论我国离婚后子女抚养权制度

作者简介：范晓阳（1990），女，汉，河南省禹州市，法律硕士，西北政法大学法律硕士教育学院，研究方向：法律硕士（非法学）民商法学。

引言

我国是一个离婚较自由的国家，近年来，随着社会的发展，各种各样的原因导致离婚现象普遍发生。离婚对未成年子女造成的影响是长久而深远的。父母离异的未成年子女一般会跟随父母其中一方生活，与原本的父母双方共同抚养相比生活质量往往会下降，也更容易缺失间接抚养一方的关爱。未成年人处于身心发展的活跃期，如果在物质和情感上的需求得不到满足，很容易对他们的心理发展和性格形成产生不利影响。所以，如何保障离异家庭中未成年子女的权益，使父母离婚对未成年子女的伤害尽可能降低值得我们重视和思考。

一、我国对离异家庭未成年子女抚养权的相关规定

1、未成年子女直接抚养方的确定

（1）父母协议确定

登记离婚时父母双方可以协商确定未成年子女的直接抚养方。诉讼离婚时，两周岁以内的子女原则上由母亲抚养，父母也可以协议决定其随父方共同生活。两周岁以上的未成年子女，也可以通过父母双方协商来确定由谁直接抚养，协议不成时再由法院根据有利于未成年子女健康成长的条件判定。

（2）法院判决确定

父母双方不能就未成年子女抚养权归属问题达成协议的，需要通过诉讼由法院判决确定。法院在判定未成年子女抚养权归属时应当充分考虑以下因素：

第一，两周岁以下的子女原则上由母亲抚养，这有利于两周岁以下的婴幼儿的心理和生理发展。但《子女抚养意见》也做出了例外规定，当母亲有不利于未成年人健康成长的情形时，法院可予准许两周岁以下的子女随父方生活：（1）患有长时间无法治愈的传染性疾病或其他严重疾病，未成年子女不宜与其共同生活的；（2）母方自身有抚养子女的条件但是不尽抚养义务，而父方要求未成年子女随其生活的；（3）因其他原因，未成年子女的确无法与母方共同生活的。

第二，对两周岁以上未成年子女的直接抚养方，《婚姻法》并未做出具体规定，《子女抚养意见》规定，对2周岁以上未成年子女，父母均要求随其生活的，父母有法定情形之一的，优先获得与未成年子女共同生活的权利。其法定情形主要包括：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）未成年子女有很长一段时间随该方共同生活、改变当前生活环境对未成年子女健康成长明显不利的；（3）一方无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）未成年子女随一方生活，更加有利于其成长，而另一方患有长久无法治愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于未成年子女身心健康的情形，不适合与未成年子女一起生活的。

第三，十周岁以上的未成年人，父母对其抚养权归属产生争议时，考虑到十周岁以上的未成年人属于限制民事行为能力人，具有表达其自主意愿的能力，法院在判决时应当考虑该子女的意见。

2、抚养权的变更

我国法律规定不论是父母双方协议确定还是经过法院判决确定未成年子女抚养权归属的，均可因社会经济发展、子女要求和父母双方的具体情况等因素的变化要求变更抚养权。根据《子女抚养意见》第十六条规定，出现以下情形间接抚养子女方可以要求变更子女抚养权：（1）与未成年子女共同生活的一方患有严重疾病无法治愈或者因伤致残而无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或者有其他影响子女身心健康的行为不再适宜与子女共同居住的；（3）十周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由。

二、对离异家庭中未成年子女抚养权制度不足的分析

1、抚养权概念不明确

我国法律对抚养权没有进行明确的界定，容易造成混淆和误解。

我国法律肯定了离婚后父母对未成年子女的抚养义务，但是以确认抚养权归属的方式确定直接抚养人，容易产生一种误解，即未直接抚养未成年子女的一方失去了抚养权。父母对子女的养育管教主要包括生活照料和经济供养两种形式，离婚后直接抚养子女的一方对子女进行生活上的照料，另一方可通过支付抚养费和行使探望权来行使抚养权。笔者认为，法律应当厘清概念，使未直接抚养未成年子女的一方能够明确自己对于子女抚养教育的权利和义务，积极支付抚养费用、履行探望权，给未成年子女一个良好的成长氛围。

2、在确认直接抚养权时未充分考虑子女意见

我国法律规定在夫妻对财产分割和子女抚养问题上达成协议的可以登记离婚，在离婚诉讼中对子女抚养问题达成一致的也可按照协议安排，现实中夫妻双方协议时未必会考虑未成年子女的意愿，在这两种情况中均只考虑了父母双方的意愿，而没有对未成年子女的意愿加以考虑，体现出了父母本位的思想。

夫妻离婚时对子女抚养权发生争议时，由法院判决决定抚养权的归属问题时，我国《婚姻法》中只规定了十周岁以上的未成年人，父母对其抚养权归属产生争议时，未成年子女的跟随父母一方生活的意愿应当作为确定抚养权归属的依据之一。但是，就目前我国儿童的成长发育状况来看，十周岁以下的未成年人已经具备了一定的认知和辨别事物的能力，对跟随父母哪一方生活也有了自己的意见和想法，然而，我国法律并没有考虑到这一点。

3、抚养权变更协议缺乏实质审查的过程

法律没有明确规定法院要对夫妻双方协议变更未成年子女抚养权的内容进行实质审查。对于双方协议变更未成年子女的抚养权只要双方达成一致意见，法院就会准许，理由是根据双方意愿。但是变更后的情况是否有利于未成年子女的健康成长，是否能够实现未成年子女利益最大化，法院却没有认真了解审查。

三、完善我国离异家庭未成年子女权益保护的法律建议

1、确立“未成年子女最佳利益原则”

联合国的《儿童权利公约》规定的儿童最大利益原则要求将儿童视为权利的主体，儿童的利益必须高于成人的利益。目前这一原则早已经为许多国家达成共识，其原则本身不仅超越了法系、也超越了社会制度。我国也是《儿童权利公约》的缔约国。

我国《婚姻法》虽规定了“保护妇女和儿童”的合法权益，但没有规定“子女最大利益原则”。子女的利益甚至有可能和父母的利益相冲突，在这种冲突的情况下，如果没有一个优先标准，就会使得子女的权益受到威胁。

2、我国离异家庭未成年子女抚养权制度的完善

（1）充分体现子女最佳利益原则，合理安排未成年子女作为离婚条件之一

应当充分体现“儿童最大利益”的立法精神，我国法律应当明确规定夫妻双方感情确已破裂、夫妻离婚后不会损害子女的合法权益这两个条件作为判决离婚的条件之一。在登记离婚时，法律应明确规定婚姻登记机关在审查离婚协议书时，要对关于未成年子女抚养的约定进行实质审查，如果离婚双方未对未成年子女进行合理安排不准予离婚。

（2）应当明确直接抚养方和间接抚养方的权利和义务

我国法律规定，父母离婚后，仍然对未成年子女有抚养和教育的义务，只是行使方式有所变化。我国立法应当明确直接抚养方作为直接监护人，明确其抚养、保护、教育等义务的履行内容和方式。同时把不直接抚养子女一方作为间接监护人，监督直接监护人的行为，明确其用适当的方式抚养和教育未成年子女，从而强化其对未成年子女的责任感。

（3）在离婚诉讼中为未成年子女指定诉讼代理人

我国法律规定夫妻发生抚养权争议时，十周岁以上未成年人的意愿应当作为参考依据，但对未成年子女如何向法庭表达意愿没有具体的规定。在父母离婚时，未成年子女在精神和情感上都经历着巨大的冲击，面对法庭上针锋相对的双亲往往难以抉择，应当为未成年子女指定诉讼代理人，必要时可以由代理人代为出庭陈述未成年人意愿，这有利于保障未成年子女的诉讼权益，也可避免父母的离婚诉讼对未成年人的心理造成更大的伤害。（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）