浅论离婚扶养制度

郑绿峰

(河南医学高等专科学校，河南 郑州 451191)

浅论离婚扶养制度

郑绿峰

(河南医学高等专科学校，河南 郑州 451191)

摘要：离婚后的扶养制度在我国以《婚姻法》第42条为核心，以最高人民法院司法解释的有关规定为补充，已经形成了较为完备的体系，但其仍有不足之处。我国应通过借鉴其他国家关于离婚扶养制度的规定，对我国离婚抚养制度予以完善。

关键词：离婚扶养；请求权基础；离婚扶养条件

一、离婚扶养制度的请求权基础

现代各国几乎都存在离婚之后经济陷入困难的夫妻一方，对于有能力提供援助的另一方，可以请求某种形式的援助的制度。这种离婚后的扶养制度有广义和狭义两种解释。狭义上是指夫妻一方在离婚后将陷入经济困难而他方又有能力提供援助之情况下，后者对前者所承担的救助义务。〔1〕而广义上离婚后的扶养制度还包括补偿性的扶养，即在夫妻一方为对方接受专门的职业教育或取得某一行业的营业执照作出贡献，且在对方接受教育或取得执照的过程中或完成教育或取得执照之后不久，夫妻双方即离婚的情况下，接受教育或取得执照的一方对贡献方所承担的补偿义务。

虽然现代各国立法几乎都建立了离婚后的扶养制度，但仍有人会有这样的疑问：既然男女双方已经离婚，那为什么还要对贫困的一方予以扶养，为什么要前夫(前妻)予以供养，而不是他的父母、子女或全社会来供养呢？所以该制度是否应当建立，其是否存在建立的正当理由，即其所采用的请求权基础究竟是什么，是值得明确的。

关于离婚扶养的请求权的基础有不同的学说和观点。现代各国大多以社会保障的补充作为请求权的基础。即离婚后需要扶养的一方必须首先从与其曾经具有密切关系的原配偶处获得扶养费，只有在不能从对方获得或所获得的扶养费不足以维持生存时，才能以社会保障的形式从国家获得救济。〔2〕采用这一基础的原因在于社会保障的不完备。同时，还有以补偿、以夫妻扶养义务的不履行为请求权基础的学说，而美国判例法有时明确地以违约责任、不当得利、合伙为请求权的基础。〔3〕

无论是社会保障补充说还是其他学说均是有缺陷的。社会保障补充说是建立在社会保障不完备基础上，只能作为政策而论难以作为法律论，没有提出明确的民事权利来源，不足以得出必须由离婚后一方对另一方加以补偿的结论，缺乏基本的民事权利理论依据。违约责任说、不当得利说以及合伙说将婚姻关系等同契约，以债发生的原因解释，虽对个案有一定作用，但没有普遍性意义，与夫妻扶养权基于身份权而产生的理论不符。不可否认，婚姻的本质为契约，是男女双方达成婚意的结合。“婚姻虽为契约，但婚姻行为本身，则仅有确定夫妻关系的行为意义而已。”〔4〕婚姻关系因契约而产生，但婚姻关系是由身份法调整，而不是由债法规制，这是基于因婚姻所产生的权利义务关系由法律成文规定，不是夫妻双方意思自治之结果。夫妻扶养义务说虽然指明离婚扶养给付请求的实质，但是从请求权的相对面即义务上阐明。而论及它的请求权基础，则更应从权利上发掘依据，因此笔者赞成“以配偶权的延伸保护”说作为离婚扶养给付的请求权基础。即夫妻双方离婚时，法律基于配偶权赋予经济地位弱的一方享有扶养给付请求权。首先，离婚扶养给付的原因源于婚姻存续期间。在婚姻关系存续期间，大多是妻子对孩子及家务劳动付出重大代价，失去了人力资本的投入及价值的增殖可能性，而丈夫则有更多的时间从事市场投入，通过高级培训、学历进修或者职业能力的磨炼，人力资本大为提高。其次，配偶权应包括先期法益及延伸法益。通说认为，配偶权因婚姻关系而生，因一方死亡或双方离婚而终止。继而言之，夫妻互相扶养关系亦应当从离婚而终止。但是，一方因离婚而出现的经济困难，另一方置之不理，民法公平原则无从体现。法律所保护的法益，应当包括先期法益及延续法益。再次，离婚扶养给付应为配偶权的延伸。基于夫妻一方因在生活互助上牺牲一定代价，致使人力资源的利益受损，即离婚扶养给付根源是基于配偶权所起，离婚后请求扶养给付应是配偶权的延伸。配偶权延伸保护的是否为离婚一方的权利，应依法律的规定。各国婚姻法均规定，离婚后一方出现经济困难可以提出给付扶养费请求，正是基于此理。也就是说，夫妻相互扶养义务虽仅仅局限于夫妻存续期间，但是，基于民法公平原则及配偶权所体现的原理，婚姻法所保护的应是夫妻存续期间所导致的一切法律后果，它还应包括离婚时或离婚后所产生的或预见的一方经济困难的扶养义务。离婚扶养给付制度相似于离婚后子女的扶养问题，正是婚姻的事后效力之一。因此，离婚扶养给付属于夫妻相互扶养义务的配偶权的延伸保护顺理成章。

二、获得离婚扶养的条件、存续期间

各国立法以获得扶养费的要件之多寡为标准，可以分为一要件主义、两要件主义和多要件主义。一要件主义是指法院在决定是否给付扶养费时只考虑一方是否需要扶养这一个因素。此种立法主义为瑞典、挪威、西班牙、葡萄牙和瑞士等国所采用。两要件主义是指法院在决定是否给付扶养费时不仅要考虑一方是否需要扶养，而且要考虑另一方是否有能力扶养这两个要素。此种立法为德国、日本、法国和意大利所采用。而多要件主义是指在决定是否给付扶养费时除了考虑一方是否需要扶养和另一方是否有能力扶养这两个要素之外，还要考虑其他因素。此种立法为英国和美国部分州所采用。〔5〕相比较而言两要件主义最优，因为如果被请求方没有能力，请求方需要扶养没有任何意义。从某种意义上说，被请求方拥有给付能力更具有意义。同时，如果采用更多要件，将使法律的适用更困难。

根据两要件主义，我们在考虑获得离婚扶养的条件时，需要衡量“需要扶养”和“有扶养能力”这两个要件。

首先，在判断扶养权利人是否需要扶养的问题上，需要从被扶养人的收入、消费、职业等方面综合考虑。(1)在扶养权利人的收入方面，各国立法存在没有财产且不能就业或适当就业主义、自我供养能力下降主义和经济收入有差距主义之分。笔者认为没有财产且不能就业或适当就业主义较优，即以请求方既没有财产，又由于某种原因不能就业或不适当就业为由来判断为需要扶养。因为这一主义最为简便也最为准确。我国婚姻法亦是如此规定的。(2)在扶养权利人的消费方面，各国立法则存在原有生活水平主义、合理生活水平主义和贫穷主义三种。笔者认为合理生活水平主义最优，即当请求方无法通过自己的全部财产和收入达到合理的生活标准时为需要扶养。因为这样可以促使扶养权利人尽快改变自己的生活方式以适应今后的生活，同时更易为被请求方所接受，以减少不必要的纷争。在这方面我国婚姻法所采用的是“贫穷主义”，按照2001年《婚姻法解释(一)》第27条第1款的明确规定，我国婚姻法所指的生活困难是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，所谓“基本”不是指当地平均生活水平，更不是当地较高的生活水平，而是指最高的生存水平。笔者认为这种做法是不合理的，与离婚后的扶养义务的请求权基础不相符，也不利于减少纠纷的发生。(3)在判断扶养权利人的需要方面，各国立法以其如何认定需要为标准，可以分为从宽认定需要主义和从严认定需要主义两种。从宽认定需要主义是指义务人除了为受领方提供维持生活所需要的费用之外，还要提供年老和疾病保险费，以及接受教育或培训的费用。从严主义则是指义务人只需要提供维持生活所需的费用。两者相比较而言，笔者认为从宽主义更优，因为疾病保险等不仅是生活需要的重要组成部分，而且也有利于化解包括义务人在内的有关人员所面临的风险；而接受教育、培训的费用不仅有利于受领方获得适当的职业，而且也有利于减轻义务人的困难。我国婚姻法基本上采用了从严认定主义，但只对将来的治疗费用进行了部分的承认，还需要进一步扩大。

其次，需要对扶养人有扶养能力进行判断。在这方面，各国立法并不十分明确。一般来说其默示的内容应该是：在只有夫妻一方工作的情况下，工作的一方即为有扶养能力；而在夫妻双方都有工作的情况下，收入较高的一方即属于有扶养能力。而按照德国和英国的判例规定，在判断被请求方的收入时，不仅要考虑其劳动收入，而且要考虑与劳动收入有关的其他收入，同时还要考虑收入能力和收入潜力。这一点无疑是可取的，因为这有利于防止有能力的一方逃避扶养义务，防止被请求方将自己的义务转嫁给社会。

在离婚扶养的存续期间方面，各国立法以其重心为标准，可以分为以持续一定期间为重心主义和以永久性为重心主义两种。以持续一定期间为重心主义是指立法尽量选择持续一定期间的扶养，而且往往对持续期间规定了上限。这一主义为大多数国家所采用。而以永久性为重心主义则是指法院在不能肯定受领方能够实现经济独立的情况下，判决给付永久性的扶养费。〔6〕笔者认为应当采用持续一定期间为重心主义，因为永久性的扶养可能诱使权利人产生长期依赖的心理，增加义务人的负担，对其以后的生活产生不利的影响，尤其影响其今后的婚姻生活，这对双方都不利。并且，现代实践中的判例也越来越多地由永久性的扶养转变为短期的扶养，而很多国家在立法中也一般都予以了限制。

三、我国离婚扶养制度的完善

各国离婚后的扶养制度以其是否还承认补偿性的扶养为标准，可以分为一元主义和二元主义两类。所谓一元主义是指立法只承认救助性的抚养，而不承认补偿性的扶养，此为德国、法国所采用。采取一元主义即救助性扶养以其是否明确要求义务人兼顾权利人的住房和其他生活需要为标准，可以分为兼顾主义和非兼顾主义两种。兼顾主义指义务人必须兼顾权利人的住房和其他生活需要，主要为英国、德国、法国等国家所采用；反之，则为非兼顾主义。所谓二元主义是指立法既承认救助性的扶养，又承认补偿性的扶养，目前只为美国部分州所采用。所谓救助性扶养指夫妻一方在离婚后将陷入经济困难而他方又有能力提供援助之情况下，后者对前者所承担的救助义务。补偿性扶养指的是夫妻一方对于另一方的教育、培训或收入能力作出贡献，离婚后后者对前者所承担的补偿义务。相比较而言，二元主义之立法较优：现代社会的个人财富已经以人们的职业或专门的职业及资格为重要表现形式，而这些财富的获得与家庭另一方的付出密切相关；而且，有利于普及教育，鼓励以知识创造财富理念，符合人力资本理论的要求。

我国的婚姻法中采用了一元主义，不承认补偿性的扶养。与1950年婚姻法及1980年婚姻法相比，现行的婚姻法中增加了救助性的扶养制度，这是有必要的，因为它适应了我国社会主义市场经济体制下劳动用工制度的要求，也适应了我国现阶段社会保障水平的需要，并在一定程度上缓解了法定离婚理由的苛刻，有利于实现离婚自由、保障妇女儿童的合法权益。但这种一元主义的立法主义并不科学：(1)不能适应我国社会主义市场经济体制教育制度的需要。根据我国的教育法，已婚者接受职业教育没有任何法律上的障碍，因此，如果已婚者一方欲接受职业教育、自费的高等教育，其所要交纳的学费、生活费等一般都要占家庭财富的一部分甚至全部。未接受教育的一方还要为家庭照料子女、赡养父母等，付出相当多的时间和精力，甚至在职业方面作出某种程度的牺牲。在离婚时这些费用作为家庭共同财产可能被消耗殆尽，而受教育的一方则因受教育而带来较高的收入。这对未受教育一方来说，是显然不公平的。〔7〕(2)构成法律漏洞。关于一方接受教育的离婚补偿问题早已为我国的司法实践所关注，这种立法上的漏洞不利于实践中案件的具体解决，可能造成司法适用的混乱，影响法律权威。(3)根据《婚姻法》第40条的规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。”也就是说，在实行全部约定分别财产制的情况下，付出较多义务的一方应当获得补偿。而在采共同财产制的情况下，受损方已从共同财产的清算中获得利益。但在后者中，倘若夫妻双方在一方受教育后随即离婚的情况下，未受教育方没有从共同财产的清算中获得利益。既然同为未获得利益，依据类推适用的法律解释方法论，也就应当获得补偿。

从上述理由可以看出，我国是应该规定补偿性的扶养制度的。具体规定在夫妻一方以共同财产为对方的“教育和培训”、“保健”作出贡献，且夫妻尚未从中获得回报的情况下，作出贡献的一方有权请求补偿。

参考文献：

〔1〕〔日〕我妻荣.亲族法〔M〕.有裴阁，1961.

〔2〕〔6〕〔日〕大村敦志.家族法〔M〕.有裴阁，2002.

〔3〕张学军.论离婚后扶养立法〔M〕.北京:法律出版社，2004.

〔4〕马忆南．离婚救济制度的评价与选择〔J〕．中外法学，2005(2)．

〔5〕巫昌祯.婚姻与继承法学〔M〕.北京:中国人民大学出版社，1997.

〔7〕藤蔓，丁慧，刘艺.离婚纠纷及其后果的处置〔M〕.北京:法律出版社,2001.

(责任编辑葛现琴)

On Divorce Maintenance System

ZHENG Lv-feng

(Henan Medical College, Zhengzhou, Henan 451191)

Abstract:In our country the maintenance after the divorce system has formed a relatively complete system, which is taking the article 42 in Marriage Law as the core, with the relevant provisions of the supreme people's court judicial interpretation as the supplement. But it still has shortcomings. Our country should draw lessons from other countries through the regulation about divorce maintenance system, raising the divorce system of China more perfect.

Key words：divorce maintenance; right of claim; divorce maintenance condition

收稿日期：2015-12-18

作者简介：郑绿峰(1976-)，女，河南郑州人，硕士研究生，河南医学高等专科学校讲师，主要研究方向为民商法、经济法。

中图分类号：DF55

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)01-0085-03