贪污罪数额标准规定中模糊性与明确性之调适

2016-03-15孙淑泽惠泽贝浙江省慈溪市人民检察院浙江慈溪315300

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年4期

孙淑泽，惠泽贝(浙江省慈溪市人民检察院，浙江慈溪315300)

孙淑泽，惠泽贝
(浙江省慈溪市人民检察院，浙江慈溪315300)

我国现行贪污罪规定存在一系列弊端，主要体现在贪污罪犯罪数额标准之上。现行《刑法》中绝对、明确的数额标准已然难以科学反映个罪社会危害性程度，使贪污案件的裁判难以实现罪行均衡。“立法相对模糊，司法相对明确”的数额标准立法模式是完善我国贪污罪规定的最佳路径。

贪污罪;犯罪数额;《刑法修正案(九)》;模糊性;明确性

犯罪数额是体现犯罪行为的社会危害性程度，作为犯罪定罪量刑的根据，以货币形式体现的经济价值量［1］。而作为具有财产性和职务性双重属性的贪污犯罪，其社会危害程度的体现，主要在于犯罪数额之上。因此，贪污罪犯罪数额成为了贪污罪定罪量刑的重要根据，贪污罪数额标准于其罪之定罪量刑就显得极为重要。

随着我国国民经济的发展，货币价值发生变化，人们对于金钱概念的认识也有所提高，相同数额的货币在现今比之立法时于社会生活中的意义存在极大变化。现行《刑法》①本文中的现行刑法、刑法等代指《刑法修正案(九)》生效前之刑法。对于贪污罪数额标准设置不甚合理、一味强调刑法规范的明确性。使得贪污犯罪在司法适用上逐渐偏离立法初衷［2］。绝对确定的贪污犯罪数额之标准，使得贪污数额超过一定金额之后，其与量刑之间体现合理比例联系，差额部分对具体量刑实质性影响甚小，现行刑法对于贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准的规定已暴露出了显著弊端。

在此背景下，《刑法修正案(九)》对贪污罪进行了修改，取消了绝对明确的犯罪数额标准，原则性规定三种情况②参见《刑法修正案(九)》第44条对《刑法》第383条的相关修改，三种情况为:数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重。及与之对应的三档刑罚，进一步完善反腐的刑法规范。

以“立法模糊型”定量模式确立贪污罪犯罪数额标准在我国尚属首次。当下我国各区域经济发展不平衡的国情，客观上决定了同样的金钱在各个区域内人们生活之中具有不同意义［3］，直接导致了不同区域内人们对相同货币价值认识上的区别。具体到贪污罪，表现为各区域人们群众对于贪污数额的“容忍度”存在差异。因此，在司法实践中推行差别化的贪污罪数额标准就显得尤为必要。

因此，怎样依照《刑法修正案(九)》之规定，设置合理、稳定且利于实务的司法数额标准，是亟须解决的问题。本文通过对现行贪污罪定罪量刑模式弊端的分析，结合多数学者对此问题的研究，对贪污罪定罪量刑标准中模糊性规定与明确性规定调适等问题进行初步分析，以求对我国贪污罪立法进路有所裨益。

一、现行贪污罪量刑数额标准的明确性

我国现行《刑法》第383条以对贪污罪及其法定刑进行了规定，将其法定刑分为四个层次。以具体数目型③犯罪数额的规定方式主要有数目型、概括型和并列型三种，其中数目型又包括:具体数字型、幅度数字型和比例数字型。此观点参见张勇《犯罪数额研究》一书，笔者认为现行刑法对贪污罪的规定中，以具体数字型方式规定其起刑点数额，以幅度数字型方式规定其量刑数额。规定方式规定贪污数额5 000元作为入罪点，以贪污数额为主要依据，适用四种刑罚档次④参见《刑法》第383条:(1)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑并处没收财产;(2)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产;(3)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(4)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。。

可见，现行刑法以绝对、具体、量化的刚性数额规定了贪污罪定罪量刑之标准，是现行贪污罪犯罪数额标准明确性之体现。

(一)现行贪污罪犯罪数额标准之评述

理论界许多的学者针对《刑法》规定的绝对确定的贪污罪数额标准提出了各种质疑，主要在于罪责刑相适应原则之上，认为这一标准不能反映我国各地区经济发展不平衡之国情以及社会经济发展的客观规律［4］。笔者认为，现行刑法对于贪污罪的定罪量刑标准存在的问题主要有以下几个方面。

1.绝对的贪污罪数额标准缺乏刑法实质意义上的稳定性

绝对确定的贪污罪数额标准固然在形式上保证了刑法上的稳定性，但就深层次来讲，由于货币的价值与不同时期的经济水平挂钩，进而导致相同的犯罪数额可能在不同的社会时期体现出不同的社会危害程度。因此，绝对的贪污罪数额标准不能适应现实社会的司法需求，无法对相关社会关系的调整产生实际裨益，也给司法实务带来了极大困惑。

2.不能完整体现罪责刑相适应原则

贪污受贿数额是衡量犯罪情节、表明贪污受贿行为的社会危害性的重要因素。因此，设立合理的贪污罪犯罪数额标准有利于量刑的相互适应。

而现行刑法之规定，贪污罪法定刑的量刑幅度过大，刑罚缺少应有的梯度和层次，使得很多贪污数额相差悬殊的案件在量刑上拉不开档次①例如:犯罪数额10万元的案件和犯罪数额为500万元的案件，虽然绝对数额相差极大，但此差别对法官而言没有实质性的意义，两案判处的刑罚完全有可能相同或差距不明显。［2］。也就是说，贪污犯罪数额超过10万元后，量刑数额对刑罚轻重调节作用减弱，无形中加剧贪污犯罪的严重化，阻碍裁判应有社会效果，使得人民群众难以感受裁判之公正，损害了刑法公平正义的理念。

3.不能反映具体案件的社会危害性程度差异

由于贪污罪侵害的法益包括国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产所有权，使得对于贪污罪社会危害程度的衡量，不能只凭犯罪数额，贪污案件的其他情节②如为他人谋取不正当利益的种类、大小，给国家、人民利益造成的损失多少等都应是判断贪污犯罪社会危害程度所要考虑的情节。相较于一般数额犯对于社会危害程度影响，显得更加重要。

例如在97年《刑法》立法之初对于贪污罪规定5 000元的起刑点，在现今看来社会危害程度已极大降低。而由于我国东西部地区经济发展的差异，使得我国各个区域人们对于贪污数额的容忍程度存在极大差异。在不同地区，相同数额的贪污款可能体现了不同程度的社会危害。

4.绝对的贪污罪数额标准缺乏应然弹性

所谓贪污罪数额标准的应然弹性，笔者认为是指贪污罪数额标准是否能够涵盖社会经济发展的时间维度和空间维度。

即从时间上而言，在经济发展的历史过程中，贪污罪数额标准是否能够长期稳定适用，不致产生罪责刑不相适应、立法与司法脱节等一系列问题;从空间上而言，即在同一时期的不同地域，贪污罪数额标准能否稳定适用，不致产生个罪间裁判之不公。因此，显而易见，绝对的贪污数额标准在本质上缺乏相应属性，基于绝对、具体的贪污罪数额标准，无论在立法上作出何种规定，在社会经济发展的进程中，不可避免造成数额标准与法定刑之间关系逐渐趋于不合理。绝对、统一的犯罪数额标准只会徒有公正之外表，难以在本质上体现刑法的公允公正。

综上所述，抛开刑法分则的其他罪名不说，贪污罪立法若仍坚持其明确性，是不符合我国对于贪腐整治的具体要求的。因此，贪污罪犯罪数额标准的改革，关键在于确立“立法相对模糊，司法相对明确”弹性定罪量刑标准。

(二)现行贪污罪定罪量刑标准刚性结构分析

现行贪污罪定罪量刑模式作为一种数字型设置方式，在入刑点上采用具体数字型方式规定，在量刑数额上以幅度数字型方式规定。可以说，此种规定方式其明确性的示指，体现了现行数额标准绝对、明确、具体的刚性特点。如前所述，正是由于这种明确性的规定模式，造成了以上诸多弊端。

1.入刑数额(起刑点)

自79年《刑法》至今，贪污贿赂犯罪的起刑点有过三次调整，具体标准逐次提高③1979年《刑法》并没有规定具体数额，司法解释中规定为1 000元为起刑点;1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，规定构成贪污、贿赂罪的犯罪数额为2 000元;1997年《刑法》，也就是现行刑法规定起刑点为5 000元。。然而，数目型的犯罪数额规定方式，不能合理地反映犯罪数额表现的社会危害性的变化④有些学者认为，犯罪数额所体现的社会危害性与三个因素有关，即社会的剩余财产数量、物价水平、人均收入水平等。具体参见陈磊《犯罪数额规定方式的问题与完善》一文。［1］。绝对、具体的起刑点使得法定犯罪数额标准在经济发展中极易与现实脱离，主要表现为以下两点。

首先，明确的入刑数额在形式上长期稳定，虽然在立法之初立法者充分考虑了当时的社会经济环境，但此种立法模式不能够保障贪污犯罪的入刑数额能够在较长的时间跨度内长期与社会经济发展水平、物价水平、人均收入等因素保持合理联系，使得立法上的入刑数额常常与司法实践产生脱节⑤例如，贪污罪入刑数额在湖北省有着不同的区域标准:在武汉等经济发展水平较高的大城市，一般是受贿1万元以下不查;但在贫困地区，则坚持《刑法》规定的5 000元的立案标准。［5］。

其次，明确的入刑数额不能适应经济发展的区域性差异。

我国地区经济发展不平衡，以北京市为例，北京市2014年全年城镇居民人均可支配收入为43 910元，而同年安徽省全年城镇常住居民人均可支配收入仅为24 839元，可想而知，贪污数额5 000元的犯罪在这两个地区有着不同的意义和社会危害性。因此，在立法上规定一个统一、明确的起刑点，或者说将入刑数额直接规定于刑法立法之中，形式上虽看似公正，事实上忽略了地区经济发展不平衡的客观差异。

2.量刑数额

现行刑法对贪污罪的量刑数及与之对应的刑法进行了四个法定刑层次的划分。笔者认为，这种明确的幅度数字型立法模式对于贪污罪法定刑层次的划分过于粗犷，不能充分体现罪责刑相适应原则，尤其表现在“个人贪污在10万元以上”的量刑之上。

从目前贪污贿赂犯罪的形势而言，贪污数额在10万元以上的案件已不在少数，出于对限制死刑的考虑，对于个人贪污在10万元以上的案件，抛开其他情节不言，适用主要刑罚包括三种①包括:10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行三种。。而由于近年来贪贿数额逐年飙升，几档刑罚之间的数额标准愈发模糊，这使得不少贪污受贿数额相差悬殊的案件在量刑上体现不出差异［2］。而正是由于对犯罪数额在10万元以上，但贪贿数额相差很大的案件缺少合理、公正裁判，使得犯罪成本在极大程度上降低，致使一些“小贪”向“大贪”甚至“巨贪”发展。因此，细化贪污罪法定刑的区分就显得尤为必要。

综上所述，对于贪污罪的入刑数额、量刑数额等问题，有些学者认为可以以刑法修正案、司法解释等形式进行调整，以期使其能适应社会经济生活。笔者认为，这种观点忽略了明确型立法模式的本身属性。单纯地进行数字意义上的修改，无疑是治标不治本之举措，在破坏刑法稳定性的同时也只能够暂时缓解冲突，不能真正解决“刑有限而罪无限”的矛盾。因此，具有概括性的数额标准引入立法是解决以上矛盾的根本途径。

二、贪污罪犯罪数额标准规定的应然模式

笔者认为，“立法上相对模糊，司法上相对明确”的立法模式是最适合我国国情的。立法上相对模糊，不是说《刑法》只对贪污罪犯罪数额标准进行一个概念性表述，也不是直接将犯罪数额标准设立权下授给省一级司法机关。而是说，立法上应设立的犯罪数额标准是一个概括性的标准。司法上的相对明确，是指立法中的概括性数额在司法中能够通过一定的经济指数进行确定。因此，可以说《刑法修正案(九)》对于贪污罪的修改是值得肯定的。

(一)《刑法修正案(九)》贪污罪数额标准“立法模糊”型评述

《刑法修正案(九)》对《刑法》第383条作出了相应修改②《刑法修正案(九)》删除了对贪污罪的绝对、具体的数额规定，原则性规定“数额较大或其他较重情节、数额巨大或其他严重情节、数额特别巨大或有其他特别严重情节”三种情况及其相应刑罚档次，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。，从修改内容上可知《刑法修正案(九)》对贪污罪犯罪数额规定的方式从原本的具体型转化为概括型，使得原本贪污罪刚性的绝对化犯罪数额标准更改为具有弹性的概括的数额标准。

针对上文中指出的现行刑法规定的不足，新法规定存在明显的优势。首先，概括的犯罪数额标准使得刑法实质稳定性得以保持。调整数额标准模式旨在于保证贪污罪罪责刑相应关系的稳定性和法定数额标准的实质统一性［3］。笔者认为，只有相对确定的贪污罪数额标准，才能随着社会经济发展长期保持自身实质统一，不会产生如现行刑法规定般贪污罪数额标准与司法实务逐渐脱节之困境。其次，概括的犯罪数额标准能够完整体现罪责刑相适应原则。贪污罪的修改改变了刑罚层次布局，细化了刑罚幅度。再次，概括型的犯罪数额标准，使“司法上相对确定”之弹性成为可能，进而使《刑法》中贪污罪有关规定能够长期稳定且不失合理性。

虽然当前最高人民检察院与最高人民法院对《刑法修正案(九)》中贪污罪的修改未作出相应的司法解释，但“数额+情节”之立法模式，使得“立法相对模糊，司法相对明确”的贪污罪定罪标准的设立成为可能。而如何来规定具体司法实践时参照的数额标准，是本文重点论述的问题。

(二)《刑法修正案(九)》及解释中贪污罪数额标准的应然体现

如前所述，《刑法修正案(九)》主要针对贪污罪数额的明确性方向进行了框架性之规定即概括数额+情节标准，并未对其具体的数额标准即明确性之属性展开过多规定。因此，具体到相关司法解释之中，对于如何定量表述贪污罪数额标准的确定方式，如何规定在司法实践的应然操作，便是重中之重。

笔者认为，应由最高院、最高检用司法解释规定一个相对确定的数额标准幅度，再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会正义等方面之需求，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的具体数额标准。

三、贪污罪犯罪数额标准明确性和模糊性之调适

笔者认为两性能够充分整合的关键，在于如何在《刑法修正案(九)》的规定下，确立犯罪数额的定量模式。在新法规定中，“数额较大”是该罪的入罪标准，“数额巨大”和“数额特别巨大”是量刑标准。对于以上两个标准之司法定量，入罪标准可根据一定的经济指数予以确定;量刑标准可以按照入罪标准的一定倍数加以确定［6］。而根据前文所述，为解决各区域对贪污罪数额“容忍度”不同的特点，对于入罪数额定量之时，应考虑各区域差别对待。

(一)贪污罪入罪数额参照经济指数

贪污罪犯罪数额所体现的危害程度与三个因素有关③即剩余财产数量、物价水平、人均收入水平，这三个因素与贪污罪数额体现的危害程度之关联，得到了学界较多学者的认同，笔者对此持肯定态度。，笔者认为，贪污罪入罪数额标准的参考指数，要针对以下几个方面进行考量:首先，应该能够全面某定期内该区域的经济水平、人民的生活质量与层次;其次，该指数应由权威部门定期发布;再次，从司法成本考虑，该指数应优先从国家、各省统计部门已列入统计范围的数据中选择。

基于对全国及各省《国民经济和社会发展统计公报》发布的统计指数的解读，笔者认为以“城镇居民家庭人均可支配收入”作为贪污罪入罪数额参照指数是目前来说最为妥当之选择。理由如下:

第一，此指数是指反映居民家庭全部现金收入中能用于安排家庭日常生活的那部分收入①参见百度百科对于“城镇居民人均可支配收入”的名词解释。。这是该地区内人们群众对于贪污罪犯罪数额“容忍度”的基础，比其他经济指数更能反映民生。同时，该指数更具感知性，能够更大程度提高人们对于贪污案件裁判结果的认同与理解。

第二，以“城镇居民人均可支配收入”作为相关数额定量之参照有刑法的立法先例②例如:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问題的解释》第25条规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”。因此，以该经济指数为参照，有利于刑法规范的统一、完整。

那么，如何明确“城镇居民家庭人均可支配收入”与贪污罪入罪数额之间的关系?有学者认为，由于1997年《刑法》确定的贪污罪起刑点为5 000元，相当于当年城镇居民家庭人均可支配收入③当年城镇人均可支配收入为5 160元。，可将上一年度城镇居民人均可支配收入直接作为该年度贪污罪入罪数额［3］。然而在司法实践中，每年更改贪污罪入罪数额不利于司法机关对于案件的具体处理。因此，笔者认为可按照前三年度城镇居民人均可支配收入的年均值作为之后三年贪污罪入罪数额标准，这样才能够在保持其合理性的同时，提高具体操作效能。

(二)量刑数额的确定

如前所述，量刑数额的确定，笔者认为可按照入罪标准的一定倍数加以确定。基于现行贪污罪规定所暴露之弊端，细化贪污罪法定刑档次，是立法完善的必然之举。笔者认为，量刑数额的确定，首要考虑因素是能够使其充分反映罪责刑相适应原则。那么如何确定量刑数额与入罪标准的倍数关系?

以吉林省为例，吉林省2012—2014年度城镇居民人均可支配收入分别为20 208元、22 274.6元、23 217.8元［7］。因此，该三年吉林省城镇居民人均可支配收入的均值约为21 900.1元。

现行贪污罪立法中将5 000元、5万元、10万元作为法定刑分界，笔者认为立法者有如此考量:首先，5 000元的入罪标准与当年的城镇居民家庭人均可支配收入大体相同，至少在当时而言，是能够直接反应经济社会发展状况，且与城镇居民收入和生活水平大体相适应的，能够大体反映出贪污受贿行为的客观危害程度，也比较符合公众对贪污受贿行为刑事可罚根据的基本认识。其次，现行贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准中，“数额巨大”是“数额较大”的5倍，“数额特别巨大”是“数额巨大”的2倍，在当时的社会环境与经济发展状况下，此标准，已然能够适应贪污贿赂犯罪处理之需要。

而从我国刑法立法来看，用倍数的方式来规定入罪数额与量刑数额的关系有其先例可循。吉林省贪污贿赂案件犯罪数额分布呈凸字型结构分布，其主要集中在1万元至100万元之间④数据参考吉林省统计局《吉林省2014年国民经济和社会发展统计公报》。。因此，根据量刑幅度，100万元可看作是“数额特别巨大”之起点，由于吉林省2012—2014年度城镇居民人均可支配收入为21 900.1元，相当于100万元的50倍。由此，笔者认为贪污贿赂案件数额标准中“数额特别巨大”规定为“数额巨大”之5倍为宜。这样能够将犯罪数额标准较好的与案件数量、犯罪数额等数据科学关联。