全面推进网络空间法治化

中国人民公安大学 曹诗权

全面推进网络空间法治化

中国人民公安大学 曹诗权

信息时代开创了人类新的认识与活动空间——网络空间。基于网络开放、自由、泛在、易用等特性，网络已经成为政府、组织、团体和个人信息传递储存的重要媒介。我们越来越清晰地认识到，网络并非现实空间的简单复制，而是一种全新的人类活动载体，它构筑了全新的行为样态，开辟了人类新的实践空间，承载并丰富了现实的利益内容和冲突。在网络已经成为国民经济的重要支柱，成为社会发展的重要驱动力，网络安全上升为国家安全和公共安全重要组成部分的现实背景下，迫切需要我们认清网络空间的规律、特性和走向，站在战略高度，树立全局思维，把握全球视野，瞄准安全底线，置重前瞻规划，全面推进网络空间的法治化，构建“立治有体、施治有序、联动包容、平衡持续”的网络空间治理新格局。

1 建设网络强国，必须走法治之路

网络空间与现实社会，并行不悖、相互交织、互相倚重。现实空间有法律“规矩绳墨”，网络社会也不可能无法无天，胡作非为。“全面推进网络空间法治化”，关键词是“法治化”，策略方针是“全面”，它是构建网络空间生活样态、秩序构架、利益格局的必由之路，背景厚重，意义深远。

当前，以互联网为代表的信息技术迅猛发展，已经成为社会变革的重要推动力。依据中国互联网络信息中心发布的《第38次中国互联网络发展状况统计报告》，截止到2016年6月，我国网民规模达到7.10亿。[1]网络的触角深入千家万户，深入经济和社会生活的各个角落，无处不在，无所不在，无时不在，无人不在。网络不但是普通百姓生活、娱乐的重要工具和平台，同时也是目前最具活力的经济产业，是目前最具创新力的知识领域。可以说，不管是基本生活方式的演进，还是基础社会结构的变迁，我们都无法脱离网络的影响。“互联网+”既是国家全局战略，更是网络与现实串并交融的鲜活态势；网络与传统产业深度融合，网络空间与传统社会的界限逐渐模糊，网上网下分工对接、整体联动；网络的形象更加饱满、网络的主体更加多元、网络的业态更加丰富、网络的活动更加复杂；网络勾连的社会关系的复杂性丝毫不亚于传统空间，网络凝结的社会利益的价值也丝毫不逊于现实社会，这些都意味着，任由网络自由生长、对网络“无为而治”的时代已经远去，积极构建互联网治理体系的时代正在到来。互联网治理体系的重心，应该是全面推进网络空间的法治化，通过法治的确认、引导、规范、调整、保护和罚禁等独特功能，营造网络空间创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展。

互联网是人类生活的新空间，也是社会治理的新挑战。党的十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”。互联网作为一个全新领域，其治理模式没有现成经验可供借鉴，世界各国都还处于摸着石头过河的探索阶段。但是，谁能够首先摸着石头走上岸，谁就能在网络规则主导权的争夺上站得先机。因此，一个国家网络治理体系的优劣，完全可以成为衡量国家治理能力现代化的标尺。法律在网络治理中具有根本性、全局性、长远性的作用。“法者，天下之程式也，万事之仪表也”。党的十八届四中全会通过了《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的

决定》（以下简称“《决定》”），在党的历史上首次对全面推进依法治国进行了战略部署，具有里程碑式的意义。《决定》指出：“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为。”这一表述足以表明，全面推进依法治国不仅适用于现实社会，同样也适用于网络这个所谓的“虚拟空间”。[2]《决定》不但是网络法治建设的行动指引和目标参照，也丰富了全面推进网络空间法治化的时代内涵。2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《国家信息化发展战略纲要》（以下简称《纲要》），《纲要》是指导我国今后一段历史时期国家信息化发展的纲领性文件。关于网络法治建设的内容，《纲要》进一步明确，“依法推进信息化、维护网络安全是全面依法治国的重要内容。要以网络空间法治化为重点，发挥立法的引领和推动作用，加强执法能力建设，提高全社会自觉守法意识，营造良好的信息化法治环境。”可以看出，全面推进网络空间法治化，目标明确，定位清晰，重心突出。

2 应对各类网络威胁，必须对网络空间依法治理

互联网具有鲜明的“双刃剑”效应，正反同现，道魔共生。网络风险和威胁至少存在于六个方位：

一是全球化背景下的网络敌对挑衅、敌对攻防、敌对威慑、敌对控制、敌对破坏和黑客行动、恐怖传导等直接或间接危害国家主权安全、政治安全、政权安全、军事安全。在信息化时代，网络与国家安全发生着密切的联系，各国在网络安全领域的竞争对各国的国家安全、经济发展和社会稳定都造成了持续性的重大影响。[3]智能互联网时代，网络已经全方位渗透社会生活中，物联网技术、三网融合技术、智能家居、智能办公等的发展，使得整个社会都被纳入到数字之网中，因此网络造成的安全风险更加具有扩散性。传统社会与网络空间，已是一荣俱荣、一损俱损的关系。而当前来自境外的网络安全威胁已成为国家的首要威胁源。《中国互联网站发展状况及其安全报告（2016）》披露，[4]2015年CNCERT监测发现针对我国境内网站的仿冒页面（URL链接）191699个，较2014年增长85.7%，涉及IP地址20488个，较2014年增长199.4%，平均每个IP地址承载约9个仿冒页面。CNCERT全年接收到网页仿冒类事件举报75860起、处置事件75135起，分别较2014年增长324%和319%。据CNCERT监测，针对我国境内网站的钓鱼站点（IP地址）有83.2%位于境外，共有17044个境外IP地址承载了167507个针对我国境内网站的仿冒页面，其中IP地址较2014年增长179%，所承载仿冒页面数量较2014年增长79.8%。[4]

二是互联网、物联网、云计算、大数据、移动互联网等新技术、新应用日新月异，并加速应用到金融证券、能源资源、交通运输、建设规划、生态环境、电力通信等所有重大国计民生领域，其信息化网络化程度越高，潜在风险威胁越大；如发生任何故意破坏、不法侵害、不当应用或疏忽，则势必给国家经济安全、资源安全、信息安全、数据安全和社会公共安全造成严重后果。

三是信息安全、电子政务、网络文化和公共服务信息化的泛在性发展与技术应用，给政府管理、服务和社会建设带来科学、便捷、高效的正能量，但同时也使政府各部门、各行业、各组织成为网络介入侵害的客体和对象，市场安全、文化安全、教育安全、意识形态安全、医疗卫生安全、科技安全和政府管理安全、行业安全受到威胁。

四是“互联网+犯罪”与“犯罪+互联网”交织同构，网络贩枪、贩毒、走私，网络盗窃、赌博，网络诈骗、非法集资，网络淫秽色情，网络造谣、诽谤，网络攻击、窃密，网络组织卖淫、拐卖人口，网络泄露贩卖窃取公民信息、侵犯公民人身和财产权益，网络非法牟利、非法经营等等，诸如此类网络违法犯罪花样繁多，禁而不止，打而不绝，有些甚至呈现出形式多样化、组织团伙化、势力黑恶化、利益链条化、运作产业化、空间国际化等态势，已成为一种新的严重社会公害；其复杂程度、危害程度和泛众化程度远远大于传统违法犯罪。

五是互联网创新、开放、共享、快捷、高效的融通特性，既为所有企业带来无限网络红利，也给企业埋下巨大安全隐患。无论传统行业企业，还是新兴产业企业，其物流、资金流、信息流、技术流、客户流和商业秘密等一旦链接到网络空间，则必然伴生安全风险；其工业控制系统、综合业务系统、电子商务系统、管理运行系统、技术秘密系统、信息数据系统等都可能遭受不法攻击、破坏、干扰、窃取、篡改、泄露和利用，给企业带来灭顶之灾。企业之间的竞争已不再仅仅是现实世界的市场竞争，而是更为惨烈的网络空间竞争。

六是云计算、大数据等新技术、新应用的自身安全问题日益凸显。郭启全先生指出，“随着国家信息化建设的加快，关系国计民生的大规模网络、系统及大数据的安全风险显著增加，更易成为网络攻击的目标，网络安全保障保卫任务将更加繁重。云计算的虚拟化、集约化的安全，物联网感知层、传输层的安全，智能位置服务的位置隐私安全，大数据的海量数据安全，移动互联网的智能端安全，成为网络安全新的挑战。基础网络发展IP化、移动化、高速化、泛在化，给网络安全管理带来新的挑战。”[5]

没有网络安全就没有国家安全；没有网络安全也没有社会公共安全；没有网络安全也没有公民、法人的人身和财产安全；没有网络治理也没有社会治理。建设法治国家、法治政府、法治社会，就必须同步建设法治网络。要使网络空间这一人类命运共同体真正成为亿万民众共同的精神家园，实现网络空间天朗气清、生态良好，就必须坚持正能量是总要求，管得住是硬道理，[6]建立健全网络法治体系，依法建网、依法管网、依法治网、依法用网，厘清网络主体，引导网络利益，规范网络行为，调整网络关系，明晰网络义务，严格网络责任，惩戒网络违法，打击网络犯罪，管控网络信息，保护网络数据，保障网络权益，防范网络风险。

3 掌握网络空间主控权，必须依靠法治

我们需要清醒看到，当前国际社会围绕网络空间资源利用与治理的控制权、话语权争夺日益激烈。一些主要国家将网络作为谋求战略优势的新手段，对内不断加强顶层设计、能力建设和安全审查，对外抢抓网络空间控制权、规则制定权和话语权。网络空间已经成为国家发展的重大战略资源，成为大国博弈的重要战场，成为国际交流、国际议程和首脑外交的重要主题。少数国家在网络安全领域采取一系列措施，强力维护其网络空间霸权，强夺网络空间制高点，强占网络空间规则制定主动权和主导权。对此，我国必须以全球视野、战略思维，敏锐认知，积极应对。一方面推展“和平、安全、开放、合作”和“多边、民主、透明”的中国话语、中国声音、中国态度，另一方面要高站位建设网络法治、推进网络法治，以法治之力奠定主导权、话语权、控制权，增强网络安全防御能力和威慑能力，切实维护国家网络主权、安全和利益；强化网络安全审查制度，强化网络安全标准化和认证认可工作；增进全民全社会网络安全法治意识。中国参与互联网国际规则的制定，是一场不能输、也输不起的较量。失去了互联网，我们在很大程度上就失去了未来；失去了互联网规则的制定权，我们在很大程度上就失去了互联网。没有中国立场，谈何中国话语？没有中国规则，谈何中国利益？网络空间的法律治理，时不我待、只争朝夕。互联网的广阔天地，法治大有可为。

相对于传统法律，网络空间中的法律制度还属于相对薄弱的、有待于知识填补的全新领域，谁能够在这一领域提出具有生命力的、可行的法律理念和规则，谁就能占据网络法律的制高点与优先权。网络作为新生事物，其出现不过几十年的时间，关于网络治理的研究、以及网络法律规则的构建，西方国家没有明显的优势，甚至说东西方处于同一起跑线上。网络恐怖主义的打击和防范、网络对传统国家安全的威胁、网络有组织犯罪等是世界各国面临的共同挑战，从长远看必然需要各国携起手来共同应对，如果中国在网络空间国际规则制定中“禁言”、“失声”的话，迟早会再次沦为接受他人规则的境地。实际上，这已经不再是某种揣测，而是正在发生的事实，因而必须进行积极应对。

习近平同志在2014年2月中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上指出：“要抓紧制定立法规划，完善互联网信息内容管理、关键信息基础设施保护等法律法规，依法治理网络空间，维护公民合法权益。”2015年，习近平在第二届世界互联网大会开幕式上讲话指出：“网络空间，不应成为各国角力的战场，更不能成为违法犯罪的温床”，对于网络空间的违法活动和犯罪现象，“都应该根据法律和国际公约予以坚决打击”。“网络空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保持秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。我们既要尊重网民交流思想、表达意愿的权利，也要依法构建良好网络秩序，这有利于保障广大网民合法权益。网络空间不是法外之地。网络空间是虚拟的，但运用网络空间的主体是现实的，大家都应该遵守法律，明确各方权利义务。要坚持依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上健康运行。”2016年4月，习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上讲话强调：“我们要本着对社会负责、对人民负责的态度，依法加强网络空间治理，加强网络内容建设”；“要加快网络立法进程，完善依法监管措施，化解网络风险”；“要依法加强对大数据的管理”。贯彻落实总书记重要讲话精神，我们不仅要依法建设立体化社会治安防控体系，还应该依法建设立体化网络安全防控体系，使网络空间在法治环境中长治久安。

4 全面推进网络空间法治化的路径

经过二十多年的发展，我国互联网发展的成就举世瞩目，网络空间的法治化建设也取得了长足进步，但是就维护网络长远发展、保障网络空间秩序、保护网络各方主体权益的现实需求而言，网络空间法治化依然需要强力推进。据不完全统计，我国现行有效的针对互联网的法律、行政法规、司法解释、部门规章和其他规范性文件约170余部，其中专门性的法律只有3件，其他相关性的法律有13件。从网络法治体系的整体构成来看，严重滞后于社会现实和发展需要，空白领域日益增大，法律缺憾日益突出，[7]既与国家现代治理体系的构建目标相去甚远，又无法满足网络自身日新月异的发展需求，更成为网络空间安全治理的明显短板：其一、应急性立法多，长远规划不足。特别是面对层出不穷的网络攻击和网络违法犯罪与侵权样态，传统法律似乎找不到直接有效的应对举措。已出台的网络规范多数属于应势性、专项性行政法规、解释意见或部门规章，时局性、针对性、功利性、短期性政策效用取向明显，法治应有的系统性、协调性、整合性、严密性不够，统一、普遍的规范层级与权威未能彰显；对网络立法缺乏前瞻统筹的长远规划，也缺乏对网络违法犯罪活动的先见性规律认知把握，导致有关的规范应对可能头痛医头、脚痛医脚，顾此失彼、挂一漏万。造成上述状况的原因是多方面的，其中之一在于我们对网络立法原则、立法体系、立法基本结构等基础性的问题缺乏更深入的研究和了解。另外一个原因则是长期以来沿袭“成熟一部、制定一部”的立法习惯，稳健性的立法思路虽然更契合法律规范的科学性和民主性，但是已明显不适应网络时代快速发展和变动不居的利益格局。如果过于谦抑和保守，则很可能陷入“不成熟不敢立，越不立越不成熟”的怪圈中。二是规范效力位阶不高，核心法律缺失。法律位阶与立法质量没有必然关系，但是某一个领域的法律的位阶高低可以反映出该领域的立法成熟度。根据统计，中国自1994年接入国际互联网的二十多年里，全国人大常委会通过的网络立法只有三部，分别是《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》。上述三部规范中，恐怕也只有《电子签名法》属于人们心目中或严格意义上的“法律”。此外，还有行政法规十余部，其余均为部门规章、司法解释和其他规范性文件。法律、行政法规数量偏少，部门规章过多，意味着国家层面核心法律的缺失和某些立法空白的存在。例如，电子商务、电子支付、跨界数据流动、互联网监管体制等重要领域即欠缺整合统一核心规范。[6]部门规章仅作为行政管理机关为解决某一个具体问题的对策规范，一方面容易出现注重行政监管，忽略权利保护和利益平衡；另一方面难免存在部门权力和资源分割壁垒，丧失规范的客观性、中立性，在一定程度上背离网络空间应有的创新驱动发展和协调共享发展属性。加强网络管制，推进网络空间法治化，目的在于整肃网络生态，促进和保障网络空间绿色发展、创新发展、共享发展、可持续发展，构建各类网络主体权力、权利、义务和责任的衡平体系。为此，我们在当前的路径选择上，应该置重于以下三个方位：

4.1 以系统思维、前瞻思维做好顶层规划设计，缓急有序地推进网络法律体系的整体建构

对于信息时代网络法律体系的整体建构，应当做好顶层设计，切忌缺乏立法规划，可以考虑制定类似于“网络立法指导思想与立法规划”之类的指导性文件。[7]以此为指引，构建“以网络立法为重点，加快建立以促进信息化发展和强化网络安全管理为目标，涵盖网络基础设施、网络服务提供者、网络用户、网络信息等对象的法律、行政法规框架”，缓急有序地解决现实中对于网络法律的各个侧面的需求。在具体操作上，需要三管齐下：一是颁立新法、制定新规。《国家信息化发展战略纲要》已明确：“坚持急用先行，加快出台急需法律法规和规范性文件。强化网络基础设施保护，加快制定网络安全法、电信法、电子商务法，研究制定密码法。加强网络用户权利保护，研究制定个人信息保护法、未成年人网络保护条例。规范网络信息服务与管理，修订互联网信息服务管理办法。研究制定电子文件管理条例。”二是扩充解释和适用现行法。对现行有效的法律法规，根据其规范内容中的法律主体、法律关系、法律行为、法律事实、法律责任、法律后果及其他关联因素，适应网络空间的新情况、新问题，进行新的解释，赋予新的内涵，维护现行法的权威与适用。三是进一步修改完善已有法律法规，查漏补缺，拾遗更新，及时回应新需求，解决新问题，维护法治的稳定性和科学性。补足立法短板，消除规范冲突，切实发挥法治的规范指引功能。

4.2 增强执法司法的敏锐性、主动性、能动性，加大网络执法力度，树立网络司法公信力

虽然良法是善治的前提，但是“徒法不足以自行”，法律实施是法治落地生根的关键，也是法治公信与权威的根本保障。推进网络空间的法治化，应当注意两个方面：一是破除部门壁垒，融通执法机制，形成执法合力，严格规范执法。严格依照现行有效的法律、法规，依法管网、依法治网，保障各网络主体的合法权益，维护网络空间安全有序。二是适应网络新样态，鼓励执法司法创新，消除因循守旧，增进充分执法、能动司法。网络的隐匿性、虚拟性、新奇性、泛在性，不仅会层出不穷随时冒出新现象、新产品、新技术、新行业、新市场，而且也会成为某些违法犯罪活动的温床。受制于网络的技术性特性，一些违法犯罪活动要么难于及时发现或甄别，要么被发现后囿于认知识别能力、现行规范局限、执法司法成本、证据搜集等因素而没有迅速受到管控打击，这反过来又放纵了网络违法犯罪活动的恶性滋生与蔓延，形成更大的社会危害。“法令行则国治，法令驰则国乱”，应当结合网络的特点，进一步培养和提高执法队伍的网络执法司法素质，不断创新执法模式，增强执法司法的责任感和使命感。

4.3 积极推动理论研究，加强网络法的学科建设和法律人才培养

科技、教育和人才是国家发展的基础和根本，网络空间的竞争，归根到底是网络人才的竞争。我国目前是网络大国，但要成为真正的网络强国，就必须有充足的、源源不断的高素质网络人才储备，包括网络技术人才和网络法律人才，而恰恰在这两个方面的人才双栖聚合上我国目前还有明显的不足，因此推动网络法律领域的理论研究，加强网络法的学科建设和复合型网络法律人才涵养，包括网络立法人才和网络执法司法人才的培养已是当务之急。分开来看，我国的网络法律人才和网络技术人才的缺口并不严重，但是既掌握法律专业知识又掌握网络技术的复合型人才却非常匮乏，而网络发展趋势必然是技术形态和法律形态的融通融合，因此高等院校应当尝试开展跨越法律和技术的多学科人才培养，以满足网络空间发展和治理的战略需求。

[1]CNNIC发布第38次《中国互联网络发展状况统计报告》．[DB/OL]．http：//www．cnnic．net．cn/gywm/xwzx/rdxw/20 16/201608/t20160803_54389．htm．

[2]黎慈．网络空间法治化及其在中国的路径选择[J]．云南行政学院学报，2015．

[3]李怀胜．三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望[J]．法学论坛，2015．

[4]孙云龙．中国互联网站发展状况及其安全报告（2016）在京发布．[DB/OL]．http：//news．xinhuanet．com/info/2016-03/ 18/c_135200752_3．htm．

[5]郭启全．信息安全等级保护政策培训教程（2016年版）．电子工业出版社，2016．

[6]国家信息化发展战略纲要[DB/OL]．http：//news．sina．co m．cn/c/nd/2016-07-27/doc-ifxunyxy5687194．shtml．

[7]于志刚，邢飞龙．中国网络法律体系的现状分析和未来建构——以2012年12月31日为截止时间点的分析[J]．辽宁大学学报，2013．