诱惑侦查规制问题研究

翁　里，万　晓

(浙江大学　光华法学院，浙江　杭州　310008)

诱惑侦查规制问题研究

翁里，万晓

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

摘要：随着科技的发展，新型犯罪手段不断涌现，传统的侦查手段已经难以适应当今社会的需要，而诱惑侦查作为一种新型的侦查手段，可以起到传统侦查手段难以匹敌的作用。然而，诱惑侦查也带来了诸多消极影响，如在实践中可能诱发犯意、侵犯人权，对国家形象、政府信用也会产生恶劣影响。因此，对于诱惑侦查应进行有效的规制，制定正当性认定标准，使其走上法制化的轨道。

关键词：诱惑侦查；问题；法律规制

一、 何为诱惑侦查

何为诱惑侦查，目前学术界仍然没有统一明确的定义。诱惑侦查作为一种侦查手段在司法实践中运用始于法国大革命以前，而在学术上开始研究则最早源于19世纪30年代的美国，其专业术语也最早源自美国。没过多久 “诱惑侦查”的研究就开始引起了很多国家的注意，并且纷纷将这一制度引入本国。诱惑侦查由于其自身所具有的灵活性和高效性等优点，已经作为一种特殊的侦查手段被广泛地使用于各法治国家的侦查活动中。

综观各国对诱惑侦查的定义，比较普遍的是：“为了引诱犯罪人暴漏犯罪意图或者引诱其将其犯罪意图付诸于实践，而采取一系列带有诱饵性质的侦查措施或计策，待犯罪行为暴露或犯罪结果发生，将犯罪人抓获的侦查措施或者方法。”[1]我国的一些学者对诱惑侦查进行了分类，即机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。有些国家也将犯意诱发型诱惑侦查命名为警察圈套、侦查陷阱等。犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查存在本质的差别。其一，前者更强调辩护人理由的表达,是英美刑法中特有的一种合法辩护原则；而后者更强调对侦查对策、方式、方法的表达。其二，前者往往是侦查机关诱使本来并无犯罪倾向的清白者产生犯罪意图,并着手实施犯罪，其合理性仍然存在很大争议；而后者是侦破犯罪案件中使用的一种合法侦查手段。机会提供型侦查与犯意诱发性型侦查最大的不同在于，它并不是使本无犯罪意图的人产生犯意，而是使本就心怀犯意的人犯罪意图暴露。

二、我国诱惑侦查制度存在的问题

(一)我国诱惑侦查制度的现状

我国法律没有明文规定诱惑侦查制度，但在司法实践中，在侦破一些特殊的案件中，诱惑侦查措施已经被司法机关所采用，并且表现出了它在侦破特殊案件中的优势。但是，由于我国缺乏对诱惑侦查的有效规制，导致司法实践中侦查机关滥用侦查权力、司法机关的威信降低等问题。因此，须建立完善的诱惑侦查法律体系，规范诱惑侦查措施的适用范围。2012 年修订的《刑事诉讼法》关于诱惑侦查做出了相关规定，其中第 151条规定在必要时，经过一定的批准程序，可以允许侦查人员在侦查过程中实施一定的秘密侦查手段，但是不得以引诱他人实施犯罪或对公共安全有危害的方法实施。这在一定程度上承认了机会提供性侦查措施的合法地位，但对于犯意诱发型侦查措施持否定态度。虽然此次刑诉法对诱惑侦查有所涉及，但没有对该侦查制度做出详尽系统的规定，如适用主体，适用范围、适用对象等。1984 年公安部制定了《刑事特情工作细则》，该细则中明确规定了特情人员侦查特殊案件的范围、审批程序以及特情人员是否必须出庭作证等问题。但是，从出台时间来看，该法律文件由于制定时间久远，已经远远不能满足当今的司法实践的需要；从制定机关来看，该法律文件的法律效力很低，仅仅对特情人员做了一定的规定，适应范围非常狭窄。此后的几部法律文件也仅仅是对诱惑侦查做了很模糊、宽泛的规定。如最高人民法院在 2000年4月4日印发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》，该通知对在毒品犯罪中使用特情引诱给予了肯定。最高人民法院在2008年12月1日出台了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，规定“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定侦查机关通过诱惑侦查所得的证据可以作为定罪证据采用，但对于此类证据的采用做出了较为严格的规定，如必须经法庭查证属实等。此外，各地根据自己的实际情况，也制定了一些法律规章，如1995年云南省公安厅出台了《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》，2001年四川省省院、省检、省厅联合制定了《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》等。

(二)诱惑侦查制度存在的问题

1.诱惑侦查的适用对象不明确。我国法律没有明确规定诱惑侦查的适用对象。法律承认机会提供型诱惑侦查，而对于犯意诱发型侦查措施则明确禁止，所以，侦查机关只能对产生犯罪意图的人实施诱惑侦查措施，而不能对本无犯罪意图的人实施诱惑侦查措施。鉴于此，司法实践中，侦查机关在实施诱惑侦查之前，应该明确被诱惑者是否已经产生犯罪意图，否则司法机关的侦查行为就属于滥用公权力的行为。即使侦查机关仅针对具有犯意的人实施诱惑侦查措施，也可能会导致一些不相关的并无犯意的人产生犯意并实施犯罪，因此，对于诱惑侦查在什么场合实施、如何实施、如何把握好实施的程度等都是值得研究的问题。另一方面，我国法律没有明确排除对于不适用诱惑侦查的对象的规定。如对于未成年而言，由于他们的身心尚不成熟，很容意受到各种诱惑的影响，如果对于这类群体实施诱惑侦查，对他们的身心成长是很不利的。还有对于精神类疾病患者，由于其特殊的认知状况，也不适合使用诱惑侦查。

2.诱惑侦查的适用范围缺乏限制。由于诱惑侦查属于一种特殊的主动侦查措施，如果在任何案件中都实施此类侦查措施，将会造成很恶劣的影响，因此，对于诱惑侦查施用的范围应作严格的限制，在司法实践中应对诱惑侦查适用的地区与犯罪种类做出一定的规定，而我国由于诱惑侦查制度的缺失，对适用范围并没有涉及，导致一些地区肆意使用诱惑侦查。

3.诱惑侦查的启动程序不规范。我国诱惑侦查的相关法律规定还不完善，尚未对诱惑侦查的实施程序做出明确的规定。而对于诱惑侦查缺乏规定严格的审查标准及启动程序，就可能导致司法机关肆意启动诱惑侦查。这也是一些侦查机关在司法实践中滥用侦查权的主要原因。虽然新修订的《刑事诉讼法》规定，经过严格的审批程序，可以允许侦查人员采取一定的诱惑侦查措施，但并没有对使用诱惑侦查的情况做出限制，也没有规定审批程序，这些都是我国诱惑侦查法律规定亟待完善的地方。

4.诱惑侦查的监督程序不完善。诱惑侦查属于极具秘密性的侦查措施，其整个过程都是在秘密状态下进行的。因此，除了侦查机关自身以外，其他机关难以了解侦查过程的动态。但仅仅依靠侦査机关进行自我监督，又很难保证其公正性。在刑事诉讼程序中，有关诱惑侦查的材料一般不会随卷宗移送到检察机关和审判机关，而是由侦査机关自行保存，这就很难对诱惑侦查的合法性形成有效、全面的监督。[2]正因如此，刑事诉讼中，很难对侦查机关的侦查手段进行审查，而只能根据侦查机关自身提供的文件进行审查。如果诱惑侦查手段的实施缺乏管控与监督，侦查人员的违法侦查行为就很难被发现，也就很难维护被侦查者的权利和保证刑事诉讼的公正合理。

5.违法诱惑侦查缺乏救济措施。由于我国法律对诱惑侦查没有规定严格的审核与监督机制，因此对于侦查机关所采取的诱惑手段是否合法很难做出判断。法律对于通过采取侵犯公民权利的违法手段所获得证据的合法性、证明力及证明责任、证明标准，也都没有明确规定。证据有效性管控方面，实践中一般也是由审判人员对于证据的有效性及合法性做出判断，这实质上是与司法机关的公正性相悖的。此外，我国法律并没有考虑到被诱惑者权利保障的问题，因此对于被诱惑者的权利救济方面并没有做出明确的规定。司法实践中，由于很难区分被实施者是否有犯意，并且诱惑侦查措施的实施具有很大的风险性，因此难免会使一些本无犯意的人产生犯意而实施犯罪。对于被诱使犯罪的人来说，他们本身是受害者。对他们应当采取怎样的救济措施法律也没有做出相关的规定。这也是我国诱惑侦查制度一个比较严重的缺陷。[3]

最后，对滥用诱惑侦查行为的侦查人员，法律也没有制定相关的制裁措施。这些都不利于规范侦查措施的实施，并且是与法律的平等性和公正性是相悖的。

三、 诱惑侦查规制的构想

(一)诱惑侦查的适用主体

我国《刑事诉讼法》明确规定，享有侦查权力的主体只能是公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等，“任何未被赋予侦查权力的国家机关团体和个人不得使用侦查手段”[4]。因为诱惑侦查作为一种主动侦查的手段，如果没有侦查机关的主持，一旦把握不当，很容易导致公民的权利受到侵犯。诱惑侦查的行使应注意两方面的内容：第一，诱惑侦查主体只能是侦查机关，而不是侦查人员。诱惑侦查权力的行使只能是侦查机关的意志，而不是某个侦查人员的意志，任何人如果未经侦查机关合法批准或授权实施的侦查行为都是违法的。第二，在行使具体的侦查权的过程中，侦查机关必须处于主导地位。诱惑侦查的三种模式主要分为侦查机关处于主导指挥地位、指示线人与犯罪分子直接接触、侦查机关暗中操控犯罪嫌疑人三种情形，其中第二和第三种是我国在实施诱惑侦查权的过程中惯用的手段。但必须注意的是，侦查权的行使机关只能是国家侦查机关，所以侦查机关必须处于主导地位，而不能受他人的控制。

(二)诱惑侦查的适用范围

诱惑侦查的实施具有一定的负面效应，如果滥用诱惑侦查权会造成非常恶劣的影响，因此司法实践中对诱惑侦查必须进行严格的控制。从各国的立法状况来看，一般将诱惑侦查的适用范围限定为走私毒品、武器交易、伪造货币等实施普通侦察手段很难侦破的特殊案件。日本学者也认为：“在被侵害的法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许使用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”[5]从我国及大部分国家的一般通例来看，诱惑侦查的适用范围的界定主要包括三方面：第一，这类犯罪案件具有严重的社会危害性，如果不及时侦破，将会对国家、社会的安定造成严重威胁。鉴于诱惑侦查本身具有一定的负面效应，只有对于社会危害性极大的案件，在不得已的情况下，才有实施诱惑侦查的必要性。第二，这类案件使用传统的被动侦查手段很难取得突破，使用诱惑侦查是不得已而为之。第三，在这类案件的侦查过程中，使用诱惑侦查造成的负面影响必须尽可能小。在政治性或职务性犯罪中，应该禁止使用诱惑侦查手段。因为对于此类犯罪案件如果使用诱惑侦查手段，会影响范围过大，影响国家形象，甚至会造成社会秩序混乱、政治动荡。日本学者认为:“在特殊情况下，如遭受侵害的法益很大,无直接的被害人，且采取一般侦查措施很难侦破的案件中，应当准许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查措施的实施只能针对极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”[5]对于一些危险性较高的犯罪案件，如果使用诱惑侦查难以保证侦查人员人身安全的，也不能滥用诱惑侦查。

(三)诱惑侦查的适用对象

诱惑侦查是一种极具特殊性的侦查手段，具有很大的风险性，一旦使用不当会造成对公民权利的侵害，因此对于诱惑侦查的适用对象也应该做严格的限制。美国《关于秘密侦查的基准》中对诱惑侦查措施实施所针对的对象做出了严格的限制：(a)根据已经获得的情报,足以怀疑对象具有正在实施或者即将、可能实施同类违法行为的可能性及表象时；(b)有关违法行为的机会的构成，包括有足够的理由相信被诱惑乃至被直接鼓动的对象，具有实施计划性违法行为的倾向。日本为了防止司法机关滥用侦查权、保护公民的人身权利免受侦查权的肆意侵犯，明确规定诱惑侦查只能针对“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”实施。笔者认为对于几类特殊人群也禁止作为诱惑侦查的对象。比如正处在身心发育时期的未成年人，由于意志力薄弱，辨别是非、抵抗诱惑的的能力差，如果对其实施诱惑侦查，将会对他们造成很不利的影响。对于精神病患者等对于自身行为没有意识的特殊人群，也应禁止对其实施诱惑侦查。

(四)诱惑侦查的审批程序、控制程序和审查监督程序

诱惑侦查是一种隐蔽性较高的侦查方式，在司法实践中，诱惑侦查的整个过程相对封闭。以我国为例，诱惑侦查活动的进行是依靠侦查机关与其控制下的线人进行单线联系的方式进行的，因此除侦查机关以外，其他机关对于诱惑侦查的整个过程很难进行监督。侦查机关控制的线人一般都是具有劣迹的人员，自身道德素质不高，他们接受侦查机关的指示往往是基于某种利益，因此对于如何保证其不对被诱惑者的权利造成侵犯并严格执行侦查机关所分配的任务，必须借助于严格的法律程序控制，建立严格的程序控制机制。以德国为例，对于接受派遣指示的线人即秘密侦查员必须进行严格的资格审查，由法官或检察官的审查核准之后，才可以接受派遣执行侦查任务，并且对其派遣期限等也做了严格的规定。因此，我国在具体的立法实践中应当借鉴德国等的做法，实行严格的程序控制机制，制定侦查机关派遣秘密侦查员的法律规范，建立严格的申请、审查、核准、派遣、监督的程序，并设置派遣期限的相关规定及资格撤销程序等。

(五)诱惑侦查的事后限制

诱惑侦查的事后限制，主要是对违法诱惑侦查案件的处理。笔者认为，对于违法诱惑侦查所获得的证据应当排除，对于采用此种侦查手段侦破的案件应当不予起诉、不予定罪。

所谓违法诱惑侦查，是指侦查机关在实施诱惑侦查的过程造成了本没有犯罪意图的人实施了犯罪，或者仅有轻微犯罪意图的人实施了更为严厉的犯罪。在此种情况下，被诱惑者之所以会实施犯罪行为，是由侦查机关的不当使用诱惑侦查手段造成的。被诱惑者是在毫无察觉的情形下进入侦查机关的侦查程序，这是对公民权利的侵害。如果公民还要对侦查机关不当诱惑侦查的行为承担法律责任，这势必会造成司法不公。

在违法诱惑侦查的过程中，正是由于诱惑者不当行使侦查权，才造成了被诱惑者实施了本不会实施的违法犯罪行为。在这种情况下，如果对侦查人员滥用或不当启用诱惑侦查的行为不进行处罚，就会造成侦查机关的侦查权力膨胀，公民的合法权利也得不到维护。因此，对于滥用侦查权的人员应当进行严厉的惩治。

笔者认为，违法诱惑侦查所获得的证据不得作为法庭证据，更不得作为定罪判刑的依据。对于这一问题，可以借鉴美国刑事诉讼中的 “毒树之果”理论。对于违反刑事诉讼程序取得的证据，我国刑事诉讼法明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”之所以要对违法侦查措施进行严格的控制，是因为其本身具有很大的负面效应，一味追求侦破案件会导致冤假错案的发生，并且会造成对公民合法权利的侵犯。此外，违法侦查手段违反了程序法的规定，具有违法性。如果法院允许侦查机关采取违法侦查手段，并将通过此种手段获得的证据作为定罪量刑的合法证据，则法院也就鼓励了侦查机关的这种违法取证行为。

结语

在几类特殊的案件中，如毒品交易案件，走私案件，拐卖人口等，诱惑侦查具有十分重要的作用。但由于诱惑侦查本身所具有的的风险性，一旦运用不当会带来一定的负面影响，造成对公民权利的侵犯，也会导致民众对于司法机关的信任危机，因此对于诱惑侦查的行使必须进行严格的程序控制。我国目前诱惑侦查法律机制还相当不完善，但司法实践中诱惑侦查已经作为一种侦查手段被广泛使用，因此，必须立足于我国国情、借鉴国外已经建立的诱惑侦查法律经验，建立、健全我国诱惑侦查的法律规范，对诱惑侦查措施实施的条件进行严格的规制。此外，还须建立相应的风险评估制度，在实施诱惑侦查措施之前，对诱惑侦查所可能产生的风险进行评估，以使此种侦查手段所带来的负面效应降到最低。

参考文献：

[1]龙宗智．理论反对实践[M]．北京：法律出版社，2003 : 186.

[2]王国民.关于诱惑侦査诸问题之探讨[J].公安大学学报，2008 ( 1 )：56 .

[3]梁勇强.诱惑侦查制度探微[D].北京：中国政法大学，2009 ：10 .

[4]徐静村．刑事诉讼法法学(上)[M]．北京：法律出版社，1997 :182.

[5]田口守一．刑事诉讼法学[M]．刘迪，等，译．北京：法律出版社，2000：33.

[责任编辑文俊]

收稿日期：2015-12-02

作者简介：翁里(1956—)，福建福州人，硕士，副教授，主要从事国际移民法学、犯罪侦查学等研究。

中图分类号：D924

文章标识码：A

文章编号：1009-1513(2016)02-0060-04