关于贪污贿赂犯罪立法现状及立法完善建议——以《刑法修正案(九)》为视角

樊明金，李腾霄(.中国人民公安大学，北京00038;.山西省公安厅禁毒总队，太原030000)

关于贪污贿赂犯罪立法现状及立法完善建议
——以《刑法修正案(九)》为视角

樊明金1，李腾霄2
(1.中国人民公安大学，北京100038;2.山西省公安厅禁毒总队，太原030000)

惩治贪污贿赂犯罪是十八届四中全会的工作部署，按照会议精神，新一轮的立法工作把反腐败国家立法列于优先地位。《刑法修正案(九)》正是在这一基础上进一步完善了惩治贪污贿赂犯罪，加强了对贪污贿赂犯罪的处罚力度，并从多个方面对贪污贿赂犯罪标准进行重构。然而，贪污贿赂犯罪中的构成规范化、量刑不合理等问题并未得到解决，有必要进一步完善刑事立法，建立有效的贪腐犯罪惩治体系。

《刑法修正案(九)》;贪污贿赂犯罪;立法现状;完善建议

一、关于贪污贿赂犯罪修正的评述

(一)“为利用影响力行贿罪”增设的必要性

《刑法修正案(九)》增设“为利用影响力行贿罪”，将国家工作人员密切关系人和离职的国家工作人员及其密切关系人作为该罪的行贿对象，把为获不当利益向这部分人行贿的行为予以犯罪化。这一改变是当前刑事司法政策的总趋势，也是我国贯彻《联合国反腐败公约》的具体表现。一方面，在刑事立法上增设“为利用影响力行贿罪”与已有的“利用影响力受贿罪”形成对合，由此严格了行贿人与拥有影响力者的行为规范，从法律层面上保证行为主体的正当交流。另一方面，鉴于司法实践中存在的为谋取不正当利益，向国家工作人员密切关系人或者离职的国家工作人员及其密切关系人行贿的行为时有发生，考虑到其性质和社会危害性都等同于其他贪污贿赂犯罪，为进一步严密惩治行贿犯罪的法网，有必要将此类行为规定为犯罪。然而，所增设的“为利用影响力行贿罪”存在两方面的问题:一是，贿赂内容问题。“为利用影响力行贿罪”在行贿的内容方面是否应当仅限定为财物?在实践中，有的行贿人为了规避风险，让受贿人更愿意接受其好处，出现了无形的以财产性利益为内容的行贿行为。二是，行贿数额问题。既然“为利用影响力行贿罪”不应当认定为行为犯，而是数额犯。那么，行贿数额就应当比照行贿罪中具体数额的规定作为犯罪情节的考量标准。而问题在于早前出台的司法解释①参见2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。并未囊括“为利用影响力行贿罪”。

(二)量刑标准转变的必要性

现行《刑法》对贪污贿赂犯罪的量刑标准采用的是具体数额的规定，这一标准源于1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次对贪污受贿犯罪法定刑采取以具体数额作为量刑标准的立法模式。而经济高速发展，在司法实践中，动辄贪污受贿几千万甚至上亿的案件时有发生，过去的具体数额划分标准已表现出明显的滞后性，在这样的现实状况下，按照原有标准对贪污贿赂犯罪的被告人定罪量刑，涉案数额在十余万元的和涉案数额高达几千万的被告人所被判处的刑罚可能差别不大，这显然是不合法理的。为了避免在未来发生同样的立法问题，并且保持法律的稳定性，《刑法修正案(九)》采取了与现行《刑法》中其他经济、财产犯罪相同的做法，将概括性标准和犯罪情节相结合考虑。这样修改取得了较好的效果:一是，较好的解决了原有量刑标准在实践中，特别是在近几年来适用效率低下的状况，可以更加科学的将其运用于司法实践。二是，以往很多贪污贿赂案件中，存在诸如官员办事，情妇收钱的现象，官员并没有收钱而案件情节严重，影响极其恶劣，这样的案件如果应用修改前的量刑标准在很大程度上就回避了情节对案件本身的影响，无法达到公正处理的法律目的。将数额与情节作为量刑标准可以有效解决此类问题。三是，《刑法》中对贪污贿赂犯罪量刑标准的划分，是以个人贪污数额从重到轻的四个档次排列的，这不符合刑法中处罚从轻到重的排列规则和法律适用者对刑罚由轻到重的认识，修改后无论是数额大小的概括性标准，还是情节轻重的排列顺序，均是按照《刑法》由轻到重的逻辑顺序排列，解决了这一问题，使之更加科学合理。

(三)增设终身监禁及其合理性

《刑法修正案(九)》中关于终身监禁的问题应当说是受到争议最大的，在《刑法修正案(九)(草案)》中原本并无此项规定，而在最后又加上终身监禁。所谓“三读出法”，这样做确实容易让人对该项规定产生质疑。对贪污罪规定:“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”在一定程度上，确实体现了在十八届四中全会后反腐工作的政策走向，对贪污贿赂犯罪采取的零容忍。然而，从另一方面来看，又不得不使人对以终身监禁打击贪污贿赂犯罪的用意产生质疑。在终身监禁逐渐得到适用之后，是否就意味着贪污贿赂犯罪不被判处死刑?而对于因贪污贿赂被判处死刑缓期执行的罪犯来说，终生监禁意味着在知道自己无论如何积极表现都没有希望再出狱之前提下，我们是否还期望这部分人在监狱里积极改造?在这个层面上来说，监狱在今后将会面对较大的压力。

(四)贪污、受贿从宽调整以及行贿从严调整的必要性

1.贪污、受贿从宽调整的必要性。《刑法修正案(九)》规定对贪污罪或受贿罪的犯罪嫌疑人适用从宽处罚措施。立法意图在于促使这些犯罪嫌疑人能够在提起公诉前积极配合侦查机关，尽早真诚悔罪或者积极退赃，以避免、减少损害结果的发生，节约司法资源。然而从宽处罚规定也存在问题:对贪污罪的犯罪嫌疑人在提起公诉前如实供述自己罪行的，完全可以适用刑法中已有规定的“坦白”这一法定从宽情节，而无须对此作出特别的规定［1］。因为贪污罪的犯罪嫌疑人能够在提起公诉前如实供述和刑法中其他犯罪的嫌疑人在提起公诉前如实供述对案件本身的侦破，对已经造成的恶劣影响的减轻起到的作用是相差不大的，相较于受贿案件中口供的重要性，没有必要将从宽处罚的激励措施适用于如实供述的贪污罪的犯罪嫌疑人。

2.行贿从严调整的必要性。《刑法修正案(九)》对于行贿犯罪处罚的从严调整，在很大程度上限制了行贿人免于遭受处罚的情况，这样规定的好处在于通过严厉打击行贿犯罪，使行贿人难以脱身于其涉入的贪污贿赂案件，避免了以前重点处理贪污受贿的人员，而使部分表现积极的行贿人减免处罚，放任这部分人回归社会后再次腐蚀国家工作人员的职务廉洁性。从源头上对贪污贿赂犯罪起到很好的遏制作用。然而，这样规定的问题在于，行贿人明知自己主动交代行贿行为已经不能像从前那样获得较大幅度的从轻、减轻或者免除刑罚，而更不愿意配合案件的侦破。上述结果的发生是违背打击受贿犯罪的初衷的，相反，会对受贿犯罪人有利。

(五)罚金刑增设的原因以及配置方式的合理性

现行《刑法》只对行贿罪规定了没收财产的财产刑，且其立法模式为选处制，而没有罚金刑的规定。《刑法修正案(九)》的出台，对多项贪贿型犯罪增设了罚金刑，在很大程度上，针对贪利性质犯罪的特点，起到了严惩此类犯罪人的作用。“完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处”①全国人大常委会法制工作委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014－11/03/content_1885123.htm，2016－01－03。。而问题在于，罚金刑的处罚目的、处罚主体和配置方式是否合理，仍需探讨。

(六)增设资格刑的必要性

《刑法修正案(九)》提到的“利用职务便利犯罪、违背职业要求的特定义务犯罪”应当包括贪污贿赂罪。所谓贪污贿赂罪，是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为［2］。贪污贿赂行为的发生使得国家工作人员职务的廉洁性和国家公共利益均遭受侵害。在司法实践中，许多实施了贪污行为的官员和贿赂行为的人在心理上已经接受了这样的一种行为模式，更有甚者将其视为中国官场从古至今不可去除的顽疾，将贪污贿赂行为视为“常规”。这样思想的人如果在被犯罪后很快回到其原有职位，并未消除其重新犯罪的政治资本。增设资格刑是基于风险控制、预防同一主体此类行为的再次发生，有效遏制并预防此类犯罪的最有针对性的刑罚手段，通过剥夺这类犯罪分子担任公职的权利，消除其重新犯罪的政治资本，防患于未然［3］。

二、关于贪污贿赂犯罪立法完善的建议

(一)扩大贿赂犯罪的对象

关于贪污贿赂犯罪对象，我国现行《刑法》规定为财物，这显然已经无法概括司法实务界出现的贪污贿赂对象的范围。由于近年来严厉惩治腐败的高压态势和相关刑事司法政策的出台，贪腐分子的手段更为隐秘，采用诸多不方便计算的非财产性利益和难以界定的财产性利益实施贪污贿赂行为，试图避开法律的制裁。针对此现实问题，实务界曾经以司法解释的形式予以规范②两高于2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对收受请托人提供的干股、向请托人“低买高卖”房屋汽车、不出资而与请托人“合作”开办公司、通过赌博方式收受请托人财物等10种新类型或者过去难以认定为受贿犯罪的行为被明确规定要以受贿论处。两高2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定:“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”。虽然基于现实状况出台的解释能够在一定程度上弥补《刑法》规范的不足，但隐秘性更强的非传统贪污贿赂对象范围的问题难以根除，较之于传统的财物，其特点所带来的社会危害性更大，应当及时以立法的形式加以规范。由于该范围无法穷尽，而贪污贿赂的本质是职务廉洁性遭受侵害，因此，在立法上可以考虑以“对职务廉洁性构成侵害的收受利益的行为”替代之前的贿赂标的“财物”。

(二)修订受贿罪中的罪数问题的规定

受贿罪中的罪数问题是现在司法实务界在处理贪污贿赂案件时普遍存在的问题，而本次《刑法修正案(九)》却并未对这一问题进行完善。通常实施受贿行为的国家工作人员基于约定，会对行贿人有所“照顾”，而所谓“照顾”体现在行动上可能就会是成为渎职罪或其他犯罪的客观方面，也就构成了此处受贿罪中的罪数问题。1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》原本较好的解决了这一问题，按照其规定依照数罪并罚的规定处罚即可。而《刑法》修订时却删去了这一规定。这就使得目前实务中在对此类犯罪处罚时，主要遵循的是《刑法》总则关于数罪并罚的原则并结合具体案件处罚。然而《刑法》第399条第三款又专门将司法人员贪赃枉法有所谓特殊行为，并构成《刑法》中第385条罪名的处罚规定为:“依照处罚较重的规定定罪处罚。”此立法与受贿罪的罪数理论前后矛盾，导致司法实践量刑标准无法统一。为解决这一问题，司法实务界相继出台过司法解释加以规范①最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》、2001年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》、两高2012年12月7日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》。，均将其按照数罪并罚处罚。鉴于立法与司法的脱节是由于立法不规范引起，因此，有必要在今后的立法中考虑废除现行《刑法》第399条第三款规定，同时恢复:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。

(三)废除介绍贿赂罪

《刑法修正案(九)》针对原本学界存在较大争议的介绍贿赂罪只是略作了修改，即在刑罚上体现了财产刑的处罚规定。对于介绍贿赂罪的争议点主要集中在本罪是否需要保留的问题上，有学者认为介绍贿赂罪应当废除，其理由主要有两点:一是介绍贿赂罪完全可以按行贿罪、受贿罪或利用影响力受贿罪和利用影响力行贿罪的共犯处理。二是介绍贿赂罪刑罚过轻［4］。笔者赞同该观点。第一，将介绍贿赂罪按行贿罪、受贿罪或利用影响力受贿罪和利用影响力行贿罪的共犯处理是符合刑法总则关于共犯理论的。介绍贿赂行为，在1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中有明确规定。即行为人明知行贿人有行贿的故意，而帮助其沟通关系，撮合条件，使其顺利实现目的。此行为在客观上完全符合共犯理论中的帮助故意和帮助行为，应当作共犯处理。第二，之所以应当废除介绍贿赂罪，并不是要对此类犯罪行为“法外施恩”，相反，是要按照十八届四中全会的要求加大对介绍贿赂犯罪的惩处。根据《刑法》介绍贿赂罪的刑罚是处三年以下有期徒刑或者拘役，即便在《刑法修正案(九)》中也只是在财产刑上加重了处罚而并未涉及自由刑处罚的修改，介绍贿赂行为作为贪污贿赂犯罪各个罪名客观方面顺利实施的重要环节，对其他犯罪能否实施均起到了重大的影响作用，十八大以来多地区出现所谓“塌方式腐败”，更是少不了部分具有影响力的人为那些行贿人和受贿人“牵线搭桥”，其社会危害性不言而喻。如果仅仅以现有的介绍受贿罪定罪处罚，难免有违背罪责刑相适应的原则，特别是《刑法》392条第二款为介绍贿赂人设定了减轻处罚或者免除处罚的情形，更是有违我国现行的从严惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策。而若是考虑废除介绍贿赂罪，将其行为按照具体贪污贿赂犯罪的共犯处罚，根据其在共同犯罪中的作用、犯罪情节等处以相应的刑罚应当更为合理。因此，应当废除介绍贿赂罪，将其行为按照具体贪污贿赂犯罪的共犯处罚。

(四)避免行贿罪限制从宽处罚的负面影响

由于《刑法修正案(九)》中进一步严格规定了行贿犯罪从宽处罚的措施，使得行贿人不能像从前那样因为自己的主动交代而获得较大幅度的从轻、减轻或者免除刑罚，而不愿意配合案件的侦破。为了避免这类情况发生，促进侦查审讯工作的顺利进行，笔者认为可以考虑引入污点证人制度。所谓污点证人制度，就是污点证人作为一种特殊的证人，虽然他是有犯罪污点的犯罪活动参与者，但他可以为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇②参见http://www.baike.com/wiki/%E6%B1%A1%E7%82%B9%E8%AF%81%E4%BA%BA。。在引入这样的制度下，运用法律保障了行贿人的部分利益，有助于行贿人配合案件调查，提供关键证据，达到最终打击贪污贿赂犯罪的目的。从节约司法资源和效益最大化的角度来看，这样的做法无疑是当前有经济和高效的举措。

(五)行贿犯罪罚金改为选处制

罚金刑的增设和配置方式也存在一定的问题:一是，实践中很多案件的行贿者行贿的内容并非是金钱，他们往往知道行贿对象需要的并不是财产利益，而是一些事项上的特殊照顾，基于此而发生了非财产性行贿，这类行贿犯罪按照并处罚金的“一刀切”模式论处值得商榷。二是，实践中很多案件的行贿者也并非出于为了获得“经济上的好处”而行贿，有的官员行贿是为了得到升迁，有的不法商人行贿是为了逃避法律制裁。因此，出于结合其犯罪目的处罚，就不应当对这些行贿人直接并处罚金刑，这里是否并处罚金刑应当根据实际情况加以确定。基于此，笔者认为，应当将其立法模式改为选处制，对行贿犯罪人是否判处罚金，应当根据实际情况来加以确定，而非采用“一刀切”式有失公平的做法。

［1］赖早兴.贪污贿赂犯罪规定修正述评——基于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的思考［J］.学习论坛，2015，(4).

［2］张明楷.刑法学(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011:907.

［3］唐海英.我国资格刑存在的困境及完善探究［J］.法制博览(中旬刊)，2012，(7).

［4］张兆松.《刑法修正案(九)草案》对贪污贿赂犯罪的修改评述［J］.山东警察学院学报，2015，(2).

［责任编辑:范禹宁］

樊明金(1992－)，男，重庆人，2015级刑法学专业硕士研究生;李腾霄(1990－)，男，山西汾西人，干警。

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1008－7966(2016)04－0038－03

2016－05－01