优先股表决权研究

李洋(南开大学法学院，天津300350)

优先股表决权研究

李洋
(南开大学法学院，天津300350)

优先股作为公司重要的融资手段，对于优先股股东权益的保护可以促进其更好地发展，表决权的行使是维护股东权益的重要手段。优先股无表决权逐渐成为共识，但要用发展的眼光去认识一个事物。在为优先股享有表决权打开理论缺口的同时，对其表决权的行使予以一定的限制，既符合权利义务一致性的民法基本理念，又兼顾了权益保护蕴含的公平价值和决议做出蕴含的效率价值。《优先股试点管理办法》中关于类别股东大会和表决权恢复的规定为优先股表决权的行使及其权益保护提供了法律基础和制度保障。

优先股表决权;类别股东大会;表决权恢复

《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)和《优先股试点管理办法》(以下简称《试点管理办法》)，将优先股定义为“依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制”。由此可以看出，优先股股东在享有优先分配公司利润和剩余财产两项基本优先权的同时，通过表决权的行使从而参与公司经营决策的权利受到限制。对优先股的表决权进行研究，对于优先股股东权益的保护以及公司正常经营活动的开展都是有意义的。

一、表决权概述

(一)股东表决权

概念分析法是法学研究的基本方法。在法律概念的逻辑关系框架下，优先股表决权为股东表决权的下位概念。申言之，股东表决权所具有的一些基本特征，优先股表决权也应该具有。而且，优先股表决权研究的开展要求我们对股东表决权有一个全面的把握。

股东表决权又称股东决议权，是指基于其股东地位而享有的、就股东大会的议案作出一定意思表示的权利［1］。股东作为公司的投资者，在诸如董事会、监事会等公司日常经营“掌舵手”的选任上，“公司宪法”章程的制定和修改上，公司组织结构的变更等重大问题上，公司的最终决策与其利益息息相关。股东可通过表决权之行使，将内心的需要和愿望转化为法律上的意思表示，而众股东的意思表示依资本多数决原则又可上升为公司的意思表示即股东大会决议，并对公司自身及其机关产生拘束力［1］。股东表决权在公司决策与股东利益之间搭起了一座桥梁，作为“理性人”的股东通过行使表决权所做出的决议不仅可以保护其利益，也能够确保公司正常、健康经营秩序的保持。

(二)普通股表决权与优先股表决权

股份有普通股与优先股之分，如前所述，表决权是基于股东地位而产生的一项权利，所以，可类推将表决权做普通股表决权与优先股表决权的分类。普通股表决权由普通股股东所享有，优先股表决权则以优先股股东身份的取得为基础。下面将二者作以简单比较。

1.权利的来源:普通股表决权属于固有权，系基于股东地位而从股东权中涌流出来的一种权能，除非依据法律规定，不容公司章程或股东大会决议予以剥夺或限制。而优先股表决权基于优先股东地位而产生，鉴于优先股的契约性，其内容多由优先股合同和公司章程予以规定。

2.行使的场所:两种表决权在不同的场所分类行使，普通股表决权在普通股股东大会上行使，优先股表决权在类别股股东大会上行使。我国《指导意见》第一(五)和《试点管理办法》第10条第二款均规定了优先股表决权和普通股表决权要分类行使。

3.表决的内容:普通股表决权的范围要比优先股表决权的范围大。我国《指导意见》和《试点管理办法》中均采取列举和兜底性条款的方式规定了优先股表决权的内容，除此之外，普通股股东还可通过表决权的行使来决定公司的重大经营决策，选举产生公司的董事、监事等人员，可以说，普通表决权是公司所有与经营的连接点［2］。

二、优先股表决权的法理分析

(一)优先股应该享有表决权

对于优先股的优越性，施天涛教授这样表述:“优先股股东享有优先获取特定数额的权利，其缺点是不享有表决权，而优先股的股东正是以不享有表决权为代价而换取的对公司盈余和剩余财产的优先分配权。”［3］目前，我国许多学者持相同观点，可见其在我国已经具有了一定的影响力和代表性。但是，针对我国目前迅猛发展的资本市场形式，单纯地对优先股无表决权予以界定显然不利于优先股这一融资方式“魅力”的发挥，既无法很好地解决公司融资难的“燃眉之急”，也阻塞了更多隐形投资者投资的渠道，所以，笔者将从两个方面打开“优先股无表决权”论断的理论缺口，为“优先股应有表决权”建立法理基础。

首先，概念分析法是现代分析法学的主要研究方法，通过对事物概念的研究比较往往能够得出事物之间的联系和区别。在概念分析法的视野下，一个上位概念，依据不同的标准，可分为不同的下位概念集群，每个集群中又有若干个概念。由于不同的下位概念集群间是基于不同的标准进行的划分，所以，两个不同分类集群中的概念应该是不具有必然的联系的。具体而言，优先股与普通股的分类标准是股票上相关财产权益的实现顺序，优先股或者在股息分配上具有优先性，或者在剩余财产分配上具有优先性，或者在上述两者分配上同时具有优先性，较之于普通股，这也正是其根本特征“优先性”的体现。普通股与优先股组成了一个概念集群。而无表决权股与表决权股的分类标准是持有该种股票的股东是否享有表决权，从这个意义上来说，表决权股与无表决权股组成了一个概念集群。如前所述，这两个依据不同标准对股票作出划分的概念集群间并不具有必然的联系。申言之，根据商法的一般法理，上述两种分类采取相互交叉、配对组合的方式可以得出四种可能的股权形式，即:有表决权的普通股、无表决权的普通股、有表决权的优先股、无表决权的优先股。无表决权的优先股只是其中的一种形式，而不是唯一形式。所以，得出“优先股无表决权”的论断在逻辑上是不周延的。

其次，根据美国学者的考证，无表决权股在美国盛行肇始于1912年。在此后的发展历程中，正是优先股以表决权的丧失来获取利益分配上的优先权的特点，使其成为了现代公司发展中一种非常重要的融资工具，而且在实践中大多公司发行的优先股也多为无表决权的优先股。不管是在理论上还是实践中，“优先股无表决权”逐渐成为了人们的共识。一定的常识、共识之所以在一定领域具有相当大的影响力，必然符合当时时空条件下人们对一个事物的认知和需求。但是随着社会的发展，我们看待事物的眼光不能一成不变，要适应时代提出的新要求。所以，我们不能仅仅用现有的发行实例来得出“优先股一定无表决权”的惯性思维，从而给优先股强加“无表决权”的属性，这在逻辑思维上是极其不周延的，也无法适应瞬息万变的市场节奏。我们不应再在“众里寻她千百度”的怪圈里踌躇徘徊，而应适时“回首”，方得“那人却在灯火阑珊处”的顿悟之感。

(二)优先股表决权应当予以限制

通过以上对于“优先股应该享有表决权”命题的分析论证，可以看出“优先股无表决权”并不是绝对的。那么，对于优先股来说，是要赋予其与普通股一样的表决权，还是要对其进行一定的限制呢?接下来，笔者将从两个方面谈谈对这个问题的认识。

首先，权利与义务的一致性和对等性是民法的基本理念，商法作为民法的特别法，其规定也应该遵循民法的基本理念。依照权利与义务一致性和对等性的原则，优先股股东在一些方面享有特别权利的同时，其他方面的权利则会受到限制。具体来说，若优先股股东在股利分配、剩余财产分配方面享有优先权，则其表决权会受到限制或不享有表决权。我们知道，任何一个“理性人”都是自己利益的最佳判断者，购买公司优先股的投资者一定是在诸多利益衡量之后做出的选择。进一步来看，优先股股东之所以购买优先股，更多的是想要获得在公司利润和剩余财产上的优先分配权。从这个意义上说，一方面，对优先股股东的表决权进行限制并不会抑制其投资公司的积极性，也不会丧失同隐形投资者订立优先股合同的机会成本;另一方面，表决权受限优先股的加入也不至于稀释普通股股东的表决权，从而影响公司正常的经营决策。由此可以看出，对优先股的表决权予以一定的限制不仅符合民法的基本法理，而且也能够达到一种利益共赢的效果。

其次，优先股股东权益的保护与公司决策的做出存在一定的利益冲突。假设对优先股的表决权予以限制，那么，在一些问题上优先股股东可能无法发出自己“内心的声音”，这些问题涉及的优先股股东利益可能会遭受损失。但是反观之，假设对其表决权不予以限制，那么，在公司做出一项决策之前，既要由普通股股东予以表决，同时还要受优先股表决权的约束，此时一项公司决策做出的程序成本必然会增加，效率势必会降低，在竞争如此激烈的市场中，稍微的迟疑和拖延都可能会丧失巨大的商机。所以，面对优先股股东权益保护的公平价值和公司决策做出的效率价值之间的冲突，必须进行一定的价值衡量。在涉及利益冲突问题时，哈特认为:“法律很少能够符合和促进所有人的共同福祉，在大部分情形下，法律只能牺牲其他人的利益，以造福某个阶级的人民。当你必须在这些争执不下的选择(利益倾向)中做个决定，你或许可以用‘大众福祉’或‘共同的利益’这些理由去辩护。”其实一项公司决策的做出，不仅仅体现为效率价值，而且其背后所影响的利益群体是巨大的，既包括优先股东的利益，还包括普通股东、公司债权人的利益，甚至是国家利益。此时公平价值与效率价值的冲突更像是优先股股东权益同公司背后利益群体权益的冲突，正如哈特所说，此时或许可以用公共利益的保护来为优先选择效率价值做注脚和辩护，从而维护更多人的利益。当然，不能以绝对牺牲优先股东的利益作为维护效率价值的代价，此时需要把握的一个平衡点便是对优先股表决权予以一定的限制。

三、优先股表决权的行使

通过对优先股背后的法理进行分析，可以看出对优先股股东的表决权予以一定的限制符合民法的基本理念，也能够适应瞬息万变市场的需要。优先股表决权具有和普通股表决权不一样的性质，所以其行使也不能完全适用《公司法》中的相关规定。在《指导意见》和《试点管理办法》中，涉及表决权方面的制度主要有两个，即类别股东大会制度和表决权恢复制度，以下分述之。

(一)类别股东大会制度

有关类别股东大会制度的规定主要体现在《指导意见》第一(五)和《试点管理办法》第10条。法条并没有对该制度做出明确界定，但从“上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过”的表述来看，承认了对于特定事项，普通股表决权与优先股表决权要分类行使，事实上类似于类别股东大会制度。对于类别股东大会召开的情形，法条采取列举式和兜底性条款的方式，规定在涉及五种事项①详见《指导意见》第一(五)和《试点管理办法》第10条:修改公司章程中与优先股相关的内容;一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;公司合并、分立、解散或变更公司形式;发行优先股;公司章程规定的其他情形。的表决时，优先股股东所持的每一优先股有一表决权，其有权出席股东大会就上述事项行使表决权。

目前关于类别股东大会的召开情形，主要有两种立法例，即概括式和列举式。概括式如我国台湾地区“公司法”第159条第一款之规定②该款规定:“公司已发行特别股者，其章程之变更如有损害特别股股东之权利时，除应有代表已发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席股东表决权过半数之决议为之外，并应经特别股股东会之决议。”。列举式如韩国商法规定了在表决涉及“因章程变更给某一种类的股东带来损害;按股份的种类作出特殊规定，其结果是给某一类股东带来损害;因公司合并给某一种类的股东带来损害”三种事项时须有类别股东大会的决议。美国《示范公司法》(Model Business Corporations Act)第10.4节对于类别表决权的情形也进行了列举。《指导意见》和《试点管理办法》采取了列举加概括的方式规定了在何种情形下，一项决议须经普通股东大会和类别股东大会双重“绝对多数决”方可通过。我国目前的法律规定具体列举了四种情形，并在最后一项采取了兜底式的条款，应该说较好地平衡了优先股东权益的保护与公司行为自由之间的利益冲突。但是，法律并未将某项决议可能损害优先股股东权益这一条件作为召开类别股东大会的前提，就有可能出现优先股表决权滥用的情况。我们看到列举的这四类事项不仅与优先股股东的利益息息相关，而且会极大地影响到公司的运营和发展。若没有此前置条件，一项不会对优先股股东造成损害的决议也要经过两类股东大会的“三分之二”多数决，势必会在竞争激烈的市场中“延误战机”，使公司处于不利地位，从而造成更大的损失。所以，将“该项决议会损害优先股股东权益”作为召开类别股东大会的前置条件成为必要。在法学方法上，对召开类别股东大会的条款做目的性限缩，即可达此目的。

此外，我们还应注意到，虽然法律规定了特定决议要经过两类股东大会双重“绝对多数决”方可通过，但对于出席两类股东大会的股东人数及其所持表决权却付之阙如。若不对出席股东大会的人数及其所持表决权做出限制，可能会出现即使该项决议是三分之二多数通过，却依然代表的是极小一部分股东的意思表示，不利于更多未出席股东大会的股东权益的维护。所以，应将出席股东大会、参与决议的股东人数限制为全体股东人数二分之一以上，前述股东所持表决权限制为全体表决权二分之一以上为宜。

(二)优先股表决权恢复制度

有关于优先股表决权恢复制度规定主要体现在《指导意见》第一(六)和《试点管理办法》第11条。同类别股东大会制度一样，法律也未对其做出明确界定。但是法条规定，在特定情形下③依据《指导意见》第一(六)和《试点管理办法》第11条，该情形指的是:公司累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息。，优先股是可以参与到普通股东大会中行使表决权的。此时优先股行使的应该是普通股股东表决权，因其一般不享有此类表决权，而且其表决权行使的场所多为类别股东大会，所以谓之为“表决权的恢复”。从优先股表决权恢复的情形来看，该制度的主要功能在于对于优先股股东权益的保护，即此时优先股股东所“引以为豪”的在股利分配上的优先权受到了极大的损害。但是，根据《试点管理办法》相关规定，对于发行的优先股有比例上的限制，而且优先股每股的票面金额与普通股也不尽相同，那么，在优先股表决权恢复后，是按持股比例计算表决权还是按出资比例计算表决权，目前法律并没有做出详细的规定。这就可能导致即使优先股股东参与到普通股东大会中行使表决权，但由于其发出的声音“微乎其微”，几乎不会对决议的做出产生实质影响，那么优先股表决权恢复制度也就形同虚设了。所以，为了使该项制度发挥其本来的“威力”，应对表决权恢复后表决权比例的计算做出规定，并明确规定优先股股东此时选任董事的最低名额或者比例下限。

我国目前的《公司法》中并没有关于优先股的规定，《指导意见》和《试点管理办法》的颁布虽然是一种大胆的尝试，但由于其法律效力较弱、规定笼统等问题，优先股在我国的发展依然任重而道远。对优先股表决权做出合理的规定，是完善我国的优先股制度、增强企业活力、丰富融资渠道的重要一环。

［1］刘俊海.论股东的表决权［J］.法律科学，1995，(6).

［2］梁上上.股东表决权:公司所有与公司控制的连接点［J］.中国法学，2005，(3).

［3］施天涛.公司法论［M］.北京:法律出版社，2006: 184－185.

［责任编辑:刘晓慧］

李洋(1992－)，男，山西大同人，2015级民商法学专业硕士研究生。

D913.991

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1008－7966(2016)04－0071－03

2016－01－11