守护权利与权力的边界——行政诉讼法若干修改之科学性再考察

窦家应

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

守护权利与权力的边界
——行政诉讼法若干修改之科学性再考察

窦家应

(武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

肩负着保护公民权利，监督行政权力的行政诉讼法的修改由于在保护力度和监督强度之间摇摆不定，导致了部分修改内容与传统行政法理论及当前行政诉讼的实践存在差距。新行政诉讼法对于行政审判职权主义的变化、合法性审查原则的突破、抽象性行政行为纳入审查、复议行为共同被告的设置、调解制度的引入等几个方面的修改，对司法实践将产生何种影响可能需要对修改的科学性进行考量。

权利； 权力； 行政诉讼； 行政行为

行政权力与公民权利你进我退，此消彼长的冲突与矛盾对法制建设提出的要求和挑战无时不在，肩负着守护公民权利和行政权力边界的行政诉讼，则是当前调和这一矛盾和争议的最有效的机制。而沉寂多年的《中华人民共和国行政诉讼法》的修改工作虽然经过长期酝酿，默默发力，却在逼仄的空间里艰难生存达二十多年之久才一鸣惊人。新行政诉讼法于2014年11月1日经全国人大常委讨论通过，并于2015年5月1日起实施。行政诉讼法的修改工作堪称厚积厚发，原行政诉讼法75个条文，修改达40余条，增加20余条，修改内容对自行政诉讼法颁布以来存在或引发的主流争论议题，如合理性原则的贯彻、抽象行政行为的司法审查、自由裁量行政行为的司法审查、行政诉讼调解的引入、加强对行政复议行为的监督、行政机关首长出庭等议题基本都进行了回应。同步出炉的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》又以27个条文作了解释和补充。新法实施一年有余，对正在路上的新行政诉讼的科学性再次深入考察，会发现由于修法者对如何充分发挥行政诉讼守护权利与权力边界的功能认识尚不到位，导致行政诉讼法的部分修改或因心有余而力不足，或因急功近利孤军深入而存在脱离现实的风险，而能否实现修法的预期目标，可能尚需新法实施的后续效果加以验证(为论述方便，本文将原行政诉讼法简称为旧法，修改后的行政诉讼法称为新法)。

一、 行政审判职权主义的变化

新法第八十六条修改为“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理”。 第二十七条修改为“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。新法上述两条较之于旧法的重要修改在于对二审案件是否开庭需事先询问当事人，以及合并审理需征求当事人意见。

新法将行政诉讼二审以及合并审理的程序启动部分决定权交给当事人，其实涉及到行政诉讼模式选择上的尝试。当前，不同法系行政诉讼模式主要存在职权主义和当事人主义的分野。“如果当事人对程序的运作拥有主导权，则称为当事人进行主义；如果认可法院对程序运作拥有主导权的，则称为职权进行主义。”[1]“我国在行政诉讼程序指挥者的角色分配上，很明显是典型的职权进行主义”。[2]202新法修改对于二审是否开庭以及是否合并审理要求针求当事人的意见，体现了修法者意图在现行行政诉讼模式中掺杂或者说注入更多当事人主义因素的努力。

我国行政诉讼法程序模式采用职权主义模式，原是秉承大陆法系传统作出的选择，但又因其脱胎于民事诉讼法，且“当事人主义诉讼已成为我国民事诉讼模式改革的现实选择”[3]，这大概是修法者在选择行政诉讼的程序模式时不免犹豫的原因之一。大陆法系的行政诉讼法缘何采用职权主义模式，我国法律体系又为何与大陆法系相承，有关的著述甚多，本文不再赘述。但行政诉讼采用职权主义模式构建审判程序，的确有其内在需求。

行政诉讼的过程，主要是对行政行为合法性进行审查的过程。行政诉讼程序的效率影响着行政机关通过行政行为实施社会管理的效率，而效率是管理的生命。行政诉讼程序的效率性要求较之民事诉讼要高出许多。民事诉讼在效率性要求上则无须有同样的顾虑，这也是行政诉讼法立法之初确定行政诉讼一、二审审限都比民事诉讼短的原因之一。*原《中华人民共和国行政诉讼法》规定，行政诉讼一审审理期限为三个月，二审审理期限为两个月。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，民事诉讼一审审理期限为六个月，二审审理期限为三个月。当然，新《中华人民共和国行政诉讼法》经此次修改，审理期限的规定与民事诉讼的规定一致，其实修法者又忘记了行政诉讼法立法之初确定审限的初衷。民事诉讼奉行当事人主义并无不妥，而“诉讼指挥权既有指向实体公正的又有指向程序效率的，但以提高诉讼效率为主要目的”[4]。行政诉讼效率性要求高的特点，决定了行政诉讼只有采取职权主义，由法院主导诉讼程序的进行，才能圆满实现这一客观需求。而新法的这一修改则可能大大拖延行政诉讼程序的运行效率。于是否书面审理以及合并审理的问题上事先征求当事人意见这一节点上，被告一方的诉讼行为一般不会对诉讼程序的效率产生影响，因为诉讼效率和被告的管理效率的目标是一致的，对诉讼效率产生影响的可能主要是原告一方。审判实践中可以发现，原告因为行政争议激起的对被告的不满常常会蔓延，以致于影响其对待诉讼以及法院的态度，其经常会抱着一种既然无法胜诉，也要和被告、法院耗程序、耗时间的想法。一旦法院提出书面审理或者合并审理的意见，原告会先入为主地认定法院是在偏袒被告或者武断对待自己的诉求，征求行政相对人是否书面审理或者合并审理的意见，多数情况下可能得到的是否定的回答。“由于行政诉讼涉及公共利益，需要迅速解决，不能完全受当事人诉讼行为的限制”[3]，新法这一过于克制的修改，事实上致使书面审理和合并审理这些有助于提高审判效率的程序在相当程度上存在被搁置的可能。

二、 合法性审查原则的突破

新法第七十条修改为：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……(六)明显不当的”。上述条款的修改，目的在于加强对行政自由裁量权的司法审查。旧法仅将“滥用职权”及“行政处罚显示公正”的行政自由裁量纳入了行政诉讼的审查范围。新法第七十条直接将行政行为“明显不当”作为撤销违法行政行为的标准之一，可以说大大增强了对行政自由裁量权的司法审查力度。对行政自由裁量权的司法审查，本身属于合理性审查的问题。尽管新法和旧法均在“总则”部分即规定了行政诉讼合法性审查的原则。*旧法第五条、新法第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。当然，在此次行政诉讼法修改过程中，也有意见认为，应当将合法性审查原则降格为规则而不宜作为原则加以规定，但立法机关最终未采纳这一意见。参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年第1版，第22页。

行政诉讼合法性审查和合理性审查原则的讨论，发端于行政行为可以区分为羁束行政行为和自由裁量行政行为的论题。羁束行政行为是指法律对行政行为的规范和要求已作出具体规定，行政主体不存在灵活处理余地的行政行为，自由裁量行政行为是指法律仅规定了行政行为的种类或幅度，行政主体需要依据具体的行政管理需要，对法律规定的行为种类或幅度作出具体选择的行政行为。通说认为，羁束行政行为仅存在合法性问题，自由裁量行政行为既存在合法性问题，也存在合理性问题。根据行政诉讼的合法性审查原则，法院一般只审查行政行为的合法性，不审查其合理性。即司法审查其实排除了对自由裁量行政行为是否合理、适当进行审查。但是自行政诉讼合法性审查原则确立的时刻开始，就出现了合理性审查原则与合法性原则的争论，主要论据不外乎国外早已奉行合法与合理性审查并行，合法性审查不足以监督行政机关依法行政等等。*参见陈少琼：我国行政诉讼应当确立合理性审查原则，《行政法学研究》，2004年第4期第69-74页；卜晓虹：行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造，《法律适用》2006年1-2期合订本，第11-15页。新法扩大对自由裁量行政行为的审查强度，可算作对长久以来主张我国行政诉讼应当引入合理性审查原则的观点的热烈响应。

新法一举突破合法性审查原则的标准，在我国行政诉讼制度设计中楔入合理性审查的内容，此举对行政诉讼理论和实践究竟可能产生何种影响尚不得而知。但新法对合理性审查原则的青睐，却忘记了我国行政诉讼法立法之初作出的种种论证和谨慎选择。“将合法性审查与合理性审查作为司法机关审查行政行为程度的界限，是世界上相当一些国家行政诉讼立法上的一个通例。根据这样一个通例，法院只对被诉具体行政行为是否合法进行审查，并纠正违法的行政行为，而对行政行为的合理性则一般不审查。”[5]35“……合理性问题则应留给行政机关自行解决，被认为是当今行政诉讼制度的基本经验总结，也应成为我国建立行政诉讼的基本原则”。[6]1763“《行政诉讼法》之所以这样规定，是因为行政权和审判权是两种国家权力，行政权的行使需要广泛运用法律赋予的自由裁量权，行政机关因长期处理行政事务而具有专门经验，能审时度势作出恰如其分的决定，因此法院在审理行政案件时不应代行行政机关的自由裁量权。”[7]457是否中国行政诉讼制度走过30年发展历程，合法性审查和合理性审查之争已不再重要，尚待行政诉讼实践的现实进一步检验。

已经确立合理性审查原则的其他国家是否可以成为我国行政诉讼制度构建合理性审查标准的参照系，也有值得讨论的余地。从英美法系来看，英美法系的法律传统属于判例法，判例法通过具体的案件事实、具体的法律解释、具体的裁判结果，对行政行为的合理性审查形成了操作性很强的先例，法官只要参考判例中确定的具体标准即可熟练地适用合理性审查原则。判例法的长处让极力奉行中国行政诉讼制度应当确立合理性审查原则的论调，也认为“行政判例可以逐步充实合理性的标准……判例制度可以减少法官的随意性”[8]，从大陆法系来看，虽然大陆法系的法律传统以成文法为主，但在行政诉讼领域，判例亦发挥着重要作用。“法国行政法上的重要原则，几乎都由行政法院之判例产生”[9]12。然而中国没有判例法传统，缺乏通过判例形成合理性审查的具体标准，行政法官进行合理性审查完全依靠自己在个案中的解释，裁判的说服力很容易受到当事人质疑，且不同法院把握的标准也很难统一，在中国行政诉讼中贸然引入合理性审查原则，实在是有些急功近利。

理想状态下的行政法官不仅应当专长行政审判，亦应当熟谙行政管理规律，其作出的司法裁判才能够准确判定行政行为的合法性和合理性。继续对我国行政诉讼制度中引入合理性审查原则的理由进行推演，我们当然不能忽略具体运用合理性审查原则的行政法官这一重要因素。不得不正视的一个现实是：当前我国的司法工作是不分专业和实践背景的，从事行政审判的法官，可能刚刚从民事、刑事、甚至后勤部门调来行政审判庭从事行政审判。*不少法院实行法官轮岗制，即从事不同类型审判的法官定期进行岗位轮换。所谓出于保持法官廉洁的举措，其实是完全违背司法规律的因咽废食，成功摧毁了司法审判专业化发展的道路。可以对比一下法国行政法官的培养，法国“行政法院创设的过程，已在1889年完成”[10]555。“法国行政法院之法官，除为具备公法知识之公法专家以外，通常多经历有行政官的经验，而行政法院在组织上也有一些措施，使法官同时兼任行政组织和诉讼组织之职务，并使所有行政法官必须外调到实际行政部门，工作一段时间再调回法院。”[9]11而中国从事行政审判的法官，连行政审判的专业性尚且不足，更不用说具备行政管理经验了。其实“行政行为专业性强，牵涉到行政管理活动的具体问题及处理具体问题的标准、方法，对此，人民法院很难比行政机关掌握了解得更全面、细致和准确”[5]36，这是不容回避的客观现实。法治社会“宁肯冒滥用司法裁量权之危险，也要对行政自由裁量权进行审查和监督”[11]，以中国行政审判当前的立法体例和法官素养，要求审查行政行为的合理性，到底在多大程度上可行，恐怕还需要进一步论证。

三、 抽象行政行为司法审查的回应

新法第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第六十四条则规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”新法明确规定将司法审查的触角深入到对规范性文件的审查，大大拓展了行政诉讼监督行政机关依法行政的广度和深度，也一举终结了长期以来对抽象行政行为是否应当纳入诉讼审查范围的争论，“可以说满足了行政法学界大多数学者的基本期待”[12]，“成为行政诉讼法修改的一大亮点”[13]3。

我国行政诉讼法的受案范围长期以来限定于对具体行政行为的审查，尽管最高人民法院通过司法解释将“具体行政行为”的措辞修改为“行政行为”，但抽象行政行为仍被行政诉讼拒之门外。以致于行政诉讼的受案范围是否应涵盖抽象行政行为的争论一直存在。但对于争论的现状，早有学者进行了概括：“……基本上可以得出结论：抽象行政行为应该纳入行政诉讼的受案范围的呼声已经占压倒性优势。其间，只有个别文章对此提出相反的观点，其声音之弱，鲜以听闻”[14]，数量少不代表缺乏真知灼见。对疾呼抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围的论调，仍有睿智的观点指出“就已经发表的诸多修法研究成果而言，普遍存在‘急于提出修改建议，疏于周密论证’的缺陷”[15]。但微弱的对立方的观点并未引起重视，“学术界对于抽象行政行为的司法审查问题，研究得比较深入，将其纳入到行政诉讼受案范围已经达成共识”[16]，对于新法如此修改博得满堂喝彩就不足为奇了。

新法的修改是否能够真正实现对抽象行政行为进行司法审查的立法目的，其实不能过于乐观。首先，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条的规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为核发的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”，可以发现，原告在诉讼中对抽象行政行为提起附带性审查请求后，人民法院经审查，并不会在裁判判项中对该抽象行政行为的效力作出认定，只是在裁判理由中阐明。而司法裁判发生法律效力的部分究竟是裁判判项还是包含裁判理由，至今仍有不同观点，[17,18]对抽象行政行为的有效与否仅在裁判理由部分阐明，其判断效力如何不得而知。其次，针对原告附带提出审查规范性文件合法性的诉讼请求，在裁判判项中不作回应，也不符合“诉判对应”的基本裁判要求。再次，抽象行政行为的适用范围一般以制定机关的地域管辖范围为限产生拘束力，而在其生效范围内又可能有不同市县、不同审级的法院，完全可能出现不同法院对同一抽象行政行为的效力判断结果不同的情形，如何解决这一症结，似乎目前尚无配套机制。受制于这些因素的掣肘，将抽象行政行为纳入司法审查的机制仍有诸多探索之处。

对抽象行政行为合法性的有力监督是否需行政诉讼自找麻烦，梳理一下目前对抽象行政行为的监督机制即可发现答案。当前，行政机关作出制定规范性文件等抽象行政行为失范的现状，并不能推导出有关抽象行政行为审查和监督立法缺位的命题，相反，目前有关抽象行政行为的作出、审查和监督的立法不在少数。如《党政机关公文处理工作条例》对规范性文件起草和审核签发的程序、是否符合法律法规和规制、不同机关之间的协作都作出了规定。*参见《党政机关公文处理工作条例》第十九、二十条的规定.《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》则对各级人民代表大会常务委员会对同级人民政府作出抽象行政行为予以审查的权力和审查内容作出了规定*参见《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十条的规定.。《中华人民共和国行政复议法》更早确立了申请人在提起行政复议申请时可以对相关抽象行政行为附带提起复议申请的机制*参见《中华人民共和国行政复议法》第七条.。另外，国务院部分工作部门、地方人民政府都在其职权范围内发布了相应的规范性文件审查和监督的规定*参见《民政部规范性文件制定和审查办法》、《浙江省行政规范性文件管理办法》等文件。。各种形式各种适用范围的立法和文件，对抽象行政行为的规范早已实实在在编制了一张“法网”，如果这些立法和文件真正发挥应有的作用，行政诉讼制度是否还需要将规范性文件的审查和监督职责揽为己任？现有的立法在诸多关节尚未打通的情况下，贸然回应抽象行政行为应当纳入司法审查的呼声值得深思。

四、 复议案件共同被告的设置

新法第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”这一修改大异于旧法的规定。根据旧法的规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关为被告，只有复议机关改变原行政行为的情况下，复议机关才是被告。

有观点认为，恰恰因为是旧法作出了复议机关维持原行政行为可不当被告的规定，导致行政复议机关为了避免当被告，在行政复议中更倾向于作出维持原行政行为的决定，“在现实中，基于趋利避害之本性，复议裁决主体多倾向于作出维持决定甚或不作为以避免作诉讼被告之现象，已经产生很大负面影响”[19]。尽管旧法作出这样的规定，自有一番道理。“行政复议既然已维持原具体行政行为，那么原具体行政行为依然存在，当事人所不服的也仍然是原具体行政行为，应以作出原行政行为的行政机关为被告”[20]123-124。新法规定即便行政复议机关维持原行政行为的，复议机关也要和原行政机关一并当被告，其目的恰在于“促使其(复议机关，笔者注)正确履行复议职责，大胆地对应该改变的具体行政行为做出改变决定”[21]，但新法祭出这一狠招的同时，不知修法者是否意识到这一改变带来了诸多令人挠头的附带问题。

复议机关和原行为机关作为共同被告参加诉讼是否符合行政复议性质和效力等法理，已经引起了诸多争论*有观点认为行政复议具有司法性，行政复议机关不应当在诉讼中当被告。参见田勇军．行政复议裁决主体不应作诉讼之被告——以行政复议制度性质为视角，《河南财经政法大学学报》2015第2期，第 67-77页。有观点认为行政复议维持决定未影响行政相对人权益，因此不应当成为诉讼中的被告。参见章剑生：关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题，《中国法律评论》2014第4期，第143-147页。。笔者仅从行政复议及诉讼的操作层面探讨这一制度设计的可行性。首先，行政诉讼原则实行“一行为一案”的原则*当然这一原则也正在被最高人民法院发布的相关案例所突破。参见最高人民法院行政庭编：《中国行政审判案例》,中国法制出版社2012年出版。，即一个行政诉讼案件仅审查一项行政行为。将原行政机关和复议机关列为共同被告，是否即同时审查了原行政行为及复议行为？原行政行为的合法性尚未有结论之前，在同一裁判中对复议行为的合法性如何认定，原行政行为的合法性与复议行为的合法性认定结果不同如何履行裁判，都会使案件的审查陷入迷惘。其次，如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性”的规定，涉及行政复议行为的案件庭审焦点和程序被人为割裂为审查原行政行为的合法性和行政复议程序合法性两个部分，同坐在被告席上的原行政机关和复议机关各自围绕不同的焦点发表意见，不同部分的合法性审查结果各异的情况下，案件裁判判项如何协调，新法及司法解释都未作出指引，势必造成审判实践的无可适从。最后，复议机关对全部复议案件都要当被告，目前各地各级行政复议机关是否可堪重负也是一个不容忽略的问题。以2013年全国行政复议案件情况为例，当年国务院各部门及各省市共作出行政复议维持决定59 465件，占全国行政复议案件数量的55.84%，而2013年全年国务院各部门及各省市应诉的案件数量为67 327件。*参见国务院法制办：《2013年全国行政复议、行政应诉案件统计数据表格》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/jggz/fztjxx/201403/20140300395412.shtml(最后访问时间：2015年7月15日).如果复议机关作出维持决定也需要作为被告出庭应诉，国务院各部门及各省市行政复议机关的应诉工作量要增长近一倍(尚未考虑行政复议案件数量不平衡的因素)，复议机关的应诉负担不容乐观。

其实,早有观点清醒地认识到，“行政复议的高维持率是多方因素的产物，不能孤立地将问题的症结归于立法……维持率高等问题与整体的制度设计及保障机制有关”[22]，究竟如何提高行政复议的救济功效，“最根本的途径是强化行政复议解决行政争议的功能，单独靠《行政诉讼法》无法激发行政复议机关内生动力，需要通过《行政复议法》的修改实现行政复议的全面再造”[23]。因此，行政诉讼被告的确定问题对行政复议机关复议的积极性的确有一定影响，但不应当是问题的根本。新法单纯从确定被告的角度，试图解决行政复议制度消极不作为的问题，这剂隔山打牛的“良方”实在有些生涩，更有观点直接断言，“在行政复议维持决定情况下，列行政复议机关与原行政机关为共同被告，欠缺足够的法理支持。”[24]

五、 行政诉讼调解的植入

新法第六十条第一款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”新法虽然继续坚持了行政诉讼不适用调解的原则，但增加了但书情形，其实给旧法不适用调解的规定增加了不小的变数，可以概括为“有限调解论”。该条款有关调解适用的但书情形，也是很长时间以来学术探讨和行政审判实践一直在争论的问题，新法的修改一锤定音，但是否相关争论可以就此停止，恐怕不尽然。

坚持认为我国行政诉讼制度中应当规定调解机制的论者，主要理由是虽然现行行政诉讼法规定不适用调解，但实践中早已行政诉讼调解大行其道，“行政诉讼司法实践中普遍存在法院调解的客观现实促使我们不得不对现行立法进行检讨和反思”[25]；原、被告及法院都有调解解决纠纷的意愿，“从原告、被告的利益博弈关系来看，双方更易于接受调解……从法院一方来看，适用调解更具有现实意义”[26]；行政机关行使的自由裁量权有处分的可能性，“……行政机关享有广泛的自由裁量权是现代行政法治的一大特征。这意味着调解原则在行政诉讼中有着广泛的适用空间”[25]，当然还有其他诸如行政诉讼法立足于解决纠纷的目的之下需要调解制度、法院主持下的调解不会损害公共利益和第三方利益、国外不少国家都确立了行政诉讼调解或和解制度等等支撑理据。

其实，针对新法植入调解制度的修改以及支持者的论调，仍有一些问题值得思考。首先，“行政诉讼实践中大量运用调解并不表明调解当然具有正当性”[27]。行政诉讼调解逐渐成为话题，与国家政策和司法导向有关。推进和谐社会建设辐射到司法领域的首要体现就是，各类型的诉讼包括行政诉讼都在倡导调解和解，甚至调解率都成为地方法院行政审判的考察指标之一，不得不说是行政审判实践调解异军突起的主要推手(近几年此类考察指标已有所修正)。行政化的考察指标指引下，部分地区法院行政案件经协调和解结案的比率高得离奇甚至极端，但鲜见说得出口，经得起推敲的案例。行政法官对协调和解率的考察也是感情复杂，行政诉讼中原告对被告和法院的抵触情绪较大，法官如果积极促进协调和解，只会激起原告更多的戒备心理，甚至以此为由对案件经办合议庭提出回避申请。被告对于被诉行政行为自恃合法的前提下，接受协调和解的机率又极小，“若调解仅在被诉具体行政行为违法时运用，则显然没有也罢”[27]。其次，继续考察行政诉讼中原告、被告和法院三方对于案件调解的博弈心理也会有新的发现。原告提起行政诉讼的目的不为“理”，即为“利”，有时二者兼有。迫不得已才提起诉讼的原告，任何诉之利益都对其至关重要，故不会轻言放弃，调解中让步机率不大。被告如果不关乎“面子”和行政系统内部败诉率考评的情况下，对调解热情有限。法院的目的则主要在于结案(而不是监督依法行政)。可以发现，多数情况下三方对于调解的意愿达成一致受限于诸多条件，时机成熟、合法调解的机会很小。更为重要的是，支持引入调解制度的论者认为“规定人民法院主持行政案件的调解过程，可以借助于人民法院的审查，避免调解结果损害国家利益，社会利益或者当事人利益”[25]这一看法其实很难得到体现。更何况，“在解决冲突的若干不同效果中，调解所追求的仅是冲突和对抗的消弭。为了这一效果，在西方国家，甚至常常以损害法律原则为代价。”[28]239因此，行政诉讼调解过程中，行政机关作出可能损害公共利益或他方利益的让步，冀图于法院进行严格审查有时是不现实的，同时说明主张引入调解的论调是无法绕过行政机关行使的公权力不得放弃这一命题的。再次，我们需重新审视一下行政机关在调解中是否可以处分自由裁量权的立论。行政机关享有自由选择职权种类和幅度的自由裁量权，只是从法律上赋予了行政机关裁量权，这种裁量权一旦和具体的管理对象和管理事项相结合，即转化为具体的行政行为，而具体的行政行为并非可以随意变更和让步的。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条规定对行人违反道路交通安全法的行为，可以处以警告或者5元以上50元以下罚款。显然，该条款赋予了交警警察的该项职权属于自由裁量权，交通警察作出的行政处罚行为如果涉诉，即属于新法规定可以调解的案件类型。但交通警察作出的具体处罚在调解中其是否可以作出让步呢？我们具体来看，如果交通警察根据某一行政相对人的违法情节、认错态度、危害程度等情形，决定对该相对人罚款30元，但在诉讼调解中交通警察主动或被动(法院调解)将这一具体处罚变更为5元或10元，甚至不罚款，诉讼可能最终调解结案，但变更后的行政处罚已经和相对人客观的违法行为相去甚远，完全违背了行政处罚“过罚相当”的基本原则。如果认为被告作出这样的让步是可行的，只能说明被告原本作出的处罚裁量过于随意，且罚款数额变少直接导致国库财产的减少又缺少监督，如此的调解在部分法院审判实践中不乏其例，说明“当法治尚未成为社会的共识时，……认同任何范围的调解，都可能是对行政机关的放任。”[27]还有，我们惊奇的发现，考察英法德美等不同法系传统国家的行政审判制度，在我国行政审判制度奉为圭臬的法国、德国行政审判活动中，虽然有相关的法律规定，但调解的实践非常非常有限，*参见最高人民法院行政庭:《中德行政法与行政诉讼法实务指南》，中国法制出版社2008年出版；赵艳花、耿宝建：行政诉讼中的调解——西方经验与中国选择，《行政法学研究》2009年第3期，第91-97页。新法作出的明确修改，反而显得中国行政诉讼修法的步子迈得过大。

任何结论都可能引起争论，一项立法从动议提出到立法实现，都须深思熟虑，而且往往还需要相关制度的配套建设，才能从纸面走向现实。行政诉讼法的修改对诸多主流议题进行回应修改看上去很接地气，但也有一些修改本来不是行政诉讼制度需要或者说能够解决的问题。我们必须承认，新法的修改在诸多设计上较之于旧法都取得了极大的进步，对新法个别修改的科学性进行考察，也只是期待下次修改取得更大的成效。

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[责任编辑 吴震华]

Guarding the Border of Rights and Power——Research on the Scientific Nature of Several Modifications of Administrative Procedure Law

DOU Jiaying

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

The Administrative Procedure Law, which is subject to the protection of civil rights and supervision of administrative power, swings between the protection strength and supervision intensity when it was revised, which results in the grasp between the modification, the traditional administrative theories and the practice of the new Administrative Procedure Law. The possible effect of the new Administrative Procedure Law on the judicial practice, with its change of the authority principle, and the legitimacy review principle, etc., needs to scientifically investigate the modifications.

power； rights； administrative litigation； administrative acts

2016- 08- 18

窦家应，武汉大学博士研究生，从事行政诉讼法研究。

D925.3

A

1671-394X(2016)11- 0036- 08