论意思表示的到达效力

耿林

（清华大学法学院，北京100084）

论意思表示的到达效力

耿林

（清华大学法学院，北京100084）

近代德国法系法律行为理论认为，要约意思表示像其他场合意思表示一样，在到达之后即发生效力，既产生对表意人自身的拘束力，也赋予受领人通过承诺而使合同成立的资格。我国《合同法》在采用意思表示（法律行为）理论的前提下，既规定要约到达受要约人时生效，又规定要约原则上不具有对要约人的拘束力，于是，第16条的含义与第18条便发生文义冲突。本文认为，虽然从统一的意思表示到达理论以及利益衡量角度考虑，要约到达后对要约人具有形式拘束力更具合理性，但在法解释论上，应当对第16条第1款文义中“生效”一词做限缩解释，使其含义在原则上仅具有赋予受要约人承诺资格的效果意思，从而使《合同法》第14条、16条以及第18条、19条的含义在逻辑上保持一致。正在制定的《民法总则》应采用统一的意思表示到达理论。

意思表示到达；要约到达；要约拘束力；要约的撤销

须受领的意思表示只有到达受领人时才能发生效力，这是意思表示到达理论的基本含义［1］267。我国《合同法》第16条第1款、第26条第1款第1句、第99条第2款等均规定要约与承诺的意思表示到达对方时生效。《合同法》第23条还进一步区分不同到达情形的特殊要求，即以对话方式作出的要约意思表示和以非对话发生作出的意思表示。2016年6月第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中国人民共和国民法总则（草案）》［2］第六章第二节专门规定了“意思表示”，其中规定了意思表示的到达生效原则。由此可见，我国现行法上似乎对意思表示普遍采用到达生效规则。

毫无疑问，意思表示到达生效的效力内容是指意思表示能够按照当事人所意欲发生的私法后果发生效力。对此，我国立法中虽未作出明确规定，但对不同场合的规定稍作解释即可得出这一结论。比如《民法通则》第54条、《合同法》第4条、《物权法》第15条等。关于单方意思表示的，比如，承诺意思表示的生效是使合同成立（《合同法》第25条）；合同解除的“通知”（我国《合同法》上关于意思表示一种表达方式）到达对方时合同解除（《合同法》第96条）。同理可知，抵销通知到达对方时生效，其内容是双方的同等数额的债权因抵销而消灭。可见，生效内容应视具体情形下当事人效果意思的不同而有别。这既是法律行为理论的基本内容，也是私法自治的基本要求，是意思表示生效的一般情形，即便在单方法律行为情形中也是如此。也就是说，在通常情形下，表意人应受其表示内容的拘束，从而表现为意思表示的效果内容与意思表示主体之间的紧密结合关系。但是，当《合同法》第12条第1款规定“要约到达对方当事人时生效”时，此时的生效内容究竟何指？它是否能与合同以及单方法律行为一样具有类似的效力内容，从而当然指要约中所包含的未来合同必备要素自到达受要约人时即发生效力，因此对要约人产生形式拘束力呢？有无限制或例外？对此，我国现行法律规定与法律行为理论的一般学说存在一定的差距。如何解释这种差距正是本文的主旨。

一、要约意思表示效力的传统含义

作为有相对人的对话的意思表示，要约在到达时生效，即从到达时起即发生效力，这是法律行为理论的基本要求［3］173。同样，作为法律行为的一种形式，基于意思自治原则，其效力内容自然也是表意人所创设或意欲发生的效果。因此，要约到达后效果的具体内容本质上是由表意人主观意思所决定的。比如，如果通过意思表示而保留其在该表示一旦发出后即受到自己要约的拘束，自然无妨发生此种内容的效果。

要约是一种单方的、需受领的意思表示［1］758［4］。然而，要约在性质上却并非属于法律行为，即不是单方法律行为，而仅仅应当是双方法律行为（合同）的一个部分［4］。但是，作为双方法律行为缔结过程的一部分，要约意思表示也应当具有意思表示通常所应当具备的严肃性，应当包含“法律上的拘束意思”，这属于意思表示要件要求中的表示意思或表示意识。它也是邀约与要约邀请的本质区别。就要约的内容而言，要约作为旨在与他人订立合同的意思表示，则应包括：（1）未来合同的必要条款或必备要素，以及（2）完成两个一致意思表示的意见征询意图与程序。前者是未来合同的实质内容所要求的，因为要约必须使受领人在承诺（同意要约内容）之后合同即成立，因此合同的必要内容必须包含在要约的内容之中。后者是要约的直接效果意思，即对相对人承诺意见的征询。就过程而言，征询的程序包括：让对方知晓未来合同内容即基础效果意思通知以及赋予对方参与合同订立的权利（类似于形成权［4］）。在这个过程中，要约人自己是否以及如何受自己要约的拘束，是要约的拘束力问题。不同于一般意思表示，要约的拘束力是否属于要约内容，从而也随着意思表示的到达而生效，在要约意思表示理论中存在着不同的观点与立法例。

近代大陆法系德国理论认为，要约通常具备两种效力内容，即要约的形式拘束力与实质拘束力［5］62。要约的形式拘束力是指，要约人在要约效力发生后，要受到其要约的拘束，原则上不得撤销或变更其要约①但是，这一通说也并非没有质疑的声音。梅迪库斯就说，“弗卢梅认为，在发生疑问时，要约在承诺表示到达之后仍可即时撤回其要约。弗卢梅的观点也许是正确的。”参见［德］梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第272-273页，边码366。，学说上也称为要约的不可撤回性或不可撤销性［6］164［7］41。与要约的形式拘束力相对，要约的实质拘束力是指要约相对于受要约人而言的一种效力，是使受要约人能够取得对要约加以承诺从而使合同成立的资格。它对受要约人发生承诺适格的效力，学说上也称为要约的承诺能力或承诺适格。形式拘束力则是指要约相对于要约人而言的一种效力，是要约限制要约人撤销其要约的一种拘束力［8］83。《德国民法典》第145条明确肯定了要约原则上具有形式拘束力，只是在要约人在要约中对形式拘束力作出明确的排除意思时，从其意思。因此，在德国法中，要约意思表示的到达效力与一般意思表示的生效规则在这一点上并无差异。

不过，就要约的基本目的是为了追求合同订立这一目的而言，要约意思表示中含有其要约使受要约人处于承诺人地位的效力内容（赋予对方参与合同订立的权利），即受要约人一旦对要约作出承诺合同即告成立，自是当然。如果允许要约人在要约意思表示中排除这一效果，该表示就不可能发生法律所设置的“要约”制度的类型要求，从而不会构成“要约”本身，尽管它可能发生其他形式的制度效果，比如要约邀请。

与此相关的制度是要约意思表示的撤销、撤回制度。撤销不同于撤回。撤销是针对已经生效的要约而行使的一项使要约拘束力消灭的行为。撤回是对未生效的要约的追回，是使要约不发生拘束力的行为。对已生效要约的废除才叫撤销。不过，此时的撤销，不同于欺诈胁迫等意思表示瑕疵时的撤销（Anfechtung）②意思瑕疵情形下的“撤销（anfechtbar）”一词，德语词汇的本义有“争论”或“挑战”的意思。然而，对应于《联合国国际货物销售公约》第15条和第16条withdawal与revocation的中文概念撤回与撤销，德文的相应翻译使用的是Ruecknahmeerklaerung和Widerruf，也就是说，这里的“撤销”宁愿用德国法制度中“撤回”（第130条的Widerruf）一词，也不用瑕疵情形下的“撤销”一词。参见，Schroeter-Schwenzer，Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht，6.Auflage，Beck Muenchen&Helbing Lichtenhahn 2013，§15-16。。允许表意人阻止一个在意思达到之前尚未能生效的法律行为或意思表示发生效力，这是对合同自由原则的贯彻。因为，既然当事人有订立合同的自由，他就完全可以在其意欲订立合同的意思表示生效前撤回之，以阻止其发生效力。

德国民事立法没有对这些概念做严格区分［9］224。如，德国民法典中Widerruf一词，既有撤回的意思，也有撤销的意思。德国民法典第130条关于意思表示到达之前或同时的追回，使用的是Wider⁃ruf；第145条关于要约形式拘束力的规定中，立法者并未使用一个具体的概念，而德国学界仍会用“不可撤回（销）性（Unwiderruflichkeit）”来概括该条的含义［8］。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》却规定得非常明确，分别用revocation和withdrawal来表示撤销和撤回，我国合同法从之［10］208。荷兰新民法典在用语上也并不严格，其关于意思表示撤回（withdrawal of a declaration）规定在第3.37条第5款，第3.40条以及第3.44，3.45条等关于撤销的规定，使用的是annulled一词①这里参考的是英文资料。荷兰民法典的英文翻译资料来源于，Leiden-Beijing Legal Transformation Project Faculty of Law，DUTCH CONTRACTLAW，March 1997。；而在要约的撤回和撤销上适用的是同一个词，英文对应词为revocation［8］。本文以为，概念区分有益无害。区分后，在概念上会更细致和明确一些。

二、我国合同法上的规定

《合同法》第16条第1款明确规定，要约到达受要约人时生效。表面看来，这一规定与传统德国法律行为理论一致，即对需要受领的对话当事人之间通常采用到达生效主义。但是，生效的内容究竟是什么，该条并未明确。从第16条本身来解释，自然可以像传统德国法理论那样理解，将“生效”原则上看成既包括形式拘束力也包括实质拘束力的最完整效力内容情形。这是一般文义解释所能得出的自然结论［11］101［12］200-204。它原本也与法律行为理论学说之下合同订立理论相一致。如前所述，《德国民法典》第145条就间接地从内容角度对要约效力做出了肯定性规定。

然而，我国《合同法》第18条②合同法第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。在关于要约形式拘束力的规定中，却原则上否定了要约具有形式拘束力。因为第18条开宗明义地规定了“要约可以撤销”。虽然第19条③合同法第19条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。作了较多的例外性规定，但也改变不了要约可以撤销的原则性地位。既然要约原则上可以撤销，即在要约到达生效之后对要约予以收回，使其不再发生效力，这清楚表明，要约在到达之后实际上对要约人是不具有拘束力的。

要约对要约人不具有拘束效力，显然与意思表示到达的一般效力要求存在着差异。《合同法》第16条第1款所规定的“生效”一般内容就与《合同法》第18条所规定的拘束力否定原则产生了冲突，出现法律规范的“评价欠缺型漏洞”［13］92。这一漏洞虽然没有在字面上直接表现出来，但通过对该条的文义评价即可分析得出。因为，如果要约原则上是可以撤销的，《合同法》第16条的规定自然就显得无病呻吟了，至少在一定程度上失去了意义。因为原则上被肯定了的事情（生效），又在原则上可以被撤销掉，如此，规定生效的意义何在？

显然，我国法上的这一规定，改变了近现代大陆法关于要约原则上不可撤销的传统，也与我国所继受的传统民法理论不符。我国学理上长期以来一般认为，要约应当有形式拘束力。合同法以前的教科书是这样，合同法以后的教科书也基本持同样的见解④佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1983年，第262页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第346-347页；王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年，第292页以下；王利明，崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2003年修订版，第146-152页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月版；崔建远：《合同法》，法律出版社，2003年第三版，第39页。但是，有学者明确指出，“为体现要约的形式效力，要约人对已经生效的要约不得随意撤销，除非法律有特别规定。”参见，徐杰，赵景文：《合同法教程》，法律出版社，2000年版，第65页。当然，严格说来，我国学术界对形式拘束力的认识也是不同的。大体上可以分为三类：否定说、肯定说和倾向于肯定的折衷说。笔者以为，在这些观点中，后两者居于主流地位。在《合同法》通过后，也有一些学者只对《合同法》的规定作客观解释和描述，并不对其定性加以评说。否定说中，有一种从“要约撤销权”（类似于合同的解除权和法律行为的撤销的含义）角度解释的，值得注意。但是，这一理由混淆了要约和合同之间制度分工和本质特征的差异。参见，吴礼洪：“要约撤销权初探”，载《政治与法律》，1994年第4期。。尽管以前的教科书有时并没有从正面直接表述要约不可以撤销，而只是明确表述为要约可以撤回，但从反对解释的意思中，我们还是能够解读出其不可撤销的含义。对此，我国民法理论至今尚未能给以明确的解释和回应。在理论上，我们更多关注的是“生效”本身，对“生效”的具体内容却未予以足够关注。笼统地关注生效，掩盖了生效与撤销之间可能存在的矛盾，而其背后所忽略的却是当事人之间更多利益关系的思考与调整。

三、比较法上的观察

要约是否具有形式拘束力，在不同历史阶段和不同法系，是有不同认识的［14］856。就原则而言，可以分为肯定和否定两种态度，即，原则上具有形式拘束力和原则上不具有拘束力。罗马法和德国普通法均不承认其有拘束力［15］22-23［8］164-165［1］764。英美法在原则上也不承认要约具有形式拘束力，因此，在英美法上，要约人在受要约人承诺前可以随时撤回其要约。这一规则最早在1789年Payne v Cave一案中得到确认，即，要约人的要约只要在受要约人承诺之前，要约人可以随时撤销。即使约定有承诺期限，如果要约人没有收到受要约人支付的约因或双方之间的盖印合同，从而构成所谓有选择权合同的约定，要约人都可以在受要约人承诺之前撤销，而不承担任何法律责任［16］57［17］51。英国基本上比较固执地坚守着这一原则，虽然在1937年法律修改委员会提出了一个修改报告，但并未得到通过［20］57［18］1-7。美国则在20世纪50年代的《统一商法典》中修改了这一传统规则。其第2-205条规定，一项要约在其明文确定的期限内或者当此期限未能明确时则应当在最长不超过3个月的期限内，被视为具有约束力而不可撤销。1981年第二次《合同法重述》也表达了大致相同的意思。

近现代大陆法系民法多承认要约的形式拘束力。这种制定法中的努力，首先是德国民法典的贡献。其第145条后来被瑞士法（瑞士民法典第3条，瑞士债法典第5条）、奥地利法（奥地利民法典第862条第3句）、希腊法（希腊民法典第185条第f款）和葡萄牙法（葡萄牙民法典第230条）［22］、日本法（日本民法典第251条）以及我国台湾的《民法》（第154条第1项）等所承继。比利时、斯洛伐克、保加利亚、波兰以及丹麦和瑞典等北欧国家也采取这种模式［19］306。德国民法典在制订时，也经过了激烈争论。最后认为，为了更注重保护相对人的信赖和促进交易便捷，德国民法典应当毅然抛弃德国普通法上所采取的形式拘束力否定说，改采肯定说，认为要约应具有形式拘束力［8］165。

但是，大陆法系国家中也有不少原则上否定拘束力的立法例。法国就似乎走了一条中间道路。它在制定法中并没有像德国法那样明确规定要约形式拘束力的解决方案，而是判例曾经作过类似的尝试。在经过多次变动之后，法国法今天所采纳的原则是：只要一项要约没有得到他人的承诺，要约人就可以撤销该要约。但是法院却对这一原则施加了极大的限制。如果要约人对该要约的承诺规定了明确的期限，那么，虽然要约人可以在该期限届满之前撤销该项要约，但是这一撤销必然会导致产生受要约人损害赔偿的请求权。按照同样的法律规则，未设定承诺期限的要约也依此办理。因为，法院的判决绝对没有要求一项要约必须包含明文确定的期限，只要根据某个案件的具体状况，或者根据商业上的习惯，要约为承诺容留了一个“合理的期限”（delai raisonnable）就已经足够了。基于此，《法国民法典》改革委员会明确提出了一个新规则。根据这个规则，一项定有明确期限的要约，除非要约的撤销先期到达受要约人手中，否则在该期限届满之前要约人不得撤销之；根据同样的理由，这里所说的要约也适用于能根据客观的情势确定其期限的要约①不同的观点认为，法国系采用与德国类似的模式，因为“在法国法中，须不迟延地作出承诺的要约在一个‘合理迟延’期间必须维持（其效力）”。参见von Bar&Eric Clive，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft common Frame of Reference（DCFR）［M］.Full Edition，Vol.1，Sellier.European law publshers，Munich，2009，Notes for Article II。-4：202。［18］［25］50-51。在大陆法系国家采用原则上否定要约形式拘束力的国家还有意大利（《意大利民法典》第1328条）和荷兰（《荷兰民法典》第6：219条）。意大利民法典与荷兰新民法典似乎走了一条在形式上即通过明确的立法，在原则上否定拘束力仅例外予以实质肯定的路线②荷兰民法典第6：219条：1.要约可以被撤回，除非要约包含有承诺期限，或根据要约有相反的不可撤回的后果。2.只有当要约没有被接受或者接受要约的通知还没有发出，才可以撤回。如果要约规定其不受拘束，撤回也可以在承诺后作出，只要该撤回是及时地作出的。3.把是否拘束自己同对方当事人订立某一合同交给对方选择的规定，视为不可撤回的要约。，因此在形式上更接近《联合国国际货物销售公约》（CISG）（第16条）与《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles）（第2.4条）的做法，这在大陆法国家是有些独树一帜。显然，意大利法与荷兰法的规定不是我国合同法参照的蓝本［20］44-45，其与我国合同法的规定在内容上也是不一致的。

四、要约拘束力的利益考量

要约意思表示是否具有拘束力，其利益考量在法政策上存在着一定的差异。

否定拘束力有以下主要理由：

首先，要约人自由意思之最大限度保有。由于形式拘束力属于要约的非本质拘束力，因此，从制度构成角度而言，就没有必要再对要约人有更多的义务要求。这是最大限度地尊重和保护要约人意思自由的必然要求，是合同规则中合同自由原则的具体体现之一［21］50。

其次，不存在意思表示一致就不存在义务①尽管要约具有拘束力是不言而喻的，但是，要从理论上说明这一点，亦即说明要约人承担不得撤回要约的义务的根据却并非易事，因为要约人义务的成立，必须以驳倒“不存在意思表示一致即不存在义务”这一教条为前提。为此，法国理论上提出了“预约合同”说、“民事责任”说和“单方许诺”说作为理论依据。［25］48-50。合同是双方意思表示一致的双方法律行为，仅有一方意思表示还不能使合同成立，从而不能发生拘束当事人任何一方的效果。也就是说就私法的自治领域而言，拘束只能产生于当事人的合意，否则必须由当事人明确的原意单方受拘束的表示，类似于单方允诺的场合。因此，就合同而言，当事人一方为缔结合同而发出的意思表示，通常并不包含有可以撤回的不受拘束的意思表在内。

第三，对价理论的要求。这是英美法据以支持其要约原则上无拘束力的最直接的理由。普通法采纳要约不受任何约束的法律原则的原因，是它们的约因理论，即根据英美法系的合同法原则，权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允诺履行的情况下，或者一项义务的意思只有在特别的证书（契据—deed）上被确认之后，被设定的义务才能具有法律的约束力。因为要约人所提的条件一般并不能包含受要约人承诺的对应履行，而且也常常不具备“契据”的形式，所以根据英美法系的原则，要约一般不受任何拘束［21］157［22］163，无约束。对于以订立合同为目的的要约来说，尚没有对价产生。对于要约人来说，在还没有得到任何来自受要约方对价支持的回应之前，使要约人受其要约的拘束，是不合理的。

肯定拘束力则是基于以下考量因素：

第一，“到达”标准的合理性。“到达”是一切意思表示生效的最恰当时期。因为，“发信（投邮）”之时，意思的受领人客观上既不可能知道真实意思，意思在途时期的风险分担也不合理。并且，对于要约和与之相对的承诺来说，生效时间也不统一，形式上不公正。“达知（了解）”生效，从实质上来看，最具合理性，也曾为一些国家的司法实践采用过，但最终由于其举证上的极大困难而成为历史。而“到达”生效可以很好地弥补这二者的不足。意思表示因达到生效，即具有意思了解的合理推断性，也具有方便举证的现实可能性，因此才有效力发生的公正性和责任承担的合理性。“到达”一方面为受要约人了解要约的内容提供了可能性，另一方面，受要约人也有“义务”（此时主要为不真正义务）及时了解其所有收到信件的内容。正如西谚所言，爱鸟也会检查自己的信箱，以免麻雀在里面做窝。

第二，风险分担的合理性。要约和承诺的生效时间问题，存在一个要约人和受要约人之间的风险分担问题，也涉及要约人和受要约人之间风险分担是否合理的问题。所谓风险，是指要约人撤销要约给受要约人造成的影响以及要约人承受要约拘束之间的利益关系。要约不具有形式拘束力，要约人可以在承诺人承诺之前随时撤销要约，就使受要约人随时暴露在要约被撤销的风险之中，而要约人几乎不承受任何风险。所以，要约不采用形式拘束力，就使得要约人和受要约人之间的风险分担明显不对等，有违规范的公正性。相反，要约形式拘束力使要约在到达之后，要约人即受其要约的拘束，不得随意撤销要约，很好地平衡了二者之间的利益关系，堪称合理。

第三，相对人信赖之保护［8］165。要约人发出要约时，一般都会对其要约内容有比较全面、准确和主动的了解和准备。要约发出后，受要约人通常都有理由基于对要约的信赖，对准备承诺作出必要的准备，比如，市场价格的调查了解，要约人相关情况的了解，有时甚至做些履约前某些准备。除了这些实质性准备之外，至少受要约人有理由也有必要对要约建立起一个相对稳定的内心信赖，相信该要约不会随意被撤销。这是承诺人在承诺前的内心承诺基础。因为我们很难想象一个忧心忡忡的受要约人去匆匆忙忙承诺一个担心随时被撤销的要约。所以，为保护相对人的必要信赖，要约有必要采取形式拘束力立场。诚如茨威格特和克茨所言，经验表明，因为受要约人知道其承诺的意思肯定形成合同订立的结果，所以他也肯定会为此作出相应的准备工作，因此德国的做法是必要的，也会取得积极的效果。通过给要约施加法律约束力和使要约负担利率、价格变动的风险的做法，对要约人进行限制也是非常理智的。因为合同订立的倡议出自于他，受要约人信任的是他；而是否对其要约施加时间上的限制或者完全排除这一限制，也是由他决定的。因此在他未能明示排除要约的责任的情况下，只有对其要约施加法律的约束力才是公正的［23］。

第四，要约人和受要约人之间的综合利益衡量。从以上理由中也不难看出，无论是在缔约条件的掌握和控制，还是在风险承担及信赖利益保护上，要约形式拘束力都从不同角度为双方当事人作了利益平衡，是一个审慎的和最佳的利益衡量选择。

最后，拘束力是意思表示效力的基本要求。意思表示理论中意思表示生效的基本规则就是意思表示于到达对方当事人时生效。生效后表意人就应该原则上受到其意思表示的拘束，至少是形式上的拘束，有时也可能是实质上的拘束。合同是意思表示理论适用的最主要领域。要约作为一种意思表示，自然应当适用一般意思表示生效的理论。也只有这样，法律行为理论才有较普遍的适用性。所以，要约形式拘束力是意思表示生效理论的基本要求，也是同要约形式要求的其他肯定理由相一致的。

通过以上肯定和否定要约形式拘束力的理由分析，我们不难看出，要约形式拘束力的存在有其理论上的必要性和合同实践需要的客观性。否定说主要来自英美法系。可是，剖析英美法的历史和成因，就可以发现，“深深地扎根在英美合同法基本原则之中的约因理论，对应施加于要约的法律约束力所持有的敌意是如此之深，以致于使其认为要约人甚至不能受到自己的意思的约束，除非特殊的案件的情形除外，这一点在大陆法系的法学家们看来是不那么理智的。”［14］879

根据德国法的做法，意思能否生效取决于它的到达，即该意思只有在到达收信人的势力范围之内时才能生效。这一解决方案，不仅适用于对响应要约而表达的承诺意思表示，而且对一切有讯息传达必要的意思表示均同样有效。这种做法的理由是：将意思表示的路途风险在发信人和收信人之间适当地进行分担，而且尽量地排除人为控制的过程和让人举证的困难［22］。

五、CISG与我国现行法规范

1.CISG中的要约效力规则

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）和《国际商事合同通则》（PICC）都规定了关于要约形式拘束力的内容①联合国国际货物销售合同公约第16条：（1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2）在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的；或（b）被要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项的依赖行事。国际商事合同通则第2.4条：（1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2）在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。。其中，后者主要是参考前者而制定的。根据这些规定，从表述来看，要约在原则上不具有形式拘束力，只是在例外的情况下才有拘束力。但是，就实质而言，要约在形式上通常是有形式拘束力的，即通常是不可以在到达对方当事人之后主张撤销的。这是为调和两大法系的对立而采取的选择一种观点作为主要规则而以另一种作为例外的折衷方案。该方案最终选定了以英美法规则作为原则，而兼顾大陆法的做法［24］21。不过，这主要是就表述形式而言的。就规则的本质来说，该方案则更多借鉴了大陆法的做法。茨威格特和海因·克茨教授也认为，《联合国国际货物销售合同公约》“规定了一个具有根本意义的例外情形，它的实际效果和《德国民法典》第145条的规定基本上没有什么差别。该条规定的内容，仍是认为要约具有法律的约束力”。在一番总体研究之后，人们也许对《联合国国际货物销售合同公约》没有完全接受德国法关于要约约束力的方案会感到遗憾。但是，这两者的实践作用的区别到底有多大，也许只有用放大镜才能找得出来［22］。

那么，我们也不妨用放大镜来看一看，到底《公约》和《通则》的规定和要约形式拘束力理论之间有什么差别。仔细地比较，我们完全可以确信，首先，对于大陆法系的要约形式拘束力理论来说，公约的规定与大陆法系的法律行为理论之间存在着体系上的不统一。法律行为理论认为，法律行为的核心构成要素是当事人的意思表示。意思表示的生效是统一地以意思表示的到达作为时间标准的；以原则上的不可撤销作为生效的意思表示的维持要件的。合同作为法律行为中最常态的一种，自然对这些规则有普遍的适用性。可是，公约的措词显然表明，要约是原则上不具有形式拘束力的，原则上是可以撤销的。这便使得意思表示的生效和不得随意撤销规则在本应得到广泛适用的合同场合，失去了作用。意思表示理论的效力部分顿生疑问。所以，显然，《公约》和《通则》的做法同大陆法的基本理论存在着不易调和的冲突。其次，公约的规则使要约人掌握着决定大多数撤销事由的主动权，要约人处于相对优势的地位。这使得当事人之间的利益和风险分配失衡：要约人的主动性压倒了受要约人的被动性，要约人只要自己未排除撤销即可撤销。受要约人在没有承诺期限规定的时候，只有在为履行合同作了准备才可以阻止撤销，这将使得受要约人在其他场合下的合理信赖得不到保护。受要约人对于实质正义的呼唤似乎已经在耳边响起。最后，在拘束力的范围上，二者之间仍然存在着量上的差别。所以说是二者之间本质相同，是指《公约》和《通则》都在很大程度上实质性地肯定了要约的拘束力，这可以从其规定的不可撤销的例外情形相对较多的做法上表现出来。但是，就拘束力的范围而言，其与大陆法的要约形式拘束力相比，我们仍可以看出，它们之间存在着一个量上的差别。这从各自表述的简单逻辑分析上就可以知道。原则上有拘束力的范围总要比例外的有拘束力的范围要大，除非“例外”的列举是一个非常详尽的完全列举。实际上我们也知道，《公约》和《通则》的列举并非完全列举。

可见，公约虽然在实质上接近了近似大陆法规则的优越性，但仍然有其自身的不足。不过，如果要考虑到其产生是由于不同法系之间讨价还价结果这一历史背景，我们对其规则上的如此缺陷也就更容易理解，看得也会更加清楚。

2.我国现行法规范的解释路径

我国现行合同法基本上借鉴了上述《公约》和《通则》的做法，具体表现在《合同法》的第18条和第19条［20］44-45。可见，我国《合同法》也采用了与《公约》和《通则》相同的折衷方案。

诚然，折衷本身常常是一个取长补短的良策，但由于《公约》和《通则》折衷的基点，选择的是以英美法为原则。所以，当我们用拿来主义将其放在以大陆法的理论体系为基础的合同法中时，特别是放在作为整体的民法典一部分的合同法中时，就会凸显其理论上的不协调性。这是折衷方案对于任何一个采用要约形式拘束力的大陆法系国家的首要的和共同的不足之处。前文分析的折衷方案的其他不足之处，对我们当然也毫无例外地适用。

此外，对我国来说，选择借鉴这种方案还有以下两点特别的弊端：一是可能会导致内国法独立地位的损害，一是在逻辑上使得合同法第18条同第16条之间的实质关系存在逻辑矛盾。内国法本不应以此牺牲来换取与所谓的国际规则的“一致”。如果说《公约》和《通则》的折衷是无可奈何的法系和不同国家政治斗争的结果的话，那谈判桌之外的我们，应该有一种超然和独立的立法环境和心态。我们应该首先考虑的是我们自身法秩序的安定和协调，而不是简单地继受。显然，继受也应有所选择和创新。借鉴英美法的长处也应以同我国的整体民法理论相协调作为前提。合同法第16条规定了要约的生效时间，即于到达受要约人时生效。这里的生效，毫无疑问，应该是指要约的形式拘束力。这一规定本身似乎就应当顺理成章地要求要约人原则上要受其要约的拘束，不得随意撤销要约。所以，自然地，要约拘束力的原则规定应当是呼之欲出的。可是，合同法在第18条却规定要约可以撤销。如果要约总是可以撤销，那么，合同法第16条的规定就显得无病呻吟了。因为你生效了的东西，又原则上可以被撤销，那你生的是什么效。此时，也许只有一种情形有意义了，那就是，生效后被撤销前，如果受要约人承诺了，合同仍然会成立。但这就同合同法第17条关于撤回的规定没有什么区别了。因为，不及时撤回而到达对方当事人的，对方承诺后合同也一样成立。这样，撤销和撤回之间的区分意义就变得微乎其微了。这也许就是英美法撤销和撤回不分的最主要理由吧，因为英美法要约原则上不具有形式拘束力。

就大陆法系的无拘束力立法例来看，其实都是在立法者没有明确规定法律行为，特别是没有规定统一的意思表示制度的国家，比如意大利与法国。如此，他们在选择采用无拘束力效果时就不会出现制度内部的矛盾。相反，我国法律理论中广泛承认统一的意思表示规则，特别是2016年6月《中国人民共和国民法总则（草案）》还专门规定的意思表示到达生效原则。因此，这些规则对合同订立中要约的意思表示自然也应当有其适用性，否则在总则中规定到达生效就不具有抽象意义。就该草案而言，尽管其只规定了意思表示的撤回而保留了撤销的规定，但该保留似乎是刻意给《合同法》第18、19条的撤销制度留下存在空间。然而，只要存在这种撤销，就可能会与意思表示到达生效规则存在冲突。

为革除此弊并兼顾英美法之长，从立法论角度看，我国合同法宜将折衷的基点选取为大陆法的要约生效后原则上不可撤销，然后，再以例外来调和，也就是回到类似《德国民法典》第145条的规则上来。这样做，既可以保持与适用《合同法》在实质上基本相同的后果，保存了法系融合的优越面，又充分照顾了大陆法自身理论体系的圆通性，维护了意思表示理论的统一性以及撤销行为理论的纯洁性。但是，从解释论角度，我们需要维持现行合同法的规范文义，立法论对此不敷使用。

六、我国现行法下的解释论

同时作为征询对方缔约意图的要约意思表示，其目的在于赋予对方通过单方意思表示（承诺）即使合同得以缔结的效力。在这一基本效力周围，要约还具有哪些附带效力，或者说在通常情形下具有哪些效力，本质上属于对当事人意思的解释问题，包括要约人的主观意思以及从受领人角度理解的客观意思。

对主观意思应该要求表意明确与清晰，在此范围之内，完全适用意思自治原则。对客观意思，像一般的意思表示一样，在有相对人时应考虑到相对人的利益状况及其通常的理解。因此，就技术层面而言，完整的要约意思表示在缔约征询的意思效果方面，应当包含让对方知晓即意思通知、给予对方参与机会以及自己受到要约拘束这三个方面。

有争议的问题主要在于要约人受到要约的形式拘束上。因为要约的目的在于受领人的承诺可使合同成立，从而使要约人受到成立的合同拘束，因此要约人完全不受形式拘束，不符合要约的缔约征询本质。于是，理论上的要约形式拘束的时间长度起点——自己意思的作出、自己意思的到达、对方的承诺做出、承诺的到达——上，后两者的意义就相对较小。真正的争议点主要在于要约人自己意思的到达。

在统一的意思表示到达理论中，上述争议的形式效力起算点均通过统一的“到达”得到解决。这是一种简明而又具有利益与风险分配正当性的方案，也具有哲学与伦理上的正当性依据［14］856-857。但是，它却与我国现行法规范不相容。也就是说，虽然我们在价值论上肯定了原则上要约人在要约发出之后应受到形式拘束力的结论，但我们仍需要面对我国实证的法律规范文义本身。

就文义而言，无论如何我们都无法改变第18条与第19条所描述出来的要约的可撤销性这一原则，换言之，无法改变现行法文义下的要约原则上无形式拘束力的效果，因此也就无法直接消除第18条与第16条第1款之间的矛盾。消除矛盾的办法还是要求助于解释。考虑到第18条的原则规定在解释上缺乏与第16条第1款相协调的适当解释方法，解释工作的直接对象就落在第16条第1款之上。对评价欠缺型漏洞，解决的法解释技术是限缩解释或者扩张解释［16］93。针对第16条第1款，由于矛盾之处在于要约对要约人拘束力的有无，因此需要对第16条第1款中文义通常所具有的“要约人在要约到达后应受要约拘束”的含义，从该文义中予以排除，从而使其与第18条的原则精神相一致。这样限缩之后，第16条第1款的因“到达”而“生效”的含义就变为：要约意思表示到达受要约人时，发生受要约人获得通过承诺而使合同成立的效力。

此时，要约的效力在原则上仅为所谓实质拘束力。这一拘束力，其实也正是《合同法》第14条第2项“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”中前段的承诺地位的效力发生。也即是说，该项规定中“（一）经受要约人承诺，……”如何的对要约人的效果意思，在要约到达受要约人时发生效力。至于后段“即受该意思表示拘束”，则是指受被承诺了的要约具体内容的拘束，即合同拘束力。它不同于要约本身的拘束力。

如此解释之后的要约意思表示的到达效力，在体系上就得到了协调，法律规范的完美性即得以实现。然而，这一切的功劳均有赖于法学的智慧明珠——法解释学。

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（责任编辑 刘英）

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1671-511X（2016）05-0054-09

2016-03-16

耿林，法学博士，清华大学法学院副教授，研究方向：民商法学。