论规制刑事案件中律师庭外言论的依据——于司法实践和法益冲突理论的双重考量

田雨(山东大学法学院，济南250100)

论规制刑事案件中律师庭外言论的依据
——于司法实践和法益冲突理论的双重考量

田雨
(山东大学法学院，济南250100)

随着传媒技术发展，尤其是微博、微信等网络自媒体平台的出现，很多刑事案件中的律师于庭审程序之外发布的各类言论获得了比其庭内言论更加广泛的关注，这一现象在近年来的热点刑事案件中频频出现。针对刑事案件中律师庭外言论，无论是域外法治发达国家还是我国司法界都在讨论和探索如何规制律师庭外言论，但规制的逻辑前提是律师庭外言论需要被规制，这也应当是所有讨论的出发点和逻辑起点。从司法实践的典型案例和法益冲突的视角探究律师庭外言论的规制依据应当是一项有益的尝试。

刑事案件;律师;庭外言论;司法实践;法益冲突

作为司法实践中出现的新现象，针对律师庭外言论的规制模式被学界不断讨论和分析，然而不可忽略的是，相较于规制模式的探索，我们首先要厘清和明确的是我们为何要规制律师庭外言论。究其原因，是律师庭外言论于实践中“百害而无一益”抑或律师庭外言论在理论层面上造成了刑事诉讼中相关法益的冲突和对立情况，笔者期待通过本文的论述将规制刑事案件中律师庭外言论的依据在司法实践和法益冲突的双重考量下阐述清晰，不足之处，求教大方之家。

一、律师庭外言论内容的类型化

关于律师庭外言论的内容，有学者将其概括为:评论意见(statements of opinion)、事件陈述(statements of fact)、混合意见(mixed opinion)、诉讼主张(legal claim)、象征性言论(symbolic speech)等五种类型［1］。笔者认为这种类型的划分具有一定的合理性，在我国近年来的司法实践中，较多出现的是评论意见、事件陈述和混合意见，例如李某某强奸案中，双方律师在庭外大量公布案件细节，透露当事人隐私，互相诘问;药家鑫杀人案中，被害人诉讼代理人向外界大量披露被告人家庭背景、生活经历;在“北海案”中，杨金柱、陈光武、朱明勇等律师在网络自媒体上通报案情，揭露公检法机关在办案过程中一些程序性“硬伤”，进而成为网络主流观点①诸多报刊媒体均有所关注，详见综合:《北海案四律师伪证罪得以“洗脱”》，载《南方都市报》2013年2月7日第A05版。。

当今中国，一些刑事案件中律师的庭外言论成为刑事案件中引人关注的舆论焦点，无论是案件细节、当事人隐私还是办案机关的行为被律师在庭外披露或消费，各类律师庭外言论究竟为刑事案件的处理甚至法治环境带来怎样的影响，这需要我们的进一步剖析。

二、律师庭外言论在司法实践中的双面影响

律师在庭外发表言论逐渐成为一些律师在刑事案件处理中的辩护策略，从司法实践层面探究规制律师庭外的依据或是律师庭外言论所产生的具体影响需要我们将其影响一分为二，综合地看待其两面性。

(一)积极意义

1.促进审判公开、司法公正。律师庭外言论促进了审判程序中的信息公开，推动了司法公正。在诉讼制度中，审判公开原则是一项被世界各国立法所普遍采用的原则，这项原则不单意味着一般情况下庭审和宣判活动的公开，还要求相关的审判程序、庭审资料等信息的公开。然而，我国刑事司法领域中，形式公开的匮乏致使实质公开难以实现:辩护人的阅卷权受到各方面的限制，间接降低了辩护质量;案件相关人事的信息不公开直接妨碍当事人及其法定代表人申请回避;更为重要的是，控辩双方的信息不对称可能造成庭审功能难以全面实现，裁判结果的正当性存疑。在自媒体高度发展的当代中国，经有关学者统计，目前全国的344个法院中(其中高院5个，中院62个，基层法院277个)，顺应这一信息化潮流，开通了官方微博的，仅占全国法院总数的10.1%［2］。

2011 年4月，李庄漏罪案庭审期间，被告人李庄的辩护人陈有西律师在微博上连续公布李庄漏罪案的庭审情况，一时间陈有西律师的微博庭审直播成为外界关注和了解李庄案详情的主要渠道。自此，律师微博直播庭审频频出现在热点案件中，但是部分律师在微博上言论偏激，不当的言论影响了司法活动的理性和庄严。针对这种情况，2012年12月最高人民法院发布的刑事诉讼法司法解释中规定“法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下纪律:不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外”，这一规定对于律师微博直播庭审情况做出了明确限制。但是，我们可以从司法机关的种种举措中发现律师庭外言论对于审判公开起到的促进作用:2013年5月，周强在全国法院新闻宣传工作会议上表示，要深刻把握新媒体传播规律，化解新媒体时代信息传播碎片化所产生的不良影响，让依法独立审判与舆论监督良性互动，共同维护社会公平正义;6月，河北省高级法院通过官方微博对王书金强奸杀人案进行了庭审直播，对相关庭审情况做出了较为详细的介绍;7月，刚刚开通不足3个月的湖南省高级人民法院官方微博，直播了唐慧起诉永州市劳教委一案;8月，薄熙来案在济南审理，济南中院在庭审过程中的150多条微博、近16万字的图文资料等详细披露了庭审始终，引发了海内外广泛关注，此案取得了极佳的法律效果与社会效果。

律师庭外言论对于司法活动产生了一定的积极意义，其中就表现在由律师发起的微博直播庭审在实践中推动了司法机关对于审判公开原则的重视和贯彻，促进了审判信息的公开和透明。

2.提高司法机关程序意识。律师庭外言论在一定程度上提高了司法机关程序正义的法律意识，为社会公众普及了法律常识。在刑事诉讼中，实体公正一向是我国司法机关尤为重视的价值取向，然而在司法实践中却往往对程序正义有所忽视。

“死磕派”律师是一个善于针对司法机关的程序瑕疵为其当事人采取程序辩护的律师群体，在“贵阳小河案”中，重审程序的辩护律师团成员之一的张磊律师，每天根据庭审情况编写《贵阳记》，晚上推送至网络，本案虽然没有主流媒体进行全程报道，但是通过网络自媒体的传播受到了全国范围内的广泛关注。由于本案被告人众多，而部分被告人的定罪证据确实充分，因此辩护律师在辩护之初并未取得舆论上的优势和道理制高点，但辩护律师在微博等自媒体上将办案机关刑讯逼供的情节以及辩护律师就管辖权、检察院和法官回避等程序问题与法院针锋相对的情况做出了详细的描述，有关司法机关的程序瑕疵被大量曝光，最终的重审判决相比于原审判决，被告人的刑期普遍被减少，部分被告人开庭期间就被陆续取保候审①杨金柱律师在其自网络自媒体上连续刊登相关案件情况，参见杨金柱:《律师抗议贵阳小河区法院违法管辖黎庆洪等被告人涉黑案是“闹庭”吗?》，http://zhan.renren.com/shouhuzhengyi?gid=3602888498025621718＆checked=true，2016年1 月28日最后访问。。依此看来，此案的辩护对于抑制公权力粗暴式运行以及提高司法机关程序正义的法律意识有着极其重大的意义。

(二)贻害

并非所有的律师庭外言论都对于司法程序具有积极意义，在大量的案例中，律师们的庭外言论场往往表现出的是混乱和无序，对于司法活动产生了诸多贻害。

1.真假难辨，存在干预司法活动之风险。律师的庭外言论往往真假难辨且具有煽动性，存在着于诉讼程序外干预司法活动的风险。这是由于律师的职业特性决定了其所发布的信息基本都是有利于本方当事人的信息，对于不利信息会选择性地忽略和无视;网络时代中媒体的特性决定了庭外言论等消息的受众极易受到碎片化信息的影响，造成认识的片面化;另外，语言本身的多重含义与律师的文字游戏客观存在的现实也导致庭外言论往往真假难辨。

律师富有煽动性的庭外言论通过媒体传播扩散，产生广泛的舆论反响进而影响司法活动。随着近些年互联网带动的新媒体发展，转型期中国的刑事诉讼与媒体关系出现了一种特殊现象:刑事案件律师以博客、微博等自媒体为载体，阐述有利于其委托人(犯罪嫌疑人、被告人等)的“辩护意见”，争取舆论的关注和有关领导的支持，给公、检、法机关以压力，从而维护当事人的权利［3］。有学者将这种现象概括为自媒体辩护，然而自媒体辩护的概念并非涵盖了所有情形:在部分案件中，刑事被害人的诉讼代理人也会通过发挥庭外言论的各种作用对于审判进程甚至被告人的定罪量刑产生重要影响，其中对于司法活动产生消极影响的案例不难寻觅。

时至今日，当2011年发生的药家鑫案被人们再次提及时，药家鑫故意杀人的情节可能已经无法被人完整的记起，但是该案中被害人张妙的家属所委托的诉讼代理人张显律师于审判前后一系列庭外言论及其所产生的影响早已被法学界乃至社会各界牢记和反思。通过媒体事后的采访和报道，案件之外的诸多事实被公众所知晓，张显律师自接受委托之时就想到了通过庭外言论制造舆论压力的诉讼策略，他深知随着舆论的发酵，这一桩故意杀人案已绝非一件普通的刑事案件，被害人的惨死、药家鑫的家庭背景将成为案件最大的看点。他避开了法条和证据的正面交锋，一边接受媒体采访，一边在个人的微博和博客上频频发表言论②著名杂志《南方人物周刊》对此有详细介绍，参见陈磊:《“激情”代理人张显》，载《南方人物周刊》2011年第20期特稿版。。后经张显律师自己承认，他在庭外就案件尤其是就药家鑫所谓的显赫家庭背景和奢靡生活等信息的传播很大一部分是未经个人详细调查的，很多消息的信息源只是各路网友的“友情提供”，甚至是没有经过任何验证的主观臆断。但是，我们现在看来，当时情景下这些明显具有煽动性的言论对于社会舆论的激发产生了巨大的作用。

2.侵犯诉讼参与人的合法权益。律师的庭外言论可能会侵犯包括被告人、被害人、证人等在内的诉讼参与人的隐私权、名誉权等诸多合法权益。在刑事案件尤其是强奸、猥亵等性犯罪的案件中，被害人隐私权和名誉权的保护往往是法律重点关照，也是实践中办案机关所格外关注的。但是很多案件中，本应对此起到表率作用的律师为了其当事人单方面的利益不顾律师伦理道德乃至法律法规的要求，通过发布庭外言论曝光或捏造有关被害人的信息和隐私，达到个人诉讼策略上的目的。

在李某某强奸案中，被告之一王某的辩护律师周翠丽在案件诉讼期间将辩护词公布在个人微博上引发了众多网友的围观评论，而辩护词中包括被害人杨女士妇科检查的详细描述，用以证明“未婚独身的杨女士有着复杂的夜生活、性生活”。这已经严重侵害了强奸案件中被害人的隐私权乃至名誉权，在案件诉讼程序之后，包括周翠丽律师在内的六名律师均因其在案件中的不当行为受到了北京市律师协会不同程度的惩戒。

在公众的普遍认知中，律师往往会通过发布庭外言论的方式侵害到对方当事人的合法权益，而对于本方当事人也就是其委托人的合法利益往往是关怀备至。然而，司法实践中的一些案件却显示出了不同的样态。2009年2月湖北随州熊振林特大故意杀人案审理期间，中新浙江网从熊振林辩护律师处得到资料后披露了被告人熊振林与其辩护律师在看守所的部分对话内容。本案的辩护律师将其与被告人熊振林在看守所中的对话内容详细地披露给网络媒体，将被告人在看守所会见这一特定时间和空间内的对话中所表现的求胜欲望和心理状态公布于众，称其委托人期待“大赦”属于“异想天开”。这一案例从另一面表现了律师庭外言论所可能引发的问题，这就是部分轰动一时的案件中的辩护律师因舆论压力或个人因素等，将所谓的“罪大恶极”的委托人早已视为阶下囚，律师通过庭外言论表达自己对于被告人罪行和人格的不满和批判，期望降低社会舆论对其自身的负面评价，不至被扣上“为杀人犯脱罪”之类的罪名，但是这实质上已经侵害了被告人的合法权益。

3.律师庭外言论在我国的特殊贻害。随着自媒体的发展，我国的律师愈发重视庭外言论的发布，尤其是在一些具有重大社会影响的刑事案件中，律师将庭外言论的发表作为一种诉讼策略，实践中还频频取得律师所期望的效果，但这种行为无论是对于个案的审判还是整体司法环境都产生了特殊的贻害，究其原因，律师庭外言论对于司法活动的特殊影响机制和不健全的规制手段当属核心因素。

在律师庭外言论影响司法活动的机制上我国与域外法治发达国家存在着一定的差异，这种差异表现在:一般而言，域外法治发达国家，律师发布庭外言论通过媒体的广泛传播尽可能使裁判者成为这些信息的受众，进而形成裁判者的预断，尤其是在审前达到影响司法裁判的效果;而我国律师庭外言论对于司法活动的影响机制往往是通过媒体的扩散从而激发广泛的舆论高压(虽然并非所有的律师庭外言论都可以激发起足够的社会舆论，但确实在一部分案件中对于社会舆论具有极强的激发能力)，形成以社会舆论为载体的民意司法裁判①一些学者将这种差异概括了出来，参见陈实:《论刑事司法中律师庭外言论的规制》，载《中国法学》2014年第1期，第55页。。律师庭外言论影响我国司法活动的机制源于特殊的法治环境。在我国的司法实践中，人民满意和良好的社会效果一直是高频率出现的关键词，而在以李昌奎案为典型代表的诸多案件中，司法决策者们更加乐于做出贴合民意、从善如流的姿态［4］。这种影响机制的区别带来了规制模式上的分野，通过直接影响裁判者的庭外言论可以设法通过诉讼内的程序设定将其消极影响尽可能缩减，如采取“管辖权转移”(change of venue)、“诉讼延期”(continuance)、“陪审官资格审查”(voir dire)和“隔绝陪审团”(sequestration of the jury)等救济措施。而律师庭外言论在我国通过激发社会舆论影响司法活动的机制决定了民意与司法之间的矛盾冲突在个案里集中爆发，这种矛盾作为形式合理性法治必然衍生出的副产品，它既源于司法的特质亦源于形成社会舆论的模式，但是在诉讼程序之内并未取得太多有益的探索。

(三)双面影响下的启示

诸多案例和事实证明，我国的律师庭外言论虽然在一定程度上可以促进审判公开，普及程序正义等法治观念，但现实中更应值得我们关注的是律师庭外言论不同于庭内言论可受到法律法规、证据规则的规范和限制，无序和偏激往往成为我国律师庭外言论的重要特征，而通过庭外言论激发起舆论高压进而影响审判活动的机制也有别于其他主流法治国家。这意味着相较于全面禁止律师庭外言论，更明智的选择应当是通过制定合理的标准在一定程度上来规制律师庭外言论，放大其积极作用，消弭其贻害影响。因此，在尊重律师言论自由和其作为诉讼参与人的独立地位的基础上，建立起规制律师庭外言论的模式对于我国司法实践意义重大。

三、法益冲突下的律师庭外言论

探究规制律师庭外言论的模式，应当厘清这一现象背后与之有关的若干法律问题之间的关系，这主要涉及的是公众知情权利、言论自由、律师的谨慎义务和保密义务、诉讼活动中当事人权益保障等法律问题之间的关系，这种关系是冲突又相互契合、矛盾地存在着的。

(一)公众对于诉讼活动的知情权问题

行政权力的行使需要以公开性原则为前提，与之类似的是，司法活动中的信息公开也是增强公众社会安全感的运行机制之一。一般看来，诉讼程序中的公开审理以及判决的公开可以在相当程度上满足公众的知情权，但是个别案件或因疑难重大或涉及当事人社会角色特殊等种种原因，在诉讼过程中的信息公开仍然具有重要的意义。这类案件诉讼过程中的信息公开可能对于社会舆论具有安抚作用，可能对于办案机关及其人员的行为具有监督约束作用，还可能对于社会中部分公众具有警示作用，等等。社会公众对于这类信息具有潜在的积极需求，而律师则是知晓这类信息最广泛和确切的参与者，律师在某些情况下就案件信息的庭外发布是对于社会公众产生积极意义的。律师在将案件信息发布在庭外之时，如何一方面正当地保障公众对于案件合法的知情权利，一方面不侵害案件当事人的合法权益，这本身就是一个富有挑战性的问题。

(二)律师言论自由的宪法限制问题

公民以律师身份发表庭外言论也是公民行使其言论自由权利的表现之一，那么这种权利的行使是否需要得到宪法层面上的限制?特别是当律师通过发表庭外言论的方式行使言论自由权利已经对于公正审判产生消极影响时，宪法权利如何得到一种合理的限制，这便是一个宪法问题。然而这个宪法问题在我国司法实践中无法获得解答，有学者基于美国司法环境的研究，得到结论:美国宪法保护的公民言论自由和公正审判之间的关系问题是通过美国宪法第六修正案对于宪法第一修正案的平衡解决的，即当律师庭外言论危害到公正审判之时，这一项宪法权利应当受到规制。

实践中对此也有例证。美国联邦最高法院在Gentile v.State Bar of Nevada案的判决中明确了规制律师庭外言论的正当性依据。该案是A案被告人的辩护律师Gentile就内华达州律师协会纪律委员会针对他在A案开庭审理前新闻发布会上的陈述违反了《内华达州法庭规则》(Nevada Supreme Court Rule)第177条(177条包括禁止律师向媒体发表其知道或合理地应当知道存在对正在处理的诉讼产生“重大损害的实质可能”的庭外陈述)，而对其进行“内部训诫”的处分而上诉的案件。该案经Gentile的不断上诉，最终来到美国联邦最高法院。最高法院首席大法官奎伦斯特大法官针对案件焦点问题即《内华达州法庭规则》中对于律师庭外言论的限制条款是否具有合宪性和正当性进行了判决，明确了“内华达州和其他绝大多数州适用的‘重大损害的实质可能’标准符合宪法第一修正案的要求”。这一判决明确了这样的规制，即当有证据表明律师的庭外言论对于诉讼活动具有“重大损害的实质可能”之时，律师协会等机构有权限制甚至禁止律师的言论并对之进行处罚，理由便是美国宪法第六修正案中的公正审判价值对于宪法第一修正案中言论自由价值的平衡［5］。

(三)律师的谨慎义务和保密义务问题

律师享有普通公民应有的言论自由权利，一般而言，律师所享有的言论自由权利还要受到更高程度的保护。然而，这种表现为律师职业豁免权的更广泛的言论自由应被限制在法庭之中。法庭之外，律师反而不能拥有跟普通公众一样的言论自由，这是因为律师作为诉讼参与者需要承担更多的义务和责任，谨慎义务便是其中之一。

律师在刑事案件中扮演着一个特殊的角色，这个角色意味着他们可以获得大量的与案件有关的信息，既是知情者也可以成为传播者，但这个角色还承担着合法地维护当事人利益以及帮助法官发现真实的责任，因此相较于其他人律师应当承担更高的谨慎义务。

另外，一部分律师庭外言论还涉及当事人的隐私或者其他不为公众所知的信息，这就可能引发律师的保密义务问题。律师在代理案件的过程中必将了解和掌握到与案件有关的信息或者与案件当事人有关的其他信息，就律师针对这类信息是否具有作证义务或者保密义务，我国的刑事诉讼法给出了明确的规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”此条规定说明，一般而言，律师对于其委托人的信息具有保密义务，因此，法律也赋予了律师对抗作证义务的权利。这种对抗作证义务的特权在域外法系亦有体现，在普通法国家属于律师——委托人特免权(Attorney－Client Privilege)之一。美国联邦最高法院认为律师对抗作证义务的特权有助于鼓励律师与委托人之间坦诚而充分的沟通，进而提高辩护效率。其实英国早在伊丽莎白时期也确定了律师保密义务的原则，“律师忠实于委托人而不能在委托人的案件中作证，这一观点深深地根植于罗马法之中”，律师将这种原则视为对自己身份和荣誉的维护［6］。

(四)当事人权益保障问题

律师庭外言论所带来的贻害之一就是可能侵害包括被告人、被害人在内的诉讼活动当事人及其近亲属的合法权益。这种侵权行为不同于普通的民事侵权行为，因其所在的诉讼环境和诉讼行为的特殊性，律师发布庭外言论的行为不但对于当事人产生了民事侵权的法律后果，还可能因其言论的不正当对于诉讼活动产生非正当程序外的影响，对于当事人而言往往是不利的。这就造成了被律师庭外言论所侵害的当事人可能承受双重伤害:隐私权、名誉权等民事权利的侵害和诉讼活动中可能经受非公正对待的裁判过程和结果。如何判断此类律师庭外言论，以及通过合理的制度规制这类律师庭外言论显然具有重大意义。

四、结语

基于刑事案件中律师庭外言论在实践中的双面影响以及律师庭外言论所激发的相关法益在不同价值取向之间的摩擦与对立，我们发现律师庭外言论规制模式的建立确实需要综合考量一系列的因素。无论是实践中典型个案里的影响还是理论上引发的法益冲突，探索规制模式的前提都应当是厘清和阐述这些依据，将这些影响和理论作为构建规制模式的出发点，这是值得研究和思考的问题。

［1］陈实.论刑事司法中律师庭外言论的规制［J］.中国法学，2014，(1).

［2］谢澍.自媒体时代的审判信息公开——以刑事司法为视角的实证研究［J］.上海政法学院学报，2013，(1).

［3］封安波.论转型社会的媒体与刑事审判［J］.中国法学，2014，(1).

［4］徐阳.“舆情再审”司法决策的困境与出路［J］.中国法学，2012，(1).

［5］杨先德.刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨［J］.政法论坛，2015，(1).

［6］［美］约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据［M］.汤维建，译.北京:中国政法大学出版社，2004:147.

［责任编辑:陈 晨］

田雨(1991－)，男，山东泰安人，2014级诉讼法学专业硕士研究生。

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