、庆典等固定时间，在寺院、集市等场所开展的大规模集中交易。

2.借贷合同

民主改革前，放高利贷是权贵剥削贫民的重要工具，借贷标的物有银两、牲畜、谷物等，年化利率在25%到50%之间。债的履行期届满后，如果债务人无力一次性还本付息，可与债权人协商，得到债权人的同意可以先还利息，待有能力时再还本金。债务人也可经债权人同意以劳务抵债，但债务人出让的仅是一定期限内的劳务，不同于债务奴隶。

3.租赁合同

在藏族社会的经济形态下，牲畜是最主要的租赁标的物。民主改革前，寺院僧人、部落权贵拥有大量牲畜，在租赁关系中往往作为出租人将牲畜租给贫民。租赁双方的地位并不平等，出租人可随时撤销租赁或处分租赁物，承租人若租赁寺院的牲畜，不仅要交纳租金，还要无偿为寺院提供一段时间的劳务。租赁期间，牲畜所生幼崽归承租人所有，牲畜意外死亡的风险亦由承租人承担。

(三)婚姻关系

1.婚姻形式

藏区的婚姻形式以一夫一妻制为主，以共夫共妻制为例外。一夫一妻制在农业区和多民族聚居区占绝对主导地位，约占当地婚姻形式的95%以上。共夫共妻又分为一夫多妻和一妻多夫，主要存在于牧区和偏远地区。一夫多妻主要盛行于部落权贵和大户人家，原因是这些家庭财资甚多，想要生育更多子女以振兴家业。一妻多夫的产生原因主要有二：一是藏区物质资料匮乏，兄弟共妻可以避免兄弟分家以保全家产；二是一妻多夫可以留住家庭男性劳动力，避免家庭劳动力不足。新中国成立后，共夫共妻的情况减少，但没有完全绝迹。

2.婚姻缔结

在藏族民事习惯法中，包办婚姻和自由婚姻都是被允许的。青年男女在庙会、集市、节日庆典上相识，情投意合就可以结婚，如有他人干涉的，可以请求部落首领说情。但婚姻自由是相对的，如：在一些部落的习惯法中，缔结婚姻须经父母和部落首领的许可；在一些部落，婚姻要门当户对，阶级外婚姻被禁止；在一些藏区为避免本部人口、财产外流，跨部落婚姻被严格限制，如甘南夏河美武部落，妇女若要嫁往别部，须向本部头人缴纳“出籍礼”*沈艳萍：《甘南藏族自治州藏区习惯法研究》，兰州大学硕士论文，2007，第19页。

3.离婚

在藏区各地的习惯法中，离婚并不像汉地那样受到苛刻的条件限制，藏族男女均可提出离婚，离婚的条件较为宽松，主要包括：男女双方感情不和，无法继续共同生活的；一方患有恶疾，无法继续共同生活的；男方好吃懒做、不务正业的，女方有权提出离婚；女方出轨，男方有权提出离婚；任意一方剃度出家，婚姻关系视为自动终止；最后，双方达成一致，可协议离婚。从离婚的程序来看，藏区习惯法维护了部落头人和男方的特权。如在日喀则昂仁部落，夫妻矛盾不可调和，一般由部落头人判决离婚，并向头人缴纳调解费；在安多藏区，男方要求离婚者，家财平分，女方要求离婚者，不仅家财全归男方，女方还需退还彩礼。

(四)继承制度

藏区各地的习惯法中，继承的内容可分为身份继承和财产继承。民主改革前，由于物质资料稀少，身份继承占主导地位，民主改革后，身份继承已无可能，只剩下财产继承。财产继承分为直系继承和非直系继承两种方式。

1.直系继承

即由直系亲属继承被继承人的财产，直系继承可分为两类，其一为诸子均分制，即尊长去世后，由数个子女平均分配遗产，养子、私生子和在室女均享有和亲生子平等的继承权，出嫁女离婚后返回娘家的没有继承权，但实际上出嫁时的嫁妆已包含了其能继承的家庭财产。一些藏区也实行幼子守产制，与我国许多其他游牧民族一样，由幼子继承全部家庭财产。其二为与尊长共同生活，为尊长养老送终的子女继承，其他子女没有继承权。

2.非直系继承

非直系继承包括妻子继承、旁系血亲继承和少数情况下的姻亲继承，其中，妻子继承丈夫的遗产最为常见。直系继承与非直系继承可以并存，如妻子与子女均有权继承丈夫的遗产，若子女年幼，则子女继承的遗产由妻子代管。青海很多部落的习惯法规定，妻子改嫁的情况下，不能继承先夫的遗产，新的夫家甚至还要向先前的夫家支付彩礼。在绝嗣的家庭，叔侄堂兄弟等父系旁系血亲也可以相互继承，少数情况下甚至存在姻亲继承。

(五)争议解决制度

八十年代以后，尽管各基层县乡都有了司法机关的设置，但僧侣、民间权威人士在民事案件的调解中仍扮演着重要的角色。在偏远牧区，当出现民事争议时，当事人首先会请求头人或僧侣介入案件调查。藏区民事习惯法是实体法和程序法的混合法，传统解决争议的方式有和解、调解和审判等。

1.调解程序

出现民事争议后，当事人首先会提请寨首领或分头领调解(有些部落设有专职的调解员)，双方当事人均应缴纳调节费及因调解案件产生的其他费用。当前，传统的调解仍以二次司法的形式盛行于边远地区。其主要原因是商品经济的不发达、环境的封闭造就了藏区熟人社会的特征，若达成调解协议后不履行，当事人便会受到舆论的谴责，甚至冒犯主持调解的民间权威。因此，调解在争议的解决中往往能起到更好的效果。

2.上请程序

在寨首领或分头领调解无果的情况下，当事人可将案件提交土司、郭哇、部落首领审理。上请案件要缴纳审理费，但事实上，土司、郭哇、部落首领还会接受当事人请托送礼，枉法裁判。上请案件的审理结果有强制执行力，当事人拒绝履行自己义务的，会遭受罚金处罚，称之为“斯博”。

3.寺院裁判程序

部落首领、郭哇、土司无法处理的重大疑难案件(如部落间的争议)，可提交寺院裁决。审判过程中，双方各自陈述事实和理由，审理人员每采信当事人的一个陈述，便在当事人名下放一枝柳条或一枚羊粪，以当事人名下的柳条或羊粪数定断是非曲直，多者为理直方。最后，由主审僧侣听取双方最后陈词并作出裁判。藏族群众全民信教，寺院有绝对的权威性，其裁判的执行效果也最为理想。

三、藏族民事习惯法与制定法的冲突

(一)藏族民事习惯法的回潮

民主改革后，在国家干预下，藏族习惯法曾一度在藏区销声匿迹。改革开放后，藏族习惯法出现回潮现象。经过二十多年民主法制建设，此时回潮的习惯法主要是民事方面的规范，剜眼、断趾、投崖等残酷的刑罚已失去存在的土壤。藏区的地理环境、生产力水平、文化宗教背景是导致藏族民事习惯法回潮的主要原因。

1.经济因素

地理的封闭和生产力水平的落后使藏区长期保持着自给自足的自然经济形态，很多藏族人民不通汉语，生活方式几十年如一日，即从事简单的畜牧经济，很少与外界交流，尽管政府在基础设施建设，畜品种改良方面采取了一系列措施，但原始粗放的畜牧经济在一些地区仍然占据着主要地位。这些藏区虽然存在依赖于集市发展起来的简单商品经济，但这些集市只存在于交通要道和寺院附近，交易很不活跃。藏区生产发展缓慢、交通闭塞的现状如果得不到根本改变，建立在自给自足经济基础上的藏族民事习惯法就有存在的土壤。

2.政治因素

民主改革后，藏族习惯法在强大的政治压力下一度退出了历史舞台。但八十年代后，相对宽松的政治环境又给了藏族民事习惯法回潮的机会。经济落后的同时造成了藏区文化教育水平的落后，大量藏族群众缺少对国家制定法的了解和认识。因此，一小撮谋求个人利益的组织和个人(主要是部落权贵的后裔和宗教界人士)便借此机会大力推动了习惯法回潮。习惯法回潮的推动者利用宽松的政治环境和部分群众的愚昧搞特权，培植地方势力，破坏了当地经济政治的正常发展。

3.心理因素

法是民族精神的产物，民族认同心理深深根植于各族人民的思想深处，藏族习惯法的回潮与藏区群众的民族认同心理密不可分。由于地域、阶层的不同，群众认同的内容亦会不同，一般只认同对自己有利的习惯法。国家制定法体系庞大，程序复杂，其理解和适用远较习惯法困难。在经济文化科技水平相对落后的条件下，藏族群众容易形成对制定法的陌生心理。此外，国家制定法司法实践中存在的司法不公、司法腐败降低了藏族群众对国家司法的信任度，导致藏区群众趋习惯法而避制定法*《渊源流金-藏族部落习惯法法规及案例辑录》所收录的案件中，部落头人、宗教领袖参与其中的占50%。。

4.宗教因素

藏传佛教是藏族群众固有的遗传基因，从家庭教育到社会教育，藏族群众都完全没有摆脱宗教的影响*参见张济民等主编：《猪说求真-藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社，2003，第217页。。具有神权性的藏族民事习惯法，适应了藏族群众的宗教传统，较易得到藏族群众的认同。此外，从藏区的基层社会治理来说，宗教组织仍然参与其中发挥着重要的作用。以拉萨的哲蚌寺为例，该寺派遣赤哇、郭哇、更察布管理所属的寺院、部落。这些寺院组织对基层治理的渗透是藏族民事习惯法回潮的原因之一。尽管民主改革后藏区已建立完整的基层政权组织和群众自治组织，但受宗教观念的影响，群众对寺院组织的心理认同很难改变。寺院组织为维护自身利益，成为习惯法回潮的重要推手。

(二)藏族民事习惯法与现代制定法的冲突

随着藏族社会与现代文明的接轨，相比于现代国家制定法，习惯法自身存在着一些与现代市场经济不相适宜的局限性，阻碍了其在司法中的运用，习惯法已经逐渐不能适应经济转型的要求，其缺陷日益显现出来*徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，载《中国法学》，2008(2)，第87页。。

1.习惯法自身的局限性

在立法技术比较粗糙的条件下产生的藏族民事习惯法适用于今天已经相对复杂的藏区商品经济关系，其缺陷就被放大出来，表现在：首先，藏族民事习惯法具有地域差异性，使其很难在不同地域的人群间适用。任何民族的习惯法都是属人性质的法，与简单商品经济下的熟人社会相适应。近年来，市场经济的发展增加了藏区人口的流动性，本地人与外地人的交往日益频繁，藏族民事习惯法的属人性质限制了其适用范围。其次，藏族民事习惯法的保守性与现代社会的价值观发生冲突。例如，藏族民事习惯法中的多偶制、抢婚制、杂婚制与现代社会婚姻自由、男女平等的价值相冲突。藏族习惯法中封闭、保守的部分内容不能满足现代社会司法规则的要求，亦不能成为法官审理的依据*徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，载《中国法学》，2008(2)，第88页。。第三，藏族民事习惯法没有国家强制力保障，解决纠纷的效率低下。藏族习惯法的强制力来源于舆论、道德及宗教，随着藏区市场经济的发展，藏区基层的传统社会结构逐渐解体，习惯法亦随之丧失强制力来源。

2.习惯法与国家司法程序的冲突

随着习惯法回潮，藏区群众在争议发生后更倾向于习惯法调整而拒绝将案件诉诸国家司法机关，即使国家司法机关已受理的案件，藏区群众也倾向于依当地习惯法审理。藏区群众对藏族习惯法的自发适用对国家司法管辖权产生了严重的冲击，导致了藏区司法秩序的混乱。此外，由于部分藏族群众已接受了国家制定法，当其与坚持信任习惯法的藏族群众间发生纠纷时，如何适用法律的问题就更加复杂。

四、藏族民事习惯法与制定法的冲突消解

藏族民事习惯法作为藏区的民间法，其内容和实体上均有大量和现代制定法冲突的地方，这种状况如果不改变，结果只能是强化中国制定法和民间法之间的阻隔，造成两败俱伤。如何消解习惯法与现代制定法的冲突，既维护国家法制统一又兼顾民族地区的社会实践，具有重要的现实意义。

(一)内容方面

1.建立习惯法甄别机制

尽管我国现行制定法已为民事习惯在藏区司法实践中援引提供了法律依据，但是在实践中，由于缺乏完善的习惯法甄别机制，导致民事习惯法难于成为法院审判的依据。藏族民事习惯法内容良莠不齐，既有质朴善良的习惯，也有歪风劣俗，缺乏一套标准客观、易于操作的习惯法甄别机制。藏区的司法审判中，习惯法的价值是由法官自由裁量，仅凭法院自由裁量的机制存在很多缺陷：首先，法官个人的知识、认识不同，对同一个习惯法可能出现不同的认定，易出现同案不同判的现象，有违司法相对统一原则；其次，出于绩效考核，避免承担责任的考虑，法官在审理案件时排斥适用民事习惯法，以减小错案风险；最后，由于习惯法的价值判断标准是主观的，法官可能利用其判断习惯法价值的权利为自己牟利，滋生了腐败的土壤。

关于民事习惯法的甄别，历史上是有现成的经验可供借鉴的。1942年起，由陕甘宁边区高等法院部署，通过各县审判人员对当地的风俗习惯调研，共收集到8个县69条民事习惯，并经甄别后在高等法院适用。而江苏省姜堰市人民法院动员法官发掘整理民事习惯则是近年来地方习惯法甄别活动的典型案例，具体做法是：“由基层法院调查研究，提出规范意见的草案，在法院内部进行反复的讨论修改，然后在所辖的区域内公布，广泛征求意见，特别是要征求地方人大、政协的意见，草案经征求意见修改后，提交院审判委员会讨论通过、公布施行，并报上级人民法院备案。”*汤建国、高其才：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社，2008，第6页。姜堰市的做法对《民法通则》第7条所谓“公序良俗”进行了细化，为法院把习惯法引入审判工作提供了明确的依据。

法院在审判中通过解释法律吸纳合理合法的地方习惯，这是甄别习惯法价值，使习惯法规范化的重要手段。通过对既有经验的整理总结，一些学者认为，目前可行的措施是：首先，由基层法官收集本地的民事习惯，一方面，使分散的民俗习惯集中化、便于查询，另一方面，法官通过民事习惯收集工作加深了对地方习惯的了解，便于日后在司法中适用；其次，在整理成册的基础上对民事习惯的合理性进行充分的论证，参与论证的主体应当有广泛的代表性，包括法官、律师、学者、人民调解员等，在广泛的范围内征集民意；最后，由审判委员会讨论，将民事习惯集作为裁判指导性意见，为地方法院审理民事案件提供统一标准。

2.推动习惯法成文化

习惯法可以通过多种途径成文化，其一为将习惯法纳入自治条例或单行条例。根据我国《民法通则》第151条的规定，在不违反社会主义法制基本原则的前提下，民族自治地方的人民代表大会可以根据当地社会生活的实际需要，将地方习惯法中那些具有积极因素的内容上升为自治条例或单行条例*参见《民法通则》第151条：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”。在藏族民事习惯法中，买卖、借贷、婚姻缔结、继承方面的一些制度与我国现代民法的诚实信用、婚姻自由、男女平等原则相一致，对于这些习惯法，民族区域自治立法无疑提供了一条成文化的途径。

其二为将习惯法整理为村规民约，根据我国《村民委员会组织法》第27条的规定，村规民约可以为一些只适用于部分村落的民事习惯提供成文化途径*参见《村民委员会组织法》第27条：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”。村规民约的内容明确，相比以习惯法形式存在的公序良俗更具操作性。村规民约虽不具备国家制定法的地位，但是一方面它是立法工作的重要参考依据，可以成为国家制定法的后备资源，另一方面它所认可的公序良俗也可以成为处理村内民事纠纷的依据。

(二)程序方面

1.明确司法中的习惯法引入机制

民族地区的大多数法官认为，将习惯法引入诉讼并没有一套完善的制度保障。如前所述，法官为了保护自己，避免承担责任，往往避而不谈习惯法，这在一定程度上妨碍了民事习惯法在司法中的使用。实践中，习惯法并非主动进入司法，而是由当事人引入司法，这是一种更为可行的做法。例如，在我国台湾地区，民事习惯等同于一般客观存在的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，由提出使用民事习惯法的一方承担举证责任。举证责任的负担、证明标准、法官的查明和确认是这套程序的关键要素。有学者认为，法官的查明和确认应考察以下要素：“第一，提出适用民事习惯应是具有确定内容；第二，人们对该习惯有着必须遵守的内心认同；第三，该习惯被人们持续的遵守和实行；第四，不直接违反制定法规定和善良风俗。”*厉尽国：《民间规范司法适用制度化相关问题研究》，载《山东大学学报》，2009(5)，第25页

2.加强对民间调解的引导

经历了革命根据地时期的探索和新中国成立以后的发展完善，人民调解已发展成为一项具有中国特色的民事司法制度。同样，在藏族民事习惯法中，调解也是一项具有悠久历史的制度资源。无论是作为我国制定法认可的人民调解抑或藏区传统的调解，皆对解决民间民事争议，实现基层群众自治发挥了重要的作用。由于特殊的民族心理机制和物质生活条件，藏区群众更倾向于以民族习惯法解决纠纷，所以在程序选择上，当事人也更愿意由熟悉习惯法的地方权威人士或寺院高僧主持调解，甚至已经由国家司法审判的案件也要由民间调解“二次司法”。因此，加强对民间调解的引导，是民间调整正式化、制度化是维护国家司法统一，藏区社会安定与和谐的应有之义。为避免司法秩序的混乱，应当将传统的民间调解纳入人民调解之中，选任深谙习惯法知识和调解经验的民间权威人士为人民调解员，通过“以知参审”的方式实现习惯法与制定法的“嫁接”。云贵川彝族地区的实践为我们提供了借鉴，当地的民间权威人士“徳古”可以作为陪审员或诉讼代理人，将习惯法纳入了国家制定法的动态运行机制*李剑：《超越二元对立-再论国家法与习惯法的关系》，载《前沿》，2011(5)，第15页。

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