论民事执行和解担保

2016-03-15林志杰华侨大学法学院福建泉州362021

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年4期

林志杰(华侨大学法学院，福建泉州362021)

论民事执行和解担保

林志杰
(华侨大学法学院，福建泉州362021)

为解决司法实践中“执行难”，执行和解担保经由执行和解制度派生而出，并在实践中被广泛应用，备受实务界青睐。然而，由于现行法律及司法解释未对其性质及其效力作明文规定，以致学理上存在颇多争议，各地法院的处理方式也迥然不同甚至自相矛盾，有损司法公信力。检讨执行和解担保的正当性，厘清其性质及效力，并以原执行依据与执行和解担保协议的关系为视角进行类型化分析，或可确保其适用上的统一性及实效性，助力于“执行难”之化解。

执行和解担保;正当性;执行难;效力

执行和解担保是当事人间博弈的结果，可有效化解司法实践中所遭遇的“执行难”，备受实务部门青睐。然而，由于现行法及相关司法解释的疏漏，执行和解担保的性质及效力历来在学理上争议较大，实务上的处理方式也大相径庭甚至自相矛盾。尤其是在当事人违反执行和解担保协议时，有地方法院依申请恢复对原执行依据的执行①参见:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=48cc1b84－5673－4827－92fc－91c97a5a3595.最后访问时间:2016年3月5日。;亦有地方法院适用执行担保的规定②参见:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=39b92b4b－43d7－463d－893d－c219256bf5e0.最后访问时间:2016年3月5日。;另有地方法院认为执行和解协议中的担保问题不应在执行程序中直接予以确认，而应当另行起诉③参见:http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0d117d1c－9a48－49f3－b06a－17d5811f4ef8.最后访问时间:2016年3月5日。。鉴于此，检讨执行和解担保的正当性，厘清其性质和法律效力，并在此基础上审慎地对执行和解担保协议进行类型化分析，或可提升执行和解担保的实效性，维护法律规范适用的统一性，进而有助于化解“执行难”。

一、执行和解担保的正当性

执行和解担保经由执行和解制度派生而出，即由案外人对被执行人或者由被执行人对自身进行担保的活动。民事执行和解担保制度为我国所独创，对其设定与完善只能是“摸着石头过河”，因此探寻支撑该制度的正当性基础，殊为必要。

(一)处分原则

处分原则是民事诉讼法的一项特有原则，主要基于民事权利原则上具有可处分性。由于民事诉讼的目的在于确定和保护当事人私法上的权利义务，依据私法自治原则，权利人行使或抛弃其权利，均交由他自由决定。“私法上权利义务既得由当事人自主解决，其欲借诉讼程序以解决之者，自亦当本此原则行之。”［1］我国《民事诉讼法》第13条第二款就规定，当事人依法享有处分权，实质上就是当事人可自由地支配和处置自己享有的权利。

当事人在民事审判程序中享有处分权当无疑义，但在执行程序中是否仍享有则存在争锋相对之见解。否定论者认为，当事人的民事纠纷业经审判程序并且被生效法律文书确定后，法院以及当事人不仅应当受到判决既判力的约束，还应当致力于实现生效法律文书所确定的内容。肯定论者则认为，纵然当事人的权利内容已被生效法律文书所确认，但它本质上仍属于私权，法律并不禁止当事人处分已被确认的权利，所以只要不违背法律的强制性规定，即便在强制执行程序中，无论是实体权利抑或程序权利，当事人均可以自由处分。执行和解与执行担保均是当事人行使处分权的产物，是处分原则在执行程序中的体现。具体到执行和解担保制度中，申请执行人放弃全部或部分债权、变更履行方式、延长履行期限、允许第三人代为履行或提供担保等都是其充分行使处分权的表现。

(二)诚实信用原则

民事诉讼中的诚实信用原则，不仅要求法院公正而迅速地实施审判行为，也要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为［2］。我国《民事诉讼法》在总则第13条中确立了其作为我国民事诉讼法基本原则的地位;在分则中亦相应增加了禁止虚假诉讼与规避执行等规定。相关规定总体虽比较抽象或宽泛，但逻辑上要求各方当事人所采用的攻击防御手段抑或寻求和解均应当遵循诚实信用原则，如有违反，就应当承担不利的法律后果。

执行和解担保协议是在双方当事人相互协商与谅解下所达成的结果，协议的妥当履行对于法院以及当事人而言意义重大，不仅可减少当事人的讼累，而且可有效化解“二次冲突”①仅有纠纷的判定还不足以化解纠纷，尚需通过一种机制将这种内容转化为现实，否则纠纷终究还不能谓之曰“解决”。参见汤维建、许尚豪:《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，《政治与法律》，2006年第1期。。具体而言，执行和解担保协议达成后，各方当事人自应依约诚信履行，不允许任何一方假借和解之名而故意拖延，抑或转移财产等损害对方当事人或第三人的合法权益。

(三)无悖于生效法律文书的既判力

有部分学者觉得执行和解担保协议变更了生效法律文书的内容，显然侵犯了生效法律文书的既判力，必然会动摇判决的稳定性，既浪费司法资源又有损司法权威，据此质疑其实效性。然而，笔者认为，执行和解担保协议恰恰是当事人在尊重与承认判决既判力的基础上所达成的契约，并不是对判决前的权利义务纠纷再起争执，也没有请求裁判机关对案件重新审理，自身并不具有既判力，仅是当事人为了更和谐地实现生效法律文书所确定的内容而相互谅解所作出的安排，两者之间是目的与手段的关系，并不构成对判决既判力的违背。

就执行和解担保而言，权利人往往是通过放弃部分债权抑或放宽义务人的履行期限等方式以换取义务人或案外人对和解协议的履行进行担保，尽管形式上看似变更了生效法律文书所确定的内容，但该变通却是为了更好地实现生效法律文书确定的权利义务，这种处分权的合法性恰恰是建基在原生效法律文书的既判力之上。

二、执行和解担保的性质与效力

(一)执行和解担保的性质

在学理上及司法实践中，有部分人士将执行和解担保等同于执行担保，对此笔者不敢苟同，因为执行担保是一种程序性措施，其目的在于换取暂缓执行期限，这种担保是被执行人或保证人向法院作出的，暂缓执行的决定权归属于法院，因此执行担保体现更多的是法院的意志，而执行和解担保体现的更多的是当事人的意思自治。另有学者认为执行和解协议是主合同，而执行和解担保协议是从合同抑或属于执行和解协议中的担保条款，亦即是对和解协议的内容进行担保，因而其性质自应与执行和解一致。笔者亦持该观点，为此实有必要厘清执行和解的性质，当下学界主要存在纯民事法律行为说、纯诉讼行为说以及两行为并存说三种观点。

1.纯民事法律行为说

作为时下的主流观点，持该说论者认为，根据我国《民事诉讼法》第230条的规定，和解协议的达成取决于双方当事人的意思自治，属于私法上的和解契约，法院应“置身事外”，仅对和解协议进行记录与备案。至于和解协议为何能够终结执行程序，其解释是因为关于诉讼标的的纷争已然化解，所以执行和解理应定位为纯民事法律行为。具体理由如下:一是执行和解协议是当事人行使处分权的表现，本质上属于一般民事合同;二是执行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的，执行和解协议并没有替代原生效法律文书［3］。台湾地区的主流学说及立法均采该见解，即“债权人因债务人对于判决确定后成立之和解契约，延不履行，声请按照确定判决执行时，执行法院自应准予执行。即使债务人主张其和解为消灭或妨碍债权人请求之事由，亦只能依法提起异议之诉，要不得谓其和解有阻止确定判决之效力。”［4］

2.纯诉讼行为说

持该说论者主张遵循诉讼法规范来评价执行和解行为，实体法中关于和解无效、取消的原因等规定，都不对诉讼和解产生影响［5］。具体体现在和解协议达成后可向法院申请中止执行程序，若被执行人按协议规定履行完毕或者申请执行人撤回强制执行申请则可终结执行程序，执行机构应当承认和尊重当事人的意愿，如有违反，当事人可据此而提起异议之诉。此说认为，应以和解协议代替原生效法律文书，并赋予其强制执行力。若一方当事人未依约妥当履行，则另一方当事人可向法院申请强制执行和解协议之内容;若依约妥当履行完毕，则可终结执行程序。

3.两行为并存说

持该说论者主张执行和解兼具公私法属性，亦即是终结诉讼合意的诉讼行为与私法上的和解协议两者并存［6］。其实质是既要尊重双方当事人的契约自由，又要努力追求和解协议的程序价值。此说认为，纯民事法律行为说一味地强调执行和解协议的契约属性，忽略了其对执行程序的影响;纯诉讼行为说则片面地考量了和解协议如何影响执行程序，而刻意忽视了它的契约属性。因此，执行和解就性质而言具有两重性:其一是当事人为实现原生效法律文书的内容而行使处分权的民事行为;其二是当事人为消灭与法院间的诉讼关系，从而结束执行程序的诉讼行为［7］。

(二)执行和解担保的效力

执行和解担保的性质直接影响其效力问题，性质不清则效力不明。简言之，关于执行和解担保协议的探讨关键在于其有无强制执行力的问题。如果将执行和解担保视为纯诉讼行为，那么它具有执行力;如果解读为纯民事法律行为，那么它就不具有执行力，除非被执行人依约妥当履行完毕，方才具有终结执行程序的效力。

持无效力论者认为执行和解担保协议不属于司法机关所出具的法律文书，仅仅是民事合同，所以仅具有实体法上的拘束力，并不具备与生效法律文书同等的效力。如果承认其替代了原生效法律文书，那么就模糊了审执分立的界限。此外，从新民诉法第230条第二款的规定来看，和解协议本身就不具有执行力，且执行和解担保是以和解协议为担保对象的，而不担保原执行依据的履行。一旦被执行人不履行和解协议，申请执行人申请恢复执行原执行依据，即意味着和解协议已然归于无效，从属的担保协议或条款自然亦无效，法院不能够据此判令担保人承担担保责任。仍应值得注意的是，该条款中的措词是“可以”而不是“应当”，但并没有规定当事人有权申请继续执行和解协议的内容，因为立法者在执行程序中均站在权利人的立场上为其考虑并设计相关制度，因此容易忽略权利人不配合被执行人履行债务或者其本身反悔不履行和解协议的情况(例如发现被执行人的经济状况恢复良好而后悔与其签订以劳务抵债协议等)，此时和解协议是因为申请执行人的过错而导致被执行人履行不能，但由被执行人申请恢复原生效法律文书通常又不具备期待可能性，毕竟和解协议通常是经过权利人作了让步后而对义务人有利的结果，此时若反悔的申请执行人再向法院申请恢复原生效法律文书则明显对被执行人和担保人不利，也有违诚实信用原则。

持有效力论者认为当事人达成和解协议，经法院确认系合法有效的，就应理解为该协议已经替代了原生效法律文书并取得与之同等的效力，还可依当事人申请作出终结执行程序的裁定。值得一提的是，从《强制执行法草案》(第六稿) 第59条和第60条①《强制执行法草案》(第六稿)第59条:执行当事人达成执行和解协议后，执行债权人请求中止执行的，执行法院应当裁定中止执行。中止执行的请求以一次为限，期限最长不超过三个月。执行债权人申请撤回执行申请的，执行法院应当裁定终结执行。执行债权人撤回执行申请后，又申请执行原生效法律文书的，执行债务人可以提出异议之诉。第60条:双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可后，裁定终结执行。一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。的规定可窥探出我国将来之立法设计倾向于赋予执行和解协议具有执行力。当前司法实践中大量的执行和解担保协议的签订均取决于法院的积极作为，名义上虽是当事人之间的契约，但公权力的积极参与往往才是协议达成的关键因素，因此在当事人不履行协议内容时，法院不能推卸一切责任，应赋予和解担保协议强制执行力。若机械地遵循《民事诉讼法》第230条第二款的规定，担保人就游离于申请执行人与被执行人之外，并不需要承担担保责任，执行和解担保制度就形同虚设，其完全取决于当事人的信用和履行能力，甚至会促使更多被执行人利用这一法律漏洞假借与申请执行人签订执行和解担保协议来故意拖延和转移财产，导致“和而不解”的现象层出不穷，执行和解担保制度就失去存在价值，大大浪费了有限的司法资源，严重损害诚信一方当事人的合法权益。

三、执行和解担保的类型化分析

在执行过程中，当事人达成执行和解担保协议，它便与原执行依据存在替代、抗辩或平行三种定位模式之选择②关于三种模式之探讨，可参见江伟:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2013年版，第426－427页。。其中，完全的替代模式赋予执行机关极大的权力，容易忽视了当事人的处分权。从新民诉法第230条、民诉法司法解释的相关规定(即恢复对原生效法律文书的执行)可知我国采取的是附例外条件(即和解协议未被恰当履行)的替代模式。但从《强制执行法草案》(第六稿)第59条和第60条可以窥见，立法者更倾向于采用平行模式，即尊重和允许当事人在二者间作出合意安排，从而将合法有效的执行和解担保协议类型化为一般的和特殊的协议。篇幅所限，本文对瑕疵或无效的执行和解担保协议不展开详细探讨，有学者认为对于该种类型协议的救济途径应该是确立司法审查制度［8］。

(一)一般执行和解担保协议

为普通群众亮吗？理论上是对的，但现实中真这么做的话，会被一些人认为不是傻子就是疯子。因为，群众的眼睛既是“雪亮的”又是“不亮的”。在一个单位，大家一起学习，一起工作，低头不见抬头见，谁工作勤奋，作风正派，群众的眼睛看得很准。可一到了关键事情上，在一些单位比如提拔重用，调职调级，评选先进等，群众的眼睛又“不亮”了，只有局长的眼睛是“雪亮的”。局长说谁行谁就行不行也行，群众大多不知情，等到知情时，已下发红头文件。到这时，不管群众心中如何想，都必须在政治上思想上组织上行动上与局长保持高度一致，不得妄议。

该类型协议指的是当事人间未对执行和解担保协议与原执行依据的关系作出合意安排，若当事人未依约妥当履行，法院可依申请恢复对原执行依据的执行。通说认为，将执行和解担保定位为纯民事法律行为较为恰当，但具体为何种民事法律行为，则又莫衷一是。以下对当下几种代表性学说作简要评析。

1.实践合同说

实践合同或称要物合同(如使用借贷、保管合同等)，是相对于诺成合同而言的。契约于意思表示外，尚需其他现实成分(尤其是物之交付)始能成立的，为要物契约［9］。该说论者认为如果一方当事人不履行和解担保协议，那么合同就未成立生效，因而也不存在违约责任，这是对另一方当事人申请恢复原生效法律文书的合理解释。但问题在于:其一，将它定位为实践合同缺乏法律的支撑;其二，即便不需要承担违约责任，但回避不了缔约过失责任;其三，要物合同的“物”一般仅指实物和金钱，一般不包括劳务等行为，即使将其作扩大解释，但仍然涵盖不了当事人消极不作为的情形。

2.附条件合同说

附条件说具体又可分为附生效条件或附解除条件合同说，二者所谓的“附条件”指的是由法律规定的“被执行人应完全、适当地履行和解担保协议所确定的内容”。首先，附条件合同说能够解释违反和解担保协议不需要承担违约责任的问题，但也都回避不了当事人承担缔约过失责任的问题。其次，附条件合同中所附之条件是意定的，而执行和解担保协议中的“条件”是法定的。再次，所附条件不能排除合同主义务的履行，否则就本末倒置了。最后，附条件合同说对当事人的约束力和威慑力明显不足。

新债清偿指的是因清偿债务而为异于原定给付之给付，因债权人就新给付之实行受满足，而使旧债务消灭［10］。我国台湾地区在其民法第320条③因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。中进行了规定，具体而言，原执行依据便是旧债务，执行和解担保协议为新债务，二者同时存在，但却有履行的先后之分，先履行新债务，若新债务未得到妥当履行，则恢复对旧债务的履行。

笔者认为，新债清偿学说较之实践合同说、附条件合同说更具有说服力，且可以较为稳妥地解决若协议无效或一方当事人违约时是否需承担缔约过失责任或违约责任的问题。

(二)特殊执行和解担保协议

该类型协议的特殊之处就在于当事人对原执行依据与和解协议的关系进行了明确安排，具体可划分为替代型和选择型执行和解担保协议。需要注意的是，特殊执行和解担保协议应当受到严格限制，避免形成以新执行依据取代原执行依据的无限循环［11］。

1.替代型和解担保协议

该类型协议指的是当事人明确约定以和解担保协议替代原执行依据，即当事人间仅存在一个债权债务关系，原生效法律文书所确定的内容被新债务所取代，构成债务更新。但这一做法以民事执行和解担保协议消灭具有强制执行力的生效法律文书必然有损司法权威，无疑招致诸多质疑;但也有学者认为这种合意属于执行限制契约，有利于债务人，只要不违反公序良俗就应当有效［12］。

替代型和解担保协议又可细分为:一是具有强制执行力的协议，因当事人对协议无争议，故而法院可裁定将其转化为执行依据;二是可另行起诉的协议①即当事人约定一方不履行协议，另一方可以以执行和解担保协议为诉因另行起诉，因为执行和解担保协议所约定的内容异于原生效法律文书所确定的权利义务关系，故而不违背既判力理论。，即通过另行起诉以获得一个新的执行依据;三是赋予该协议具有强制执行力或者可另行起诉的选择权。

2.选择型和解担保协议

该类型协议赋予当事人享有执行原执行依据抑或和解担保协议的选择权，不构成债务更新，行使选择权的前提要件是和解担保协议未获适当履行。它与上述替代型协议的第三种子类型的区别在于能否选择恢复对原生效法律文书的执行。若一方当事人未依约履行，则对方当事人便享有选择权，可能的选项包括恢复执行原生效法律文书、继续履行和解担保协议抑或另行起诉，交由当事人自主约定，充分体现了处分权原则。

问题是，若当事人选择恢复执行原生效法律文书，此时和解担保协议的效力如何?若是债务人不履行协议，担保人是否需要承担担保责任?笔者认为，该种情形下担保人无须承担担保责任，但不可避免地需与债务人共同承担违约抑或缔约过失责任，因为和解担保协议已然无效，而担保人并不是对原执行依据的履行进行担保，若是对原执行依据进行担保，并且符合执行担保的构成条件，方可适用执行担保的相关规定。

四、结语

虽然执行和解担保协议可影响执行程序，但其本质上仍属于私法性质上的协议，是否要求担保以及如何提供担保等，均交由当事人自主斟酌。一般来说，执行和解担保可分为本人担保和第三人担保，前者应限于以本人财产进行担保，后者既可以是人保也可以是物保。执行和解中并没有留置与定金等担保方式的生存土壤，只有保证、质押和抵押等担保方式契合该命题。担保人的责任形式应当是连带责任保证，否则其制度价值将大打折扣。执行和解担保的期间及其实现程序也必须受到《担保法》、《物权法》等法律的约束。

我国现行法律及司法解释②主要指的是《民事诉讼法》第230条及231条，《民诉法司法解释》第466－471条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等规定。不能够支撑起当下的实务运作，立法工作亟须跟进，或者基于对当前司法现状之考虑，最高院应颁布指导性案例，以解决执行实践中的无序状态。为此，实有必要对执行和解担保制度进行改造，基本思路是:第一，应当将民事执行和解担保定性为私法行为较为合适。第二，执行和解担保协议达成后，法院仅能依当事人申请中止或终结执行程序，但应对申请次数及期限作出限定。第三，明确执行和解担保协议的效力，并赋予被执行人实体意义上的抗辩权。第四，对执行和解担保协议进行类型化分析，可划分为一般和特殊之类别，后者还有替代型抑或选择型和解担保协议的道路可供选择。

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