民间融资中检察权微观运行机制研究

张福坤，韩秋杰(.西南政法大学行政法学院，重庆4040;.重庆市永川区人民检察院，重庆4060)

民间融资中检察权微观运行机制研究

张福坤1，韩秋杰2
(1.西南政法大学行政法学院，重庆401140;2.重庆市永川区人民检察院，重庆402160)

如何恰当配置检察权，合理确定各主体在民间融资监管活动中的地位和作用，建立符合检察权运行规律和现实条件的监管模式，是我国民间融资监管改革与发展的现实任务。民间融资监管缺位、检察惩处不理想的现实境况，影响和制约着民间融资的有序发展。对此，应考虑在双重监管模式中着眼于以下制度设计:确立能动重构多元评价体系、上提非法集资办案权限的办案模式;坚持亮出严惩监管反贪反渎案件“利剑”及民行“软剑”之精神;着重于耦合外部监管力量完善民间融资监管框架，推动民间融资的良性发展。

民间融资;双重监管;监管耦合;检察权微观

一桩吴英案将公众的关注点引向了民间融资罪与非罪的界限，一场温州楼市崩盘将公众的视野投向了民间融资的监管力度，一部《私募股权众筹融资管理办法(试行)》征求意见稿使公众的信心倒向了民间融资的法律规制，一份《2014年度上海金融检察白皮书》使公众的意识明晰了民间融资的风险态势。关键问题并不在于某一民间融资行为是不是犯罪行为，而是当下非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪屡见不鲜、犯罪量激增的整体发案形势，民间融资缺乏有效的法律体系和规则体系的保障规制，深思科学合理地设计检察权配置，规范精密地界定检察职能，以检察权运行在规范民间融资过程中的属性和规律作为研究的逻辑起点，助推检察权运行机制的不断完善和发展。

一、监管并不等同于放手:民间融资的监管职能与惩处职能之辨

目前，城镇化建设进程中，基础设施建设的项目融资急需民间资本参与。时下低息的储蓄存款远远不能适应持续上涨的物价水平，民众的理财意识和投资意向加大，在民间融资高利息的鼓动下，开始转向民间融资行为。令人遗憾的是，民间融资活动尚处于未被法律认可身份未明的尴尬地位，金融行业的准入门槛为民间融资设置了难以企及的行业壁垒。我国民间融资形态不仅指机构形态的民间金融，还包括尚未合法化的隐性民间融资活动，多与非法集资类犯罪行为紧密联系，表现为非法集资频发，高利转贷时现。准确识别此类隐性、以营利为目的、违法性的民间融资活动，恰恰是金融监管机构着力解决而未能很好解决的问题。

(一)不可承受之殇:金融监管不力的困局

追求监管的有效性是各国监管机构的共同目标［1］。金融监管机构的分行分业监管模式，致使监管机构架床叠屋，重复监管的现象时有发生。就民间融资而言，却并未明确监管机构，处于“监管真空”地带。民间融资中，资金供需双方直接发生交易，不通过金融中介作为媒介，正是“脱媒现象”的现实写照［1］。当下，金融市场和金融衍生产品创新不断稳步发展，融资者尤其是中小企业因融资渠道不畅不得不借助民间融资的手段筹措资金，持有闲散资金的投资者为了赚取高息或者其他目的投资，而金融监管机构主要着眼点放于管理正规金融机构的融资行为，导致当下民间融资乱象丛生，最佳监管时机稍纵而逝，只能在融资者无法返还资金时，采用事后严惩的方式规制这一行为，某种意义上暴露出了监管层面的监管乏力和薄弱环节。

(二)不可忽视之力:检察惩处机制运行不理想的现实境况

“对于犯罪强有力的约束力量并不在于刑罚的严酷性”［2］。虽然北京、上海等地探索建立金融检察①2004年起，北京市检察院第二分院第一个建立金融犯罪公诉组，2009年上海市人民检察院探索建立金融检察工作委员会。，一些学者和实务工作者对金融检察专业化进行了或多或少的制度设计，探索建立金融犯罪专门办案组，实行金融犯罪专案专办［3］。多地检察机关积极寻求与地方金融监管机构的合作，不容乐观的是，各地检察机关金融工作开展进程不一，各地金融检察发展并不平衡。从整体来看，金融检察工作尚未形成系统的、有效的工作机制。具体而言，检察机关在民间融资运行中，根据刑法规定，以惩罚集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪为基本常态。但是，在民间资本运行蓬勃发展以及民间融资规范化、合法化的进程中，仅对缺乏法律有效规制的民间融资行为完全采取惩处的一边倒行为远不能回应现实的需要。检察机关评价并规制民间融资行为时，还须将评价基点放在维护市场经济秩序和金融交易秩序方面。

(三)不可言说之妙:检察权运行的路径选择

监管缺位、惩处效果不理想——民间融资规制过程中未能很好解决的问题，开始推动检察实务工作者深思建立适度审慎化的检察机关介入民间融资的嵌入式监管模式。建立检察权运行的嵌入式监管模式并非提倡检察机关代替金融监管机构大包大揽民间融资的监管，只是在金融监管机构监管缺位时，补位但并不越位，考察监管对象——民间融资行为的实际状况，衍生出内生性力量寻求更加合理的监管机制。设计检察权运行机制的过程中，坚持立足检察职能，强化监督地位，把握适度补充的功能地位，强调服务民间资本运行作用，结合检察权内外机制运行规律，勾勒出检察权在民间融资运行中的基本蓝图，并力图证明这种运行机制对塑造整个检察权微观基础的重要意义。

二、多重抑或双重监管:检察机关嵌入式监管的模式选择

(一)既定事实:多重监管导致监管真空，监管不力

1.法律错位:看守式监管背景下出台的法律法规，严重不适应民间融资需要。民间融资行为未异化为犯罪行为之前，其合法性是受到法律保护的。追溯至《宪法》13条二款宪法层面的保护，《民法通则》85、90条对民间借贷关系的合法性确认，《物权法》中自有财产的出借并获得收益的行为符合自有物的使用、收益、处分规则，《合同法》的约束机制准则亦准用于民间融资行为。但在民间融资行为异化为犯罪行为时，法律错位尤其从现行民刑法律衔接的角度，有很多细化问题需进一步探讨:

首先，刑法规范是二次规范，民事领域的权利义务内容首先应受民法规范的调整。不得不说的是，很多民间融资行为符合刑法入罪条件，在民法规范中却不构成侵权或者无效。刑法规范的构罪要件和入罪标准门槛设置过低，致使民刑标准倒置。其次，民事法律规则体系中并未在立法上对民间融资的合同形式、利率范围以及其他有利于债权债务关系安全实现制定一系列规则，再加上民间融资对于中小企业和个人资金缺口的有利补充，致使民间融资行为自由式、开放式的现状，为民间融资的犯罪行为提供了温床。最后，眼下民间融资的构罪标准最令人诟病的问题是亟须重构构罪体系，合理厘定合法融资行为与非法融资行为之间的界限，为合法的民间融资行为预留适当的发展空间。在检察权运行中，探索设计非法集资、非法吸收公众存款罪等出入罪标准，针对不同的民间融资构罪行为设置多元化构罪体系。

2.现状述写:多重监管失控，民间融资缺少安全统一的疏导机制。一方面，事前和事后的“扎口袋”式监管模式“倒逼”民间融资行为失当。现有的监管模式是由“一行三会”及金融服务局等监管机构对存贷款利率管制及资金流向控制，囿于国家本位的管理理念、烦琐的内控流程、不健全的责任追究机制因素的制约，这一监管模式中的漏洞和风险渐次裸露出来。民间融资的空窗监管也致使民间融资行为大量发生，进而异化成非法集资等犯罪行为。对于违规发生的民间融资行为在被刑法规制前，并未提供安全、可靠的疏导与监管，也并未提供较好的规划道路，以便民间融资行为运行进入良好有序状态。

另一方面，民间融资服务平台和信息披露机制失控。民间融资缺乏监管的后果是信息披露不及时，投融资双方对信息的掌握不对称，尤其对投资者来说，对融资者的资金状况、经营情况以及资金回笼情况缺乏足够的了解。金融监管机构也未提供类似的信息平台以供投资者查询。2014年中国证券业协会关于就《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》标志着民间融资行为监管开始了新的里程碑，力图建立股权众筹平台规范中小企业的融资行为。众筹平台主要定位于“通过互联网平台为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等服务机构”，投资者需为特定对象。毋庸置疑，金融监管机构逐渐着手建立民间融资的中介服务机构。令人遗憾的是，此众筹平台只是针对民间融资的部分投融资对象。更为糟糕的是，一旦另外的“一行两会”也开始着手针对民间融资行为制定其熟悉的金融业务监管领域办法，那么每家监管机构都在其监管范围内“分蛋糕”式的实施监管，几家不同的监管机构的监管领域碰撞激荡，形成“监管漩涡”，使民间融资监管再次陷空。统一、专业化的民间融资服务平台更无法建立。

(二)破局愿景:双重监管权责配置合理，格局新显

1.窠臼超越:双重监管的合理性价值

建立由确定的监管服务机构和检察机关双重监管民间融资行为，针对当前民间融资的监管缺失，具有深刻的现实意义，允许检察机关在探索监管民间融资过程中有一定的弹性处理权，通过检察机关不断试行过程中的司法规制与地方监管服务机构的监管相结合，以双重监管工作的能动性推动金融监管立法的发展。嵌入式地双重监管通过规范工作机制，形成自上而下的整套监管工作规则，合理把握监管时机和监管力度，保障监管机构的规制界限，审慎处理监管尺度实现双重监管的制度功能。检察机关在监管中通过了解金融法制、政策、监管制度层面的知识以及对金融工作流程的熟悉掌握，除了能更好地进行民间融资的监管外，也能更好地办理民间融资的犯罪案件，准确认定行为的违法性与犯罪性之间的界限，有助于进一步科学界定民间融资行为的出入罪标准。因此，双重监管模式下，形成确定的监管服务机构监管具体的民间融资行为，检察机关通过提升检察能力监管民间融资和监管服务机构的新格局。

2.提纲挈领:双重监管的理念预设

虽然公检法司刑事司法部门在积极构建与刑事执法部门之间的“两法”衔接机制，试图建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的协作机制［4］，但问题的关键是如果不将机制构建纳入到综合治理的双重监管机制框架内，民间融资犯罪实际发生率仍居高不下的局面很难改善。在当前民间融资的监管机制构建中，亟须解决以下问题:

一方面，民间融资行为的监管中应体现严罚，抑或宽和。把民间融资的监管行为放到“宽严相济”的框架内综合治理。撇开刑事政策的影响，单从监管行为“宽严相济”的内涵看，该宽则宽，该严则严，采取“宽严相济”的监管尺度和政策是应该的。这就是说，治理民间融资行为时，立足于宽严相济，对倾向于“非法集资”、“非吸储类”犯罪化的行为综合判断，最起码做到不要简单粗暴、一刀切式地评价。对民间融资的上述行为站在应有的宽容性、符合公平正义的基本立场进行判断，“对待民间融资类的经济犯罪以严罚作为制止性的抗制手段，对于遏制此类犯罪可能极为有效，但是也可能会过分限制经济活动自由”①转引自林山田:《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局，1981年版第102页。。民间融资对盘活中小企业，促进金融市场秩序的发展，具有举足轻重的作用，对民间融资中市场交易行为归罪化过程中，予以宽严相济的处理。

另一方面，民间融资行为的双重监管提倡消极防控方案，抑或积极防控策略。多重监管模式中，崇尚事后的严惩威吓而忽视事中监管的倾向明显存在。通过对存贷款利率的控制、融资门槛的设置等间接性监管引导民间融资，通过非法集资、非法吸收公众存款等构罪条件严惩民间融资异化犯罪行为，违法民间融资行为的行政措施设置尚未足够，就直接依据刑法规制，治理民间融资行为的消极防控策略倾向显而易见。实际上，先由民间融资的监管机构对民间融资的事中行为进行直接监管，监管过程中显现的违规、违法行为设置足够的行政处罚措施，再重构民间融资行为构罪的评价体系，形成多层级、阶梯式的监管体系是完全必要的。问题是没有明确的监管机构、足够的行政处罚措施，只是在传统的刑法处罚框架内做文章。提倡积极防控策略，使之与多层级、阶梯式的监管体系相得益彰，才是应当追求的。

三、监管耦合:双重监管下检察权运行机制的体系设计

检察机关的监管职责问题不仅影响民间融资的双重监管模式和监管尺度，还关涉到检察权内部职能优化问题，在逻辑上采取“内部整合”与“外部耦合监管”的分类策略。在此框架内，把关涉民间融资的市场交易行为，都放在检察权运行的内外部机制之内进行评价，以确立维护民间金融交易秩序应有的评价尺度。

(一)检察权内部整合的基础价值不应让位于外部耦合监管之目标

1.试水一战:能动重构多元评价体系、上提非法集资办案权限

2014 年，最高法、最高检、公安部三家联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》以文件的形式否认了非法集资进入刑事诉讼程序必经行政认定程序。从字面上来看，民间融资异化为非法集资的性质认定并不影响刑事司法程序的进程。在这个意义上，为非法集资行为设置足够的行政处罚措施也是言之成理、持之有据的。在此，需强调的是，非法集资行为经过行政处罚措施并不违反文件的立法本意。行政性质认定与刑事诉讼程序是两个完全不同的范畴，不能对行政执法行为一概持否定或压抑的态度，也不能把行政认定作为刑事司法程序的前置条件。

吊诡的是，最近司法实务部门僵化、教条、照搬式地执行《意见》，似乎侧重点放在严惩非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗上，显示出加强对民间融资的严苛控制意图。虽民间融资异化为非法集资的行为同样不能容许，但在合乎公平正义的前提下，还是应该将刑法宽容性，从规范到衡平的角度，进行价值序列的优先放置。鉴此，在司法规制过程中，允许检察机关在把握非法集资行为、非法吸收公众存款的出入罪标准以及集资诈骗的综合判断时，重构多元化评价体系，通过不起诉的方式消解民间融资异化行为，配合民事赔偿制度等配套设施，在法律规定的限度内，保障投融资双方的微观人权。

金融检察专业化已成为司法体制改革的“急先锋”，箭已然离弦。顺应金融检察专业化的趋势，建立专业化的金融检察队伍成为各地检察机关适应司法体制改革的题中应有之义。不得不承认，基层检察院囿于队伍、机构专业化限制，在办理专业性的民间融资犯罪行为时，需要根据事实借助金融机构辅助专业知识，受到案件保密性的质疑。另外，基层检察院办理民间融资犯罪案件数量有限，以C市C区基层检察院为例，2010年至2015年6年间，仅有2件非法集资类犯罪案件提起公诉，1件案件提请批准逮捕。正是在上述司法实践背景之下，制定采取由基层检察院的上级单位建立专业金融检察队伍②金融检察专业化建设建议参考上海、北京的实践状况在各地次第试行。，出现民间融资类犯罪案件时上提办案权限，以明确等级效力的方式迅即改变民间融资类犯罪案件的严惩现状。具体表现为基层检察院的上级单位统理本辖区内的民间融资类犯罪案件，一旦基层检察院受理此类案件，即提交上级单位审查起诉，并将此类案件的审查起诉结果送抄本院民行部门和研究室备案。因此，今后非法集资类案件上提民行检察的一项重要任务是根据民间融资的具体情形采取理性方式处理案件，究竟要不要对此类案件科以刑罚，取决于专业金融检察队伍的综合判断。只有这样做才能防止矛盾继续激化，才能实现投融资双方的互利共赢。

2.声东击西:严惩监管职务犯罪案件、用好民行“软剑”

正是以民间融资非刑法规制和监管体系的欠缺为背景，检察机关侦查民间融资的职务犯罪案件时，试图援引金融领域职务犯罪的规定，借助金融机构对民间融资的间接监管的现状，为办理此类职务犯罪案件找到现行实证法上的依据，对通过此类技术处理方式适用惩处监管失职的做法应予以肯定。尽管如此，不得不指出:直接监管才是民间融资监管发展的未来趋势，间接严惩只是现状中治标的不得已举措，并不能从根本上解决监管失职的局面。目前，在监管不力和非刑法规制缺乏的境况下，只有通过确定的监管机构设计才能从根本上调整和解决监管失职。在确定民间融资监管机构的前提下，严厉惩处在民间融资监管中的渎职、滥用职权等监管机构职务犯罪行为，力图消减“查处一般犯罪分子多、追究职务犯罪分子少，经济犯罪实际发生多、查处少”的征象［5］。更重要的是，加强对民间融资监管机关失职而引发的大案、要案的侦查力度，针对民众反映强烈、监管机关与融资者勾兑的恶劣手段，及时作出回应，加大此类案件的审查起诉力度，敦促监管部门信守监管本位，认清保护投融资者和培植市场公信力的角色，维护正常的民间金融交易市场有序运行。

实现检察权内部机制顺畅运行的关键是，让民行检察主体发挥应有的职能，高度关注民间融资市场的交易行为。一般而言，民行检察部门的一个重要举措就是，联手法律政策研究室，研究检察机关所办理民间融资个案的具体特征，分析当前民间融资的风险和困惑，根据所显现的应当关注的法律问题和监管问题，做有价值的研究［6］。尤其是在研究成果形成后，在检察监督权充分落实的情况下，变成一种自觉行动，无须频繁动用强制手段就可以使监管产生实效，做好监管“增压阀”。在上提非法集资类案件办案权限后，民行检察部门应使办案权限变迁的民间融资类案件中的普遍性和特殊性这两个侧面以可视化的方式凸显出来。这种由民行检察部门关注民间融资和上提非法集资案件的复合化格局为民间融资双重监管模式的混合继受提供了回旋空间，也给双重监管模式的顺畅运行带来了相当程度的可能性。

(二)耦合外力推动民间融资监管框架之完善

1.釜底抽薪:口号决定成效、透明成就监管

民间融资中，基层检察机关与其勉强建立专业金融检察队伍，毋宁先推行“嵌入式双重监管”模式。通过因势利导，确定民间融资的监管责任机构，逐步改善监管缺位的现状，以避免仓促行事带来的“名至实不归”后果。监管模式是否能够实现预设的监管实效、监管机构是否能产生充分的约束效应、民间融资违法行为如何处理、地方政府如何颁布地方法规规制民间融资行为等各种现象，既反映了民间融资市场交易观念，也被看作衡量监管机构是否到位的显著治标。因此，有序化监管模式创新的探讨，不妨从民间融资市场交易观念起步。首先应通过法治宣传制度抓起，需要借助延伸检察触角的基层检察室力量，与确定的监管机构一道，深入学校、社区、街道、工厂企业宣传当前非法集资的手段和花样，结合民行、研究室的研究成果，宣传非法集资的预警方案，将信息平台的构建情况宣传汇报，提高民众的资金保护意识，还应成为长效、固态机制确定下来。总之，在处理民间融资的监管宣传时，“处以刑罚算不了什么，机制决定一切”应该成为监管模式的口号［7］。

在相当程度上可以说，信息平台建设就是监管成效的缩影。不同于众筹股权平台以互联网以及类似机构作为平台的中介结构，面对民间融资的民众投资者人数剧增的现实，构建民间融资服务实体化平台才是上策。由民间融资服务机构承担信息披露、综合查询、登记备案、监管职责以及其他一些服务职能。借鉴温州民间借贷服务中心的模式，强调的对策是构筑服务机构的常态化机制，以公检法司、政府机构共建的信息平台共同宣传民间融资服务机构的服务职能。通过民间融资服务机构的“媒介作用”为投融资双方撮合投融资信息和资金供需状况，确保融资者的合法融资和投资者的投资需求，以降低投融资风险。基于同样的考虑，建立信息披露、信息通知机制，另行设置服务机构信用担保机制，由民间融资服务机构承担投融资双方监管不及时所造成的投融资失利的连带责任。

2.远交近攻:着眼检察权本位、督促完善配套机制

检察机关的法律监督权本来是最有可能得到尊重和严格遵循的。重构民间融资服务机构和检察机关的双重监管机制，检察机关需立足检察本位，通过合理地构建控申部门和民行部门的联合机制，敦促有关部门尽快成立民间融资服务平台，通过刑事防控与非刑事防控有机结合的方式，事中监管民间融资行为，净化民间融资的外部环境。这里最值得注意的是，鉴于民间融资行为对当下民众投资行为和正规金融机构及中小企业的冲击，检察机关除了彻底反思民间融资行为外，还应当由民行部门建议关联部门做好善后工作，尤其是融资者的资产变卖等民事赔偿。虽然法治社会的建设仍在路上，法治社会的许多合理性制度还是颇具借鉴性的，特别是强调建立社会救济机制，契合民间融资监管的实际需要。但是，这种金融服务机构的社会救济机制并不是毫无限制的，应当先变卖融资者资产最大限度地民事赔偿，到民间融资服务机构监管不力的补充连带责任，才到社会救济机制的启动，依比例性原则对投资者进行不同程度的救济。

［1］罗培新.美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示［J］.中国法学，2009，(3).

［2］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，2005:65.

［3］范卫国，王婷婷.论我国金融检察专业化发展及制度设计［J］.湖北行政学院学报，2014，(1).

［4］刘远.我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换［J］.中国刑事法杂志，2010，(7).

［5］赵芳.论我国金融刑事立法体系的完善［J］.南方金融，2006，(11).

［6］肖凯，陆川.充分发挥检察职能有效规范民间融资——中国检察学研究会金融检察专业委员会第二届金融检察论坛观点综述［J］.人民检察，2012，(23).

［7］季卫东.法治中国［M］.北京:中信出版社，2015:18.

［责任编辑:陈 晨］

张福坤(1982－)，男，山东胶南人，博士研究生，重庆市永川区人民检察院法律政策研究室主任，检察员;韩秋杰(1988－)，女，河南周口人，法律政策研究室干警，书记员。

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1008－7966(2016)04－0111－04

2016－05－05

2015年度重庆市人民检察院重点课题“非银行金融机构非法吸收公众存款法律适用问题研究”阶段性成果(CQJCY2015B03)