我国倍比罚金制参照系之反思与重构<br/>——以刑事立法协调为视角

我国倍比罚金制参照系之反思与重构
——以刑事立法协调为视角

2016-03-14何军兵熊永明南昌大学立法研究中心江西南昌33003南昌大学法学院江西南昌33003

河南社会科学 2016年6期

何军兵，熊永明（.南昌大学立法研究中心，江西南昌33003；.南昌大学法学院，江西南昌33003）

我国倍比罚金制参照系之反思与重构
——以刑事立法协调为视角

何军兵1，熊永明2
（1.南昌大学立法研究中心，江西南昌330031；2.南昌大学法学院，江西南昌330031）

参照系是我国罚金刑中倍比罚金制确定罚金刑数额的决定因素。而我国《刑法》确定罚金刑参照系不具有协调性，同类犯罪参照系不同一，易出现同罪异罚、异罪同罚等不良现象，导致罪刑相适应原则落空，损害了公平正义价值。犯罪对象金额能最大限度地反映社会危害性大小，且具有易确定等优势，能较好地保证罚金刑立法的内容与形式的协调，应作为罚金刑参照系。唯一例外则是泄露内幕信息罪因其犯罪对象不具有可计算性，无法衡量其社会危害性大小，因此宜以非法所得作为罚金刑参照系。

倍比罚金制；参照系；非法所得；犯罪对象金额

罚金刑因其经济性和人性化等优势而受到人们的肯定，且倍比罚金制具有明确的参照系和比例，更凸显了其优势：一方面为裁判提供了相对确定的标尺，可以防止司法擅断；另一方面也规定了较富有弹性的上限和下限，给予了法官自由裁量权，便于司法操作①。参照系是倍比罚金制确定罚金刑具体数额的标准和尺度，是衡量罚金刑与犯罪情节是否匹配的重要因素。而倍比罚金制参照系的配置是否协调，决定了罚金刑配置是否科学合理。因此，参照系必须协调，这是刑事立法协调性原则的要求。否则，这个标尺则会因其多样化而导致刑罚配置的不协调，也给司法擅断留下了方便之门，倍比罚金刑的优势则荡然无存。因此，保证倍比罚金制参照系的协调是刑事立法刑罚配置中不得不重视的课题。

一、倍比罚金制参照系及其立法协调内涵

（一）倍比罚金制参照系内涵

倍比罚金制又称倍数或比例罚金制，有的称参照罚金制，是指刑法规定的以某个与犯罪有关的参照系为基础，然后再按照一定的倍数或比例确定罚金数额的制度。也就是说，适用倍比罚金制就必须有一定的参照标准，即参照系。如我国《刑法》第一百四十条规定生产、销售伪劣产品罪的罚金刑配置为销售金额百分之五十以上二倍以下，即销售金额是该罪罚金刑的参照系。从该规定可以看出，销售金额的大小决定了该罪名应判处罚金刑数额的大小，即参照系决定了罚金刑数额的大小，这就凸显了参照系在刑罚配置中的重要性。因此，要想科学配置罚金刑，则必须确定科学合理的参照系。一般而言，作为倍比罚金刑的参照系应具有以下四个基本特性：

1.可计量性

可计量性要求参照系必须能够用货币或其他价值化的计量单位予以量化。罚金是可量化的数值，即以一定的具体数额的金钱表现出来。而倍比罚金制罚金数额的量化完全依赖于参照系的可量化性。倍比罚金制罚金数额完全由其参照系所决定，也就是说如果参照系不能量化的话，罚金刑数额也无法量化，这与罚金刑数额量化的特性是不符的。因此，倍比罚金制参照系必须具有可量化性。

2.价值性

即参照系必须能够换算成金钱价值，表现为一定的经济利益，可以货币直接表现出来。因罚金刑是以金钱为计算单位，而金钱即是价值大小的直接体现。因此，作为倍比罚金制参照系应该也能以金钱的方式表现出来或者可以转化成金钱货币形式，否则无法与罚金刑相对应，也无法作为罚金刑的参照系了。

3.决定性

即参照系必须能够反映犯罪社会危害性大小，并对量刑具有决定性的作用。罚金刑也是一种刑罚，其立法配置必然也得遵循罪刑相适应原则，即判处刑罚应该与其罪行相适应。参照系决定了罚金刑的数额，参照系能否客观准确反映社会危害性则直接决定了罚金刑的配置能否反映其社会危害性。因此，参照系则必然要能够反映犯罪的社会危害性。

4.易确定性

参照系决定罚金刑的数额，而罚金刑的数额必须能够量化，能体现出一定数量的价值，因此作为倍比罚金制的参照系，其价值不仅仅是能够量化，而且要易于量化。如果参照系自身都难以确定的话，则以其为参照系的罚金刑数额的确定也就变得困难，这无疑会给司法造成不便。因此参照系必须是容易被认定、易于计算，唯此才能实现操作简便和司法经济②。这也是影响到刑事立法的效力问题，因为民众对法律责任的认知度直接关系到该法律对社会治理的效果③。

（二）倍比罚金制参照系配置协调内涵

立法协调就是所制定的法律法规在体系上、内在逻辑上严密一致，在内容上统一和谐，即要求法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，凡制定的法律必须能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体④。对于倍比罚金制参照系立法协调来说，其协调性应该包括两方面内容：

1.立法形式上的协调，即“形”的协调

倍比罚金制参照系是罚金刑作为刑罚轻重本质的外在表现，因此倍比罚金制参照系立法“形”的协调即要求有关罚金刑参照系立法体系内部的和谐一致，对于同质犯罪罚金刑参照系的表现形式应该是一致的，而不能存在矛盾。而不同质的犯罪罚金刑参照系的表现又要有所差异。唯有从立法形式上保证参照系配置没有出现漏洞和相互矛盾的问题，才能保证罚金刑立法的科学性。

2.立法内容上的协调，即“质”的协调

光有“形”的协调还并不能从根本上保证罚金刑立法的科学性，更重要的还在于要保证“质”的协调。刑罚的协调，一般来说，主要的仍然是指犯罪之间的刑罚协调，即同罪同罚，异罪异罚，罚当其罪。罚金刑的大小反映了刑罚轻重程度，因此对于倍比罚金制参照配置“质”的协调，即要求对于社会危害性基本相同的犯罪，依照倍比罚金制参照系所确定的罚金刑数额应该是相当的，而不同的社会危害性的犯罪，其罚金刑数额应该有所差异。

二、倍比罚金制参照系立法应该具有协调性

倍比罚金制参照系配置协调是刑法立法协调的重要内容，对我国刑事立法具有重要意义。

（一）罚金刑参照系配置协调是增强刑事立法科学性的要求

立法协调是立法科学的重要指标和要求。罚金刑参照系配置“形”与“质”的协调，都影响到刑事立法的科学性。根据我国《刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。这里的犯罪情节的重要内容之一就是罪行，也就是说，罚金刑的配置要与罪行相匹配。相同罪行，则其配置的罚金刑应该是同等的，而罪行不同，则罚金刑也应该有所差异。应否交纳罚金以及交纳罚金的数额是罚金刑轻重的评判标准。因此对于配置倍比罚金制的犯罪中，必须考虑参照系的协调，类似的罪行，其参照系的配置应该是相同或相似的，而不能有所差异，而对于不同罪行，则其配置的罚金刑参照系等也就要有差异。唯其如此，方能保证刑事立法体系的科学性。

（二）参照系协调是实现公平正义法律价值的要求

公平正义乃为人类永恒追求的目标，也是法的核心价值观念而贯穿于法律制度和法律运行的全过程。法律制度在价值正当性的表述上皆以公平正义为依归⑤。如果法律本身有失公平正义，则通过法律来寻求公平正义的价值追求则无从谈起。对于罚金刑配置来说，同样应该遵循公平正义理念。具体来说，罚金刑是由犯罪人交纳一定金钱的方式作为刑罚内容，其交纳金钱的数额则是对其判处刑罚轻重的评判标准。对犯罪人来说，相同社会危害性的犯罪行为，其面临的罚金刑处罚数额应该也是相同的，至少应该是相近的，而不同社会危害性的犯罪行为，其判处的罚金刑处罚也就应该要有所差别，只有这样才能体现法律的公平正义。而对于倍比罚金制来说，参照系则决定了其罚金刑的数额配置。因此，若参照系不协调，则必然会导致同罪异罚现象，这种立法与保护人民的合法权益的刑事立法初衷相背离，也就无法体现出公平正义之价值。因此参照系的协调是保证倍比罚金制公平正义的重要因素。

（三）罚金刑参照系协调是法律权威与正当性的要求

法律应该有权威，法律没有权威，也就不被人们所遵守，也就不能实现法律的规范价值。可以说，没有权威的法律就不是真正意义上的法律。法律是否具有权威性直接表明了一个国家的法治状况和法治水平⑥。而法律只有正当，才能被人们所支持、认同、尊重和服从。法律的正当性是法律权威的基础和前提。没有法律的正当性，人们不可能自觉地认同和尊重法律，法律的权威也就不能真正产生。而法律的正当性的一个重要表现在于法律的协调性。倍比罚金制参照系决定了罚金刑的具体数额，这也就直接决定了该立法的正当与公平。若罚金刑参照系不合理、不科学，会导致刑罚适用不协调，与罪行不相适应，该立法的正当性也就会受到质疑。这种立法配置是没有任何说服力的，无法让人们信服该刑罚的正当性，也就无法树立法律的权威。那种失去了法律的正当性而只靠强制来维持的“权威”只会昙花一现，某种意义上也不是真正意义上的法律权威。因此，要维护罚金刑相关刑事法律的权威，保证罚金刑参照系协调性就至关重要。

（四）罚金刑参照系协调是彰显罚金刑刑罚功能的要求

倍比罚金制要有效发挥其应有的罚金刑刑罚功能，则必须以参照系立法协调为基础，否则罚金刑的功能将大打折扣。参照系决定了倍比罚金制罚金刑数额的大小。因此，只有保证参照系协调，让犯罪人罚当其罪，使犯罪行为人能够切实感受到因其犯罪而被剥夺一定财产的刑事处罚，使其感受到刑罚之痛，让其意识到，犯罪就应当要付出相应代价，罚金刑的惩罚功能则无疑得到实现。如果参照系立法配置失调，重罪轻判，显然罚金刑的惩罚功能没有实现，至少是部分未实现。虽然轻罪重判让罚金刑的惩罚功能发挥到极致，但过犹不及，物极必反。罚金刑的配置重于罪行，惩罚所要达到效果并不一定总与罚金刑数额成正比，有可能会反向而行。同时，参照系配置协调，罚当其罪，也能够让犯罪人感受到刑罚的公平正义，让其服从判决，这更有利于对犯罪人的教育和改造，使他们悔过自新，走上正道，从而实现罚金刑的预防犯罪之功能。而如果罚金刑参照系立法配置不协调，要么会因重罪轻判而达不到预防犯罪之效果，要么会因为配置不当而让犯罪人产生不公平、不平衡的心理，不认罪、不悔罪的心理则会存在，甚至产生仇视社会心理，那么罚金刑预防犯罪的功能也就荡然无存了。

三、当前我国倍比罚金制参照系协调性之反思

我国《刑法》采用倍比罚金制的罪名共有23个，且都集中在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，即都属于经济犯罪范畴，具体配置情况为：生产销售伪劣产品罪中的6个罪名的参照系配置是“销售金额”；走私普通货物、物品罪的参照系是“偷逃应缴税额”；虚报注册资本罪的参照系为“虚报注册资本金额”；虚假出资、抽逃出资罪的参照系为“虚假出资或抽逃出资”；高利转贷罪、内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪、非法经营罪等四罪名的参照系为“违法所得”；擅自发行股票，公司、企业债券罪的参照系为“非法募集资金金额”；骗购外汇罪的参照系为“骗购外汇数额”；洗钱罪的参照系为“洗钱数额”；危害税收征管罪中的三罪名的参照系分别为“拒缴税款”“欠缴税款”“骗取税款”；倒卖车票、船票罪的参照系为“票证价额”；非法转让、倒卖土地使用权罪的参照系为“非法倒卖土地使用权价额”。应该说，上述参照系都属涉罪金额，即是有关刑事法律规定中犯罪行为人行为所造成的、指向或涉及的，对定罪量刑有意义的、能够计算的金额。尽管如此，上述参照系不管是从形式上还是实质上尚存在不协调之处，这不得不令我们反思。

（一）倍比罚金制参照系配置形式上不协调

当前我国《刑法》关于倍比罚金制参照配置在形式上存在诸多不协调之处，主要体现在：

1.罚金刑配置形式上的不协调

尽管我国《刑法》仅有23个罪名适用倍比罚金制，但配置的参照系却有13个之多，即使对其进行归类划分，也存在较大差异，这种参照系的多样化直接导致当前我国罚金刑配置形式上的不协调。笔者对上述参照系归类为两类：一类就是违法所得，即犯罪行为人从事犯罪活动的获利额；另一类则是犯罪对象金额，即犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者物的具体价值金额或经营额等。因为偷逃应缴税额、拒缴税款、欠缴税款、骗取税款虽然表现不一样，但实际上都是违法所得，而销售金额、虚报注册资本金额、虚假出资或抽逃出资、非法募集资金金额、洗钱数额、票证价额、非法倒卖土地使用权价额都是犯罪对象的具体金额等。偷逃应缴税额、拒缴税款、欠缴税款、骗取税款等则是集犯罪对象金额与违法所得额于一体，即既可以将其认定为非法所得额，也可将其认定为犯罪对象金额。抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪等犯罪对象都是国家应缴税款，因此偷逃、拒缴或骗取的税款，是其犯罪行为所指对象；但同时这些偷逃、拒缴或骗取的税款即是犯罪行为人的非法所得。违法所得和犯罪对象金额虽然都可以归为涉罪金额，但其内涵与外延有很大差别。这种在内涵和外延都存在较大差异的参照系被配置在破坏社会主义市场经济秩序罪这一类犯罪中，其不协调性就可想而知。当然也有人会认为这23个罪名其实是不同的犯罪，参照系存在差异有其一定的合理性。但笔者认为，这23个罪名虽然分布在生产销售伪劣商品罪、走私罪、破坏公司企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、扰乱市场秩序罪等不同种类中，但这五类犯罪都属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，实属同类犯罪。

2.即使是属于更细化的同一类犯罪，参照系配置也同样不协调

高利转贷罪，擅自发行股票和公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪等同属于破坏金融管理秩序罪，因此，对该类犯罪社会危害性的评价标准本应该是同一的，但根据现行《刑法》规定，高利转贷罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等犯罪的罚金刑参照系是“非法所得”，而擅自发行股票和公司、企业债券罪的参照系为“非法募集资金金额”，洗钱罪的参照系为“洗钱数额”，这两个参照系属犯罪对象金额。再比如非法经营罪，伪造、倒卖伪造的有价票证罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等都属扰乱市场秩序罪，而且倒卖车票、船票罪和非法转让、倒卖土地使用权罪其实就是非法经营罪，只不过是非法经营罪的特殊种类而已，但他们的参照系却完全不一样，非法经营罪的参照系是违法所得，而其他几个罪名的参照系“票证价额”“非法转让、倒卖土地使用权价额”等则属犯罪对象金额。

（二）倍比罚金制参照系内容上配置不协调

刑事立法内容上的协调即要求罚金刑的数额要与犯罪严重程度相当，即同罪同罚，异罪异罚，罚当其罪。这也就要求倍比罚金制参照系配置能够体现出犯罪的严重程度。而当前我国倍比罚金制参照系的配置状况确实不尽如人意。参照系的多样化必然导致罚金刑数额的差异。虽然违法所得和犯罪对象金额都是犯罪情节的表现，但两者同为罚金刑的参照系，必然会带来数额上的较大差异，这种差异明显与刑事立法同罪同罚的协调性要求相背离，从而影响公平正义价值的实现。以非法经营罪与倒卖车票、船票罪为例，两罪都是《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第八节“扰乱市场秩序罪”犯罪，《刑法》第二百二十五条规定非法经营罪的罚金刑配置为“违法所得一倍以上五倍以下罚金”，第二百二十七条第二款规定倒卖车票、船票罪的罚金刑配置为“票证价额一倍以上五倍以下罚金”。根据上述法律规定，假设犯罪人倒卖盐，盐的价值是500万元，实际获利10万元，犯罪人将面临被处10万—50万元的罚金刑；如果犯罪人倒卖火车票，票面价值金额同样为500万元，实际获利也是10万元，则犯罪人将面临被处500万—2500万元的罚金。两者虽然犯罪对象不同，但两罪都是扰乱市场经济秩序的行为，属同一种类犯罪，倒卖车票、船票是非法经营的表现形式之一而已。笔者无法准确判断非法经营盐与倒卖火车票两行为的社会危害性到底孰轻孰重，但笔者认为，即使倒卖车船票行为的社会危害性要大于非法营运盐的行为，在经营数额相同的情况下，其社会危害性也不至于会相差几十倍甚至上百倍。但因罚金刑的参照系不同，却造成同类犯罪罚金刑数额天壤之别之实，况且从自由刑配置来看，非法经营罪的自由刑配置为“五年以下有期徒刑或拘役”和“五年以上有期徒刑”，而倒卖车票、船票罪的自由刑配置仅为“三年以下有期徒刑、拘役或管制”，显然非法经营罪的刑罚配置要高于倒卖车票、船票罪的刑罚配置，也就是意味着非法经营罪的犯罪情节应该是要重于倒卖车票、船票罪，而罚金刑数额却恰好相反，如此状况确实令人难以理解。

四、重新确定我国罚金刑参照系

鉴于我国倍比罚金制参照系存在诸多不协调之处，有必要对我国罚金刑参照系重新予以确定，以保证其具有协调性。

（一）重新确定罚金刑参照系应遵循的原则——罪刑均衡原则

罪刑均衡原则又称罪刑相适应原则、罪刑相称或罪刑相当原则，其含义为犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚⑦。我国《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。这条规定实际就是罪刑均衡原则的明确规定。应该说，在我国现行《刑法》立法中，总体上确立了该原则，确立了科学严密的刑罚体系，即确立了死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制等主刑，以及罚金、没收财产和剥夺政治权利等附加刑。这些刑罚配置轻重有序，相互衔接，构成我国完整的刑罚体系，在分则的具体规定中对不同性质的犯罪、不同情节的犯罪配置以不同的刑罚。同时在单个罪名具体的刑罚配置上，并没有完全机械生硬，而是配置了一定的量刑幅度，这为司法中根据不同的犯罪情节，不同的犯罪人适用不同刑罚提供了基础，这也正是罪刑均衡原则的应有内容。

罪刑均衡原则是刑罚配置的本质要求，而这也是实现社会公平正义的必然要求。对公平正义的追求是人类天生的本能，“血债血偿”“以牙还牙”“以眼还眼”的同态复仇思想其实就是原始刑罚公平正义的体现。刑罚配置只有做到罪与刑的对应配置，不偏离正常轨道，才能最大限度地实现公平正义，也才有可能受到众人的尊重、支持和遵守。而如果罪与刑出现偏差，刑重于罪或轻于罪都是对公平正义价值的挑战，也违背一般人的正义感⑧。只有做到罪刑均衡，才能最大限度地实现刑罚之目的。若刑重于罪，则会给犯罪分子提供这样一种诱惑，即与其犯轻罪不如犯重罪，从而会起到鼓励一些人犯重罪的消极作用⑨。对此，我国唐朝思想家沈颜就有过精辟的分析，“夫法过峻则犯者多，犯者多则刑者众，刑者众则民无耻，民无耻则虽曰劓之，劓之扑之而不畏也……凡民之心，知恣所为而不知戒其所失，今辱而笞之，不足以为法也，盖笞绝则罪释，痛止则笞灭，笞灭则复为非矣”⑩。而若刑轻于罪，则因刑罚的惩罚度不够而对犯罪分子形成不了足够的威慑力，不足以防止其再次犯罪，同时也对潜在的犯罪人形成不了足够的威慑力，那么刑罚的一般预防与特殊预防作用都难以发挥出来。

罚金刑作为刑罚之一，要保证其立法配置的协调性，遵循罪刑均衡原则是其唯一的选择。罚金刑数额大小即是衡量犯罪情节严重程度的直接表现。因此，罚金刑数额应该与犯罪情节相匹配，即无犯罪，无罚金；轻犯罪，则低罚金；重犯罪，则高罚金。倍比罚金制参照系直接决定了罚金刑的数额，而罚金刑的数额正是刑罚轻重的重要体现之一。也就是说，参照系的科学与合理则是影响罪刑相适应原则能否实现的重要因子。如果参照系配置不协调的话，则会直接导致同罪异罚或异罪同罚。如生产、销售伪劣产品罪，生产销售劣药罪，生产不符合标准的医用器械罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等五个罪名的犯罪性质相同，同属生产、销售伪劣商品罪，其配置罚金刑的参照系都是销售金额，这就达到了立法配置协调性要求，在具体量刑时当然就会同罪同罚、异罪异罚，从而实现罪刑相适应原则。若部分罪名配置其他参照系的话，则一是从形式上就呈不协调状态，二是会直接导致因参照系的不同而罚金刑数额也存在较大差异的不正常状态，这显然与罪刑相适应原则不符。

（二）完善我国倍比罚金制参照系之建议

基于此，要保证参照系的协调，则必须满足两方面的要求一是参照系在形式上的协调，即要尽可能保证所有罪名的罚金刑参照系为同一参照系，即使不能做到所有犯罪，也应做到同种类犯罪参照系为同一种类；二是内容或本质上的协调，即罚金刑参照系应该与犯罪社会危害性相协调。根据《刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。倍比罚金制以参照系确定罚金刑数额，因此参照系必须能够准确体现犯罪情节。我国刑法学界一般认为，我国《刑法》中的情节，是指刑法规定的或者基于刑事政策的考虑对定罪、量刑或者行刑产生影响并反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的各种主客观事实⑪。而犯罪情节则是相对笼统而抽象的概念，且衡量犯罪情节的要素也是个复杂的系统，要素多样化。因此，罚金刑参照系应该能最大限度反映犯罪行为的社会危害性，与社会危害性协调，对罚金刑数额的确定能起到决定性作用。

对于罚金刑来说，涉罪金额是犯罪本质最明显、最普遍的表现和具体化，是确定罚金刑需要考虑的主要情节，甚至对量刑起着决定性作用。涉罪金额的大小与犯罪的社会危害性成正比。具体来说，即犯罪所涉金额越大，其社会危害性就越大，金额越小，则危害就越小。一方面，涉罪金额对确定适用刑罚档次具有重要作用，如数额较大、数额巨大、数额特别巨大等，这明显是通过数额来确定刑罚档次。即使没有明确的数额规定，对量刑情节的表述为“情节严重”“情节特别严重”等，在司法解释和司法具体适用中，也基本是以涉罪金额来衡量情节的严重程度的。另一方面，涉罪金额也影响到某个刑罚档次的具体适用。即数额大的，在量刑档次内则靠近刑罚高点位，数额小的，则靠近刑罚低点位。涉罪金额是衡量犯罪情节的重要标准和尺度，也当然可以成为衡量罚金刑数额的重要标准和尺度。当然也有学者主张犯罪情节的认定“数额是认定的主要依据，但不是唯一依据”，应该综合考虑“犯罪手段、犯罪对象、退赃情况以及社会反映等，客观评价刑罚处罚的必要性”⑫。笔者对此观点比较赞同，确定罚金刑数额确实不能唯数额论，必然要考虑多种因素，但以犯罪所涉金额作为罚金刑参照系不失为明智之举，具有科学合理性，符合参照系所应具有的基本特性：一是涉罪金额与犯罪行为密切关联，其可能是犯罪行为所造成的损失，也可能是犯罪所得，也可能是犯罪对象，这些涉罪金额的大小将犯罪行为予以量化，从而反映了犯罪行为的严重程度。因此，涉罪金额能够相对客观地反映犯罪行为的社会危害性，是犯罪行为危害性程度的重要标志。二是涉罪金额本身就是量化的表现，无疑其与可计量性相匹配。三是具有价值性。涉罪金额是财产的数额，本身就是一种价值。四是涉罪金额相对其他犯罪参照标准来说，是最容易确定的一种参照系。如生产销售伪劣产品罪的“销售金额”标准、虚报注册资本罪的“虚报注册资本金额”标准，在司法认定中都容易认定，且收集证据相对容易。

然而值得注意的是，涉罪金额有犯罪所得金额、犯罪指向金额、犯罪损失金额、票面数额、实际数额、销售数额、获利数额等多种表现形式，因此以哪种涉罪金额作为倍比罚金制参照系又是摆在立法者面前的一个难题。为保证罚金刑数额确定的科学与准确，以一个能最大限度准确反映犯罪情节，又能保证罚金刑立法配置的协调性的涉罪金额作为参照系无疑是最合适的。笔者认为，在犯罪对象数额、违法所得额和犯罪客体侵害损失程度中，犯罪客体侵害损失程度作为罚金刑参照系是最可取的，其不需要转化而能直接反映社会危害性。然而遗憾的是，在司法实践中，对犯罪客体侵害损失程度的认定相当难，很难准确评价犯罪行为所造成的直接损失，尤其像非法经营、高利转贷等犯罪行为，犯罪客体是相对抽象的社会管理秩序，没有具体的侵害对象，损害程度难以具体量化。若以犯罪对象损害程度作为罚金刑参照系，则往往会因无法认定而导致案件无法处理。因此，以犯罪客体侵害损失程度为参照系只是“水中月，镜中花”的理想主义做法，缺乏可操作性，并不具有可取性。

而对于违法所得，虽然有些犯罪中非法获利或非法所得的数额大小与犯罪客体遭受损害的程度是相一致的，如拒缴税款罪、欠缴税款罪、骗取税款罪等，但在高利转贷罪、洗钱罪、非法经营罪等犯罪中，尽管对相同产品相同利润的犯罪行为，违法所得能够反映犯罪的严重程度及社会危害大小，即违法所得多则危害性就大，违法所得少则社会危害性就小，但对相同产品不同利润的犯罪行为来说，违法所得只能表明犯罪人通过犯罪活动所获利益的大小，而无法反映犯罪的社会危害性大小。如以非法经营罪为例，甲乙都未经许可私自贩卖盐，贩卖50公斤盐，成本为每公斤3元，若甲的销售价格为每公斤4元，总销售金额为200元，则甲非法所得为50元人民币，若以违法所得1倍确定罚金，则罚金为50元；而乙的销售价格为每公斤3.5元，则乙的利润共计为25元人民币。只有乙贩卖盐100公斤，则乙的非法所得才与甲同为50元，罚金为50元。显然甲和乙贩卖盐数量相同，若排除其他情节因素，两者对社会造成的危害应该一致，但就是因为甲卖盐的利润要高于乙，因此甲所面临判处的罚金刑数额将是乙的两倍。而若乙贩卖100公斤盐的话，显然其社会危害性要大于甲，但因其违法所得与甲相同而被判处的罚金数额与甲等同。从该例可以看出，以“违法所得”为参照系无法准确反映犯罪行为的社会危害性，会导致同罪异罚或异罪同罚的不正常现象，显然有失公平而不具有科学合理性。

而对于犯罪对象金额，虽并不与社会危害性完全对应，但笔者认为，相较而言，以其作为罚金刑的参照系更具有科学合理性，因为：

第一，犯罪对象金额相较于违法所得来说，更能反映犯罪行为的社会危害性，即更能保证实现罪刑均衡原则。以犯罪对象金额为参照系，不论从同一罪犯的同一犯罪行为还是不同罪犯实施的相同犯罪行为，其都更能准确反映出他们的社会危害性，完全可以避免以违法所得为参照系所带来的不公平现象。如甲贩卖私盐的价值金额为200元人民币，则其面临的罚金刑数额是以200元人民币为基数来确定罚金刑数额，而如果贩卖私盐价值金额为400元人民币，则其是以400元人民币为基数来确定罚金刑数额，贩卖私盐金额为400元人民币的犯罪行为显然要重于价值金额为200元人民币的犯罪行为，其面临的罚金刑数额也就随之加大。同样，甲、乙作为不同的犯罪人，如果他们实施了犯罪金额相同的犯罪行为，则其罚金刑数额是相同的，而对于不同犯罪金额的犯罪行为，其所面临的罚金刑处罚也就相应地发生变化。

第二，犯罪对象金额是一种相对比较容易确定的参照值。犯罪对象金额通常只要通过侦查机关收集相应的数据就可确定具体数额。即使有些犯罪对象并不是直接以金额来表现，而是以物品或其他形式表现，而这完全可以通过对该犯罪对象进行价值评估来确定。

第三，以犯罪对象金额为参照系，更能体现出罚金刑的刑罚目的。刑罚的目的在于惩罚与预防犯罪。任何刑罚都应具有惩罚功能，这是各种刑罚的共性；但不同刑罚还具有不同的惩罚功能，这是各种刑罚的个性⑬。惩罚犯罪人是人类讨回公道、满足公平需要的基本措施，其能够体现罪刑相适应的刑法基本原则，也最能满足绝大多数民众的感情和公平正义的要求。罚金刑的适用，剥夺犯罪人一定数额金钱，轻的损失财产，重的甚至倾家荡产，使其感受到刑罚之痛，也让其感受到因缴纳罚金而无法满足其物质享受的需要所造成的间接痛苦，同时也能震慑潜在犯罪行为人而起到预防犯罪的作用。若以违法所得作为罚金刑参照系，会出现如果犯罪人未从犯罪行为中获利或获利较小而使其不受罚金刑处罚或处罚过轻的现象，这不利于实现罚金刑的目的。而犯罪对象金额一般数额较大，且不会存在没有犯罪对象金额的情况，以其为罚金刑参照系，则判处的罚金刑数额较大，完全可以让犯罪行为人感受到罚金刑的威力，从而实现罚金刑惩罚的刑罚目的。

值得注意的是，泄露内幕交易信息罪和利用未公开信息交易罪等犯罪对象是交易信息，无法用具体金额来衡量，也无法通过具体价值来衡量，因此该犯罪无法通过犯罪对象金额来衡量其社会危害性大小，因此，我国刑法以非法所得作为其罚金刑参照系，具有相对合理性。

基于上述因素考虑，笔者建议将我国非法经营罪、高利转贷罪和内幕交易罪的罚金刑参照系改为犯罪对象金额。具体来说，则是将非法经营罪的罚金刑参照系确定为经营价值金额，将高利转贷罪的罚金刑参照系确定为转贷资金额，内幕交易罪的罚金刑参照系则确定为交易金额。

注释：

①王琼：《罚金刑实证研究》，法律出版社2009年版，第202页。

②马登民、徐安住：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第310—311页。

③韩震、齐丽云、张弘钰：《基于消费者责任认知的食品安全问题研究》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2015年第2期。

④［英］约翰·密尔著，汪瑄译：《代议制政府》，商务印书馆1982年版，第76页。

⑤张志铭、于浩：《现代法治释义》，《政法论丛》2015年第1期。

⑥郭道晖：《论法治社会及其与法治国家的关系》，《社会科学战线》2015年第1期。

⑦高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第28-29页。

⑧［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第287页。

⑨［英］哈特著，王勇等译：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第156页。