论未成年人监护的价值理念*——以国家干预及其尺度为视角

张善斌，宁 园

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

论未成年人监护的价值理念*
——以国家干预及其尺度为视角

张善斌，宁 园

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

近年来，未成年人保护的严峻形势直接暴露了我国未成年人监护制度的缺漏。宏观上，监护制度缺漏诸多，国家干预贫弱，呈现的是放任主义；微观上，针对性立法零散混乱，回避伦理亲情。宏观干预不足，微观矫枉过正的原因在于监护价值理念混乱模糊。随着未成年人利益本位的确立，家庭自治监护模式的式微，强化公权力干预获得正当性。但同时不能忽视监护关系的先在性和家庭监护的天然优势，对家庭监护的伦理性给予充分尊重，在干预过程中应当注重家庭监护的法律化和强制化，在引入未成年人最大利益原则的同时对最大利益作柔性考量。建立以家庭监护为主要模式，以国家监护为个别辅助模式的监护形态。

未成年人监护；国家干预；家庭自治；未成年人最大利益原则

民法典的制定热潮引发了国内众多学者研究民法相关制度的热情，其中有关成年人监护制度的研究可谓硕果丰富，相比较而言,有关传统监护制度尤其是未成年人监护制度的问题却鲜有人问津。然而作为民法重要制度，未成年人监护制度在保护未成年人利益、维护交易安全等方面的重要作用为法学界之共识，尤其在社会结构深刻变革，价值观念不断更新的背景下，未成年人监护制度实则需要从价值理念和制度设计上进行重构，以改变现有立法严重滞后的现状。

一、我国未成年人监护制度建构的价值理念困境

研究法国、德国、日本以及我国台湾地区的法律可知，其未成年人监护制度宏观架构体系完整、制度全面①。宏观上表现出明显的国家干预主义，且干预的重点在于强化父母和监护人职责，即以国家干预确保家庭监护的稳定，国家干预对家庭自治的冲击巧妙地转变为对家庭自治的强制性维系。除此之外，在具体规则设计上，考虑传统的亲情伦理，将亲情整合的任务交由法官在自由裁量的过程中完成。例如，《德国民法典》家事法院确定法定监护人时，需要考量血亲、姻亲关系，与未成年人的情感亲疏远近[1]。而我国则逆其道而行之，宏观制度设计上，缺漏重重，难成体系，家庭自治空间极大，未成年人很多时候处于家庭私域权力支配之下，作为独立主体的个人利益被掩盖于家庭之下；微观上，一方面在已有的制度之下建构规则时，缺乏对伦理亲情的考量和整合，另一方面，依鲜明的实践逻辑处理突出的社会问题，国家干预直接侵入家庭内部，往往“为拯救未成年人于水火之中”而压制父母的亲情需要，从长远来看，并非对未成年人有利。我国监护制度所反映的监护理念宏观上保守传统，微观上能动冒进，冲突混乱十分明显。

(一)宏观上国家干预不足——放任家庭自治

我国缺漏诸多的监护制度是传统保守的监护理念的最直接反映。《民法通则》中仅有寥寥两个条文直接规定未成年人监护，《婚姻法》更是仅以四个条文间接涉及之，监护人确定制度不完整，监护监督制度、监护资格撤销制度、监护能力制度等缺位，父母监护和其他主体监护的具体规制一视同仁，这种高度概括性的立法有损法的明确性，造成司法适用的困难，更有相关条款因适用率极低被调侃为僵尸条款，长期沉睡②。这种象征性监护制度是重家庭自治，轻国家干预的监护立法理念的必然后果。传统宗法家长制文化使我国的未成年人监护理念具有鲜明历史惯性。由于对家庭伦常和传统伦理文化的过度尊重，对家庭自治和亲属协力表现出高度信任甚至放任，我国监护制度的具体内容更多留给家庭自主决定，国家在大多数情况下不予干预，造成我国在未成年人监护制度设计上原则过于概括，未成年人监护制度漏洞百出[2]。

(二)微观上国家干预冒进——回避亲情伦理

正如前文所说，由于重视家庭自治，未成年人监护制度的家庭自决空间大，但过度自决必然造成权利的滥用或义务的不履行，进而产生社会性的监护问题。当某一类社会问题集中出现时，立法者极具针对性的立法活动则是解决这些问题的最便捷、最高效的方式。由于极具针对性和目的性，微观的制度设计常常表现出较强的国家干预色彩，甚至在某些问题上有颠覆伦理传统之嫌[3]。过多微观层面的能动干预导致立法零散，协调不足，冲突有余，微观的分散立法则反过来进一步加大了将其统筹于监护制度框架之内的难度。这种针对性的积极立法常常以能动的实践逻辑为驱动，缺乏宏观的价值把握，导致立法意图不明，价值理念内在冲突，立法成果过度冒进③。例如在确定父母以外的法定监护人时，以亲等作为近亲属监护顺序的确定标准，而不是以近亲属与被监护人的具体伦理情感为标准。再例如，最高人民法法院、最高人民检察院、公安部和民政部针对近年来侵害未成年人事件频发的问题颁行《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，该意见一改国家传统的消极态度，设置了监护资格撤销制度和临时监护制度，干预程度可见一斑。其不区分父母监护和其他人的监护，设置统一的监护资格撤销制度和恢复制度，无疑可以高效解决相关社会问题，但其忽视了父母与其他监护人存在不同伦理情感要求的客观事实，以统一制度规制往往造成国家干预有失偏颇。

针对我国未成年人监护制度国家干预的偏颇之失，必须在宏观和微观上进行调整。一方面，应加强宏观制度建构和弥补；另一方面，必须尊重和回归家庭伦理，避免国家强制力对家庭自治的直接侵入。

二、强化公权力干预的正当性分析

(一)未成年人利益本位之要求

虽然在立法层面存在监护与亲权的分立或合一之争，但大陆法系未成年人监护制度肇始于罗马法时期的亲权获得了普遍认同[4]。严格的身份等级制度同样为罗马法时期的监护制度打上不平等的烙印。罗马法上，社会以家庭为基本单位，形成家、国两级结构，个人被遮蔽在家中，国家对个人的治理通过家庭进行[5]。就个人而言，只有同时具备自由人身份、市民身份和家长身份才可以取得人格；就家庭内部而言，家长拥有对其他家庭成员广泛的支配权，这种支配权吸收了实质的监护内容，且这种“监护”实质是支配权作用的客观附生效果，此时并没有独立的监护制度，而是被家庭制度吸收，表现为家长对家庭成员的支配[6]。随着商品经济的发展，家子逐渐具有部分人格，家长权也逐渐真正融入监护的内容[7]。然而，相对独立的监护制度源于对家长权的填充和补救，其仅针对既没有家长权保护又不能进行自我保护的自权人④。可见，罗马法时期的未成年人监护制度以填补家长权为目的，强调的是家族利益，立法者试图通过监护制度的设计弥补家长权的缺位，巩固家庭这一基本治理单位，进而巩固国家治理单位。监护制度的设计带有政治性和等级性，并不关注被掩盖的个人利益。近代以来，资本主义的发展催生以平等正义为核心的理性主义，传统的家长权被解构，个人逐渐获得独立价值。由此，个人走出家庭单位获得独立的人格，未成年人的独立利益得到一定程度的认知和认可。此时的监护制度开始关注未成年人的利益，为监护人设置一定的职责性义务，绝对的家庭自治中渗入一定的国家公权力。此时的家庭虽然开始退去政治性的外衣，但仍然是处于政治国家和市民社会中间地带的微型身份社会，家长权的残余依旧存在，因此未成年人监护更多地强调父母和特定亲属的主体私域权力，以监护人的利益为本位，同时存在十分有限的国家干预。

二战之后，全球范围的人权保障运动推动着监护制度的转型，未成年人监护制度的立法意旨转向未成年人利益本位。一方面，未成年人作为人同样具有平等的民事主体资格，但受制于民事行为能力制度的未成年人往往难以直接参加具体的民事法律关系以取得权利；另一方面，未成年人自我保护能力的缺陷使其容易处于危险状态，现代监护制度的设置基于平等和未成年人人权保障展开[8]。不可否认，各个形态的监护模式均基于保护未成年人的目的，产生保护未成年人的客观效果，但保护未成年人利益的内生动力不再包括对家长权和父母私权的考虑，仅仅是基于未成年人作为人获取实质上的平等的需要。以未成年人利益为本位的监护制度也由权利转变为权利和义务相结合，且以义务为主的未成年人保护制度。监护本位的转变催生出未成年人最大利益原则，其不仅为德国、日本、瑞士等大陆法系民法典所确立，且在20世纪60年代以来为众多英美法系国家奉行，更是《儿童权利国际公约》所明确的“儿童优先”原则的具化。与此相适应，大陆法系各国亲属法，在架构、体系、制度甚至是具体概念用语上均作出了重大修改。比如在亲子关系中，从早期的父权至上到男女平等的父母亲权再到强调子女权利的父母照顾责任，各国亲属法不断地对亲子关系进行修改。从《德国民法典》重新规定父母照顾的法律开始，最终以确认父母责任的“父母照顾”一词取代了传统的确认父母权力的“亲权”一词，子女最佳利益原则作为决定父母责任的首要考虑因素[9]。此外，尊重儿童的自治、充分考虑并听取儿童的意愿，父母平等享有和共同行使父母责任，都成为亲子关系的主要内容[10]。

(二)家庭自治客观式微之要求

早期的未成年人监护奉行家庭自治和亲属自治。一方面，经济发展的有限性使得联结社会的任务大多倚靠以血缘为纽带的家族完成，家庭机构带有鲜明的外向性、扩张性，内部关系上则具有支配性。扩张型家庭相当于一个微型社会，承担以血缘为界限的家族范围内的社会职能，其中包括监护职能。完整的家庭自治使监护成为“家务事”，此时的监护表现为对子女的控制，为私权力掌控的自决空间。另一方面，国家对于监护困难和监护失当的家庭很少提供补救或者进行监督，家庭监护倚靠牢固的伦理血缘成为自然生活逻辑而得到法律确认。然而，随着社会分工的进一步细化，传统的扩张家庭形态发生解构。一方面，产业分工诱发的家庭分工使得传统家庭功能分离出去，家庭和社会功能重新整合。具体来说，日益发达的工业、服务业和社会福利事业将家庭的经济、教育、看护、监管、抚养乃至生育功能吸收，并将这些功能提高到新的水平[11]250。家庭功能的社会化使子女对家庭的一部分依赖(尤其是物质依赖)转移给社会，使得家庭控制的实质必要性弱化，这些家庭控制既以伦理情感为基础，又是维系和强化伦理情感的工具。由此，家庭亲属关系逐渐松弛，家庭内部由此开始分化，扩大型家庭结构亦遭遇解体，核心家庭则逐渐成为主要的家庭模式，以此为基础形成的家庭自治常常没有能力独立完成监护功能，甚至背离伦理拒绝监护，高度的家庭自治监护模式难以维系和运行。在家庭自治完整的情况下，国家监护责任的完成多依附于家庭监护功能的完整发挥。然而，随着家庭功能的外化，家庭结构的核心化，完全依赖于家庭自治的监护模式无法完成保护未成年人利益的任务。此外，一直被视为未成年人抵挡外部侵害之最佳庇护所的家庭往往因其较强的私域性而成为迫害未成年人最为隐蔽的工具，国家基于此种辩证认识，不仅补救家庭监护功能之不足，同时进入家庭自治范围内，监督和惩戒侵害未成年人利益的家庭。

(三)未成年人独立主体地位实质化之要求

商品经济的发展，理性主义、个人主义的传播使得掩藏在家庭之下的个人逐渐挣脱内部支配，成为独立的个体，享有国家法律普遍认可的独立人格和利益。人权理念的苏醒引起法律制度重心重新从财产回到人身，形式人权逐渐向实质人权转变。未成年人作为独立的民事主体地位得到各国法律承认，未成年人由此具有独立于家庭、父母和其他监护人的人格利益和财产利益，从这个角度来说，国家对未成年人的保护与其他民事主体并无二致。然而，未成年人所享有的权利能力是一种形式意义上平等，其作为天然弱势群体，并不完全具备实际参与民事活动取得权利、承担义务的行为的能力。由此，监护制度成为形式上的民事权利能力之平等转化为实质平等的重要制度。因此，监护制度体现着国家实现实质平等和保障人权的制度价值追求[12]。

除此之外，社会的深刻变革为未成年人监护提出了新的难题，婚姻家庭关系变动加剧，父母离异、重组家庭中的未成年人以及非婚生子增多，对于这些非常态子女的保护缺乏针对性的制度设计；农民进城务工潮流来势汹汹，大量留守儿童监护存在空白或者监护实际不能，甚至酿成惨剧。原本就不健全的监护制度在新的社会语境下适用起来捉襟见肘，实难发挥保护未成年人权益的功能。以传统监护理念为基础的监护模式亟待转型。

三、公权力干预的有限性分析

(一)公权力干预固有的局限性

影响公权力干预程度的因素很多，但公权力本身是影响其干预程度的内在因素。即国家本身能力强弱为公权力干预划定最终范围。首先，公权力干预的固有局限性在于国家本身没有能力做到事无巨细，承担监护的全部成本。其次，国家干预所建立的监护关系具有不稳定性，这种不稳定是就其维持机理的外在性和维系目的的偶然性而言的。亲属身份关系本质上是一种天然的社会结合关系，即关系当事人之间的结合是必然的而非基于个人意志和偶然动机，这种本质的结合关系可靠、稳定，以此为基础的家庭监护也就具有同样的特性。相比较而言，以国家强制力维系的监护关系，监护人与未成年人的结合关系是一种偶然结合的目的结合，其结合主要依靠国家强制力的捆绑而存在不稳定性[13]。第三，国家监护的功能具有局限性，家庭关怀对未成年人成长的重要性亦为社会所公认，国家监护可能在物质供给上更占优势，然而缺乏伦理情感的联结，无法满足未成年人的精神需求。

(二)尊重伦理情感之要求

伦理即人伦道德之理，即人与人相处的各种道德准则。监护关系作为亲属法关系的典型类型之一，具有鲜明的伦理性，且这种伦理性先于法律而存在，在制定法产生之前作为自然法就具有广泛的约束力。事实上，财产法领域也表现出有限的伦理性，等价有偿原则、情势变更原则即为财产法领域的伦理性表达。然而这种伦理性仅限于以维护社会共同利益为必要，用于调解形式性的财产法律规定产生的极端不正当结果[14]。一般而言，财产关系主体既不会主动基于某种伦理道德放弃权利或者加重义务，法律也不以伦理性情怀要求财产关系主体行使权利，履行义务。财产法的伦理性违背个人对经济利益的追求，因此这种伦理性往往是法律基于社会共同利益的考虑，动用公权力从外部强加给关系主体。相比之下，家庭监护是对家庭身份关系之伦理要求的回应，往往是父母和亲属基于血缘、亲情所作出的自觉选择[11]125。承担监护职责对家庭来说既是一种职责，更是具有普世性的情感诉求。国家必须尊重此种内生伦理性，对其予以承认和保护，此亦为正义之法的要求[15]。

四、制度建构——公权力干预与伦理情感回归

国家干预既包括直接干预，又包括间接干预。直接干预即国家直接以监护人的身份承担实际的监护责任，间接干预则是通过国家强制力对家庭监护关系予以约束和限制，以保证其符合未成年人的最大利益。由于国家干预是对私法领域涉足，因此必须有法律的明确规定，尤其是直接干预。此外，家庭监护是未成年人监护的常态模式这一实践基础，国家间接干预是确保监护符合未成年人利益的主要手段。国家公权力同样是维系和强化家庭监护的重要手段，因此适当的公权力干预与亲情的圆整具有一致性，我国在监护制度的构建中也应当寻求公权力干预与家庭自治的平衡，寻求未成年人个人利益与父母亲情要求的平衡点。

(一)以家庭监护为主导的监护模式

第一，尊重和维护家庭监护。无论是罗马法时期依附于家长权，近代强调父母家庭私域权力还是现代以未成年人利益为本位，家庭监护始终是人类社会未成年人监护的最常态模式。考察现代各国立法，不难发现，父母或者是亲权人，或者是子女的当然监护人，而近亲属的监护人资格或者为法律直接规定为亲权缺位时的法定补救，或者成为家事法院在确定法定监护人时的必要考虑因素⑤。即使是国家干预深入渗透家庭自治的现代监护模式，家庭监护仍旧是各国首选的监护方式，之所以延续和承继传统的家庭监护模式，是基于监护关系内涵的伦理属性的尊重，这种尊重既是对人类共同伦理情感的回应，也是监护制度运行的客观要求。

第二，强化维系家庭监护是国家干预的重点。正如前文所述，国家干预并不仅仅是直接剥夺监护人的监护资格，还包括通过制度构建将家庭监护的责任法律化，强制化。这种模式有利于缓和平衡公权力干预和家庭自治的固有矛盾。具体而言，国家在构建监护制度时，应当在细化监护规则，明确监护的权利、义务和责任方面倾注更多的精力，只有立法完整，才能发挥对家庭监护的制约监督作用。司法上，需要国家机关改变以往消极不干预的态度，驱除“清官难断家务事”的躲避心理，通过科学的诉讼程序设计，扫除未成年人利益保护的诉讼障碍。

(二)国家干预在监护制度中始终居于辅助地位

第一，国家监护以家庭监护缺失为前提。首先要说明的是，国家干预应当注重补救和纠正家庭监护，通过监护监督制度，尽可能使家庭监护得以延续并符合未成年人的最大利益。其次，国家监护应当以家庭监护的缺位或严重失当为前提。国家基于未成年人利益保护的要求，必要时有承担监护职责的义务，此即为国家监护，同时国家监护以家庭监护不能或者严重不当，以致继续维系将使未成年人异常危险状态为前提⑥。以父母监护资格的撤销为例，由于其是对监护的最直接和最彻底的干预，必须以穷尽其他救济途径仍不能免除未成年人利益之危险为前提，《德国民法典》、我国台湾地区的民法以及美国的终止父母权利(TPR)制度均体现这一规则[16]。同时基于人文关怀和监护的人伦向度，对于撤销应当设置相应的资格恢复制度，为家庭监护的复原提供可能。我国在《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》亦列举了严重侵害未成年人利益的撤销监护人资格的情形，并设置了有条件的资格恢复制度，实乃立法之进步。当然国家监护的辅助性是针对整个监护制度而言的，因为针对具体的监护而言，被监护人可能处于家庭监护之下，也可能处于国家监护之下，当发生后一情形时，国家监护则成为唯一的监护模式。

有学者基于国家干预的渐强趋势，提出监护的国家主义，即国家是监护的真正承担者，而父母只不过是国家责任的替代者[11]240。笔者认为此种观点值得商榷，否定父母实际责任者身份，是一种预设的伦理责任否定和法定责任重构，这种假想性重构忽视了监护制度确认和固化亲属身份伦理的功能。正如前文所述，国家监护责任的产生基于实质平等和人权保障的要求，同时需要尊重具有自然法意义的伦理性监护，因此在伦理性监护缺位或失当时才诱发国家监护。

第二，国家介入家庭监护应当审慎。基于家庭监护的伦理性，家庭监护的主导作用具有必然性和必要性。基于此，国家在介入家庭监护范畴时应当更加审慎。依据私法自治理念，公权力对私域的干预在范围和力度上有严格限制，以防止公权力的过度膨胀。由于监护的家庭亲情属性，国家干预不仅易遭遇法律障碍，更易遭遇人伦障碍，因此国家干预家庭自治更应谨慎，避免触及伦理底线。具体而言，一方面，是否进行国家干预应当以儿童最大利益原则作为衡量法则，对该原则的违背是国家干预的前提条件；另一方面，国家干预的强度应当依据背离原则的程度确定。

(三)未成年人最大利益原则适用的柔性考量

未成年人最大利益原则最早由1959年《儿童权利宣言》确定为保护未成年人权利的国际性原则，在 1989年的《联合国儿童权利公约》中得到重申。该原则将优先考虑儿童最大利益确定为一切涉及儿童的行动之准则，未成年人利益原则首先要求监护人和国家要尽可能地采取措施保护监护人的利益，监护人履行监护职责时应当首先考虑未成年人而非自身的利益，国家干预则以未成年人最大利益原则为底线原则，并在干预过程中尽量考虑未成年人的利益。诚然，该原则以人权保障为价值渊源，具有普世性应当得到予以确立。但其本身具有很大的模糊性，一方面需要调和未成年人最大利益与监护人的亲情需要，另一方面需要将源于西方的原则本土化。

第一，适用未成年人最大利益原则应考虑亲情需要。未成年人最大利益是一个概括性的标准，对其适用应当杜绝将最大利益等同于绝对利益，同时考虑监护人的亲情需要，避免原则适用的绝对化，对子女最大利益作柔性考量。

子女最大利益的柔性考量首先体现区分“未成年人利益”和“未成年人意愿”，避免将二者等同。最大利益原则以最大限度地确保儿童的生存与发展为目的，其判断标准通常客观稳定，而未成年人意愿带有很强的主观性，且由于年龄、智力上的限制，未成年人对很多问题缺乏正确、客观的理解，往往反而拒绝实质上有利于实现其利益的行为。如果一味满足其主观愿望，可能损害未成年人的利益。离婚父母对子女的监护问题上常常发生儿童意愿与儿童利益相冲突的情况，子女常常会对非监护一方发生抵触情绪，拒绝非监护方有利于子女利益的行为[17]。

第二，适用未成年人最大利益原则应立于本土语境。最大利益的判断具有鲜明的文化张力和地域色彩，在考量和判断时必须结合我国的文化背景和社会语境，区别对待[18]。儿童最大利益原则起源于西方，而中西方社会环境和文化传统存在差异，中国是家庭本位社会，家庭中普遍存在利他主义，家庭亲情联结十分紧密。而西方是个人本位社会，对于家庭成员之间的亲情相对理性，注重权利与义务的相对应。随着中西文化的交流融合，我国的婚姻家庭制度在一定程度上发生了变化，但是不能改变的是其文化本质，家庭所代表的生活方式是我们文明赖以延续以及传播的基石。笔者认为，中国的传统文化把亲情放在至高无上的地位，父母在子女成长的过程中倾注了大量的心血，中国父母对其子女在情感上的依赖性是相当大的，与此相对应的是对儿童最大利益原则的适用不可直接采纳西方国家的标准，即在适用儿童最大利益原则时，应将父母对子女的情感需求考虑在内，把握儿童最大利益原则的适用尺度[19]。

五、结 语

综上所述，我国未成年人监护制度的设计和运行应当处理好国家干预与家庭自治的矛盾，避免放任主义或者过度干预，在转型中尤其要避免由高度信任亲情向高度压制亲情转变。由于家庭功能外化，家庭结构核心化，造成家庭自治式微；同时，由于未成年人逐渐取得独立于家庭和父母的主体地位，有了独立的利益要求，因此，在以未成年利益成为监护本位的现代转型趋势下，国家干预家庭监护具有正当性。另一方面，由于家庭监护关系的先在伦理性、国家干预固有的局限性，国家干预应当尊重和维护家庭监护模式。基于这种干预的伦理回归，在引入未成年人利益最大原则时，必须对“最大利益”作柔性考量，平衡儿童利益与父母的亲情需求，同时注重本土文化的结合。

注释：

①法国、德国、日本及我国台湾地区的民法采用亲权和监护分离的制度结构。有学者认为，鉴于亲权与监护的显著区别，我国应采取此种分离模式。参见王利明的《我国民法典体系问题研究》，经济科学出版社2009年版，第297页-298页；并参见梁慧星的《中国民法典草案建议稿附理由(亲属编)》，法律出版社2013年版，第256页-257页。笔者认为亲权与监护的含义已经趋同，亲权与父母监护相当，问题的关键不在于亲权与监护的分离，而在于监护制度内部父母监护与其他监护主体监护的区分。因此本文的监护制度是广义上的监护制度，即包括狭义的父母之外的其他主体的监护以及父母监护(即亲权)。

②例如，《民法通则》第18条关于监护资格撤销的原则性规定被称为“僵尸条款”，该条文对撤销事由、撤销程序、撤销后果等均未作规定，司法实践中一度唯恐避之不及。参见彭刚的《剥夺与回归：我国未成年人监护权撤销制度的建构机理及其完善》，载《宁夏社会科学》2015年第4期。

③我国亲属法立法实践中，《婚姻法》司法解释(三)的出台引起学界的一片哗然，此即为积极性立法的典型，被学界指责为 “只见财不见人”，过度重视财产关系，忽视身份关系，将导致亲属法的价值理念和法律制度的混乱。参见王礼仁的《〈婚姻法〉解释(三)的三大缺陷及其反思》，载《中国法学会婚姻法学研究会2011年年会论文集》，第96页。

④受监护的自权人要么是游离于家长权支配范围之外，要么是拟任家长，要么已经是家长。而他权人则由家长控制，无另设监护之必要。参见[意]彼德罗·彭梵得的《罗马法教科书》一书，黄 风译，中国政法大学出版社2005年版，第169页-172页。

⑤例如，我国以及法国均将近亲属直接规定为父母监护抑或亲权缺位时的法定补充，即父母死亡或监护不能且无遗嘱监护的情况下，特定近亲属按照法律规定成为监护人，无须法院首先指定。在德国，发生亲权缺位又无法适用遗嘱监护的情况下，由家事法院直接指定监护，血亲和姻亲则为法官的必要考量因素，且近亲属在一般情况下可以向法院提出意见。参见陈卫佐的《德国民法典》，法律出版社2015年版，第530页-535页。

⑥由于不同家庭的具体条件有所差别，未成年人的监护状况亦有所不同，所谓“异常危险状态”必须结合具体家庭环境加以判断，且这种危险的后果使得家庭监护的补救已不可能。如果仅仅是经济困难，国家应当通过经济支持予以补救，而非切断情感伦理，强制进行国家监护。

[1]德国民法典[M].陈卫佐，译.北京:法律出版社,2015:530-535.

[2]李 霞.监护制度比较研究[M].济南：山东大学出版社,2004:267.

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[5]徐国栋.人身关系流变考[J].法学,2002(6):46-53.

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[19]陈 苇.论儿童最大利益原则在我国的确立：兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善[J].法商研究,2005(5):37-43.

(责任编辑 江海波)

The Legislative Philosophy of Minor Guardianship ——Based on the Perspective of the Boundary of State Intervention

ZHANG Shan-bin, NING Yuan

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan430072,Hubei,China)

The serious situations of protection of minors directly expose legal loopholes of minor guardianship system. On macro level, state intervention is weak, presenting as laissez-faire. On micro level, specific legislation scattered in chaos, violating ethic affection. What causes this irrationality is the confused value concept of minor guardianship system. With the decline of family autonomy, strengthening the state intervention gains legitimacy. State intervention has to give full respect of natural family ethics. In the process of intervention, introducing the principle of best interests of minors combined with flexible consideration. The family guardianship as the main mode and the state guardianship as the auxiliary mode combine to reasonable minor guardianship mode.

minor guardianship; state intervention; family autonomy; the minors’ best interests principle

2016-08-20 作者简介：张善斌(1965-)，男，湖北省天门市人，武汉大学法学院副教授，硕士生导师，主要从事民商法研究； 宁 园(1992-)，女，湖南省邵阳市人，武汉大学法学院硕士生，主要从事民商法研究。

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10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0029