罪刑相适应原则下的实质刑法观

陈 文 昊

(北京大学 法学院，北京　100871)



罪刑相适应原则下的实质刑法观

陈 文 昊

(北京大学 法学院，北京100871)

形式解释论拘泥于“语义应有射程”原则，忽视体系性考察，导致罪刑不均衡的现象，导致与司法实践的脱节。近年以来，实质化的刑法观对刑法解释论的冲击势不可挡，“开放犯罪构成”、“刑法功利主义”、“风险社会”等理论的出现预示着传统解释论的转向。罪刑法定必须满足罪刑均衡的具体要求，二者相互统一；文义解释必须符合体系解释为具体要求，二者一体两面。将罪刑均衡作为实质解释论应当坚守的制约因素，对司法实践中问题的解决有所裨益。

罪刑相适应；形式解释论；实质解释论；罪刑法定；罪刑均衡；刑法实质化

一、解释论两大阵营的割据

相比客观解释论与主观解释论来说，刑法解释中的形式论与实质论之争更受瞩目，实质解释论阵营以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等学者为代表；形式解释论的倡导者包括陈兴良教授与邓子滨教授。[1](P122～123)

对于二者的界定，并没有十分清晰的界限，但至少有以下几点可以肯定：第一，实质解释论者主张将实质判断置于形式判断之前，而形式解释论者主张将形式判断置于实质判断之前。第二，面对立法者在立法上的漏洞，实质解释论者主张尽量通过对规范的解释填补漏洞，而形式解释论者主张将法律本身的漏洞留待立法者解决。第三，实质解释论者首先将法律规范理解为指引法官进行裁判的裁判规范，因此赋予法官在裁决案件的过程中更大的裁量权，而形式解释论者首先将法律规范理解为行为规范，因此，必须要以一般公民预期的语义范围之内进行解释。

以一则案例引入：被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额减去案发时留有的股票与资金余额，朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。上海市静安区人民法院于2002年10月24日判决朱建勇犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。

在能否将被告人的行为解释为故意毁坏财物罪中的“毁坏”，形式解释论者与实质解释论者之间存在争议。形式解释论者主张在“语义的应有射程”之内进行解释，认为被告人的行为不成立故意毁坏财物罪；实质解释论者以法益为中心强调处罚必要性，主张认定被告人成立故意毁坏财物罪并不违反罪刑法定原则。

实质解释论与形式解释论之争，可谓旷日持久。理论上的争论居多，却鲜有对于实质解释边界的探讨。事实上，既没有纯粹的形式解释论，也没有无限制的实质解释论，关键是如何划定实质解释的边界。刑法解释的实质化浪潮已经势不可挡，在此情况下，笔者认为，应当将罪刑均衡作为实质解释论的底线，并以罪刑均衡原则反思形式解释论的合理性。

二、困境：形式解释论面临罪刑均衡原则的诘问

[例1]甲抢劫A财物的过程中导致A的婴儿死亡；乙以收养为目的抢劫B怀中婴儿的过程中导致B的婴儿(婴儿身上并未携带任何财物)死亡。根据形式解释论者主张的“语义射程”原则，会得出这样的结论：甲符合《刑法》第263条抢劫致人死亡的情形，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。乙既不符合《刑法》第263条中的“抢劫财物”，亦不在“拐骗”的“语义射程”之内，只能认定为过失致人死亡罪，最高刑十年。然而，这样的结论恐怕难以令人接受。形式解释论者在“语义射程”内上下求索，最终得出的却是罪刑不均衡的结论。像在玩游戏的小孩，被所谓规则吸引注意力，却忘记了他们为什么要玩游戏。[2](P112)若将“拐骗”解释为包括将儿童偷走、抢走的情形，既然抢劫普通财物成立抢劫罪，抢劫儿童当然成立抢劫罪，进而对乙的行为认定为抢劫罪与拐骗儿童罪的想象竞合，可能得出较为合理的结论。也许有形式解释论者提出：“这对罪刑法定原则的形式侧面大有损害”。但事实是，这样解释的结论恰恰是妥当的。与其将对儿童的保护停留在纸面上，不如在实质上更为有效。试想，当一个想拐卖儿童的行为人得知抢劫儿童不构成任何犯罪， 他必然会转而实施抢劫儿童的行为。《刑法》的功能脱离一般预防而走向鼓励犯罪，此可谓解释的不力。同理，一个想盗窃婴儿拐卖的妇女得知抢劫婴儿并不符合拐卖妇女、儿童罪的升格情节，她必然会转而实施抢劫儿童的行为。

[例2]甲盗窃国有档案，乙抢劫国有档案(一张纸)。形式解释论者认为，甲成立《刑法》第329条抢夺、盗窃国有档案罪。而一张纸难以被评价为抢劫罪中的“财物”(不具有刑法所保护的价值)，抢劫行为也不在“抢劫、盗窃”的“语义射程”之内，故而该行为不成立任何犯罪。然而，这样的结论难以令人接受。一个意图盗窃国家档案的行为人，在得知抢劫国家档案不被认定为犯罪后，必然转而采取抢劫的方式。实际上，立法者在该条文中的漏洞昭然若揭，对“抢夺、盗窃”国有档案罪的常态行为立法可能确是立法者的初衷，然而在学理上排除抢劫国有档案行为入罪却不可取。再笨的女佣都知道，当被告知“削掉汤羹的皮并撇去马铃薯的油”时，她的主人所言非所欲。主人告诉她“放下手上的事情赶紧过来”，她的主人可能忽视了她可能正在解救主人即将溺死的婴儿。事实上，将抢劫行为解释为“抢夺”的结论完全妥当。在这里，“不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素”[3](P42)。如果抢劫的档案属于财物，则成立抢夺、盗窃国有档案罪与抢劫罪的想象竞合。

[例3]甲实施普通诈骗，犯罪所得数额一亿；乙在保险领域实施诈骗构成保险诈骗罪，犯罪所得数额一亿。甲属于诈骗数额特别巨大的情形，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。“特别法绝对优先说”认为，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则，因而乙只能认定为保险诈骗罪，最高处十五年有期徒刑。但这样的结论无论如何难以令人接受。在该问题上，张明楷教授指出，“对于利用保险合同诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以适用重法优于轻法的原则，以合同诈骗罪论处”。笔者基本赞同将合同诈骗罪与保险诈骗罪从一重罪处罚的处理方法，但同时认为，如果将保险诈骗罪与诈骗罪从一重罪处罚也不存在问题。

事实上，主流观点多将“本法另有规定的依照规定”等同于国外刑法中封闭特权条款的处理方式。国外刑法的生母杀婴罪、得同意杀人罪均属于封闭的特权条款,[4](P58)即满足特定条件，只能适用特别法。然而，将我国的金融诈骗诸罪认定为诈骗罪的封闭的特权条款，似乎难以找到任何理由。诚如张明楷教授所说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，因为其侵犯的法益除财产以外还有市场经济秩序。[5](P342～343)当然，有学者认为不能从法条中得出金融诈骗罪一定比普通诈骗罪更严重的结论。但同样地，也难以觅得将金融诈骗罪作为普通诈骗罪封闭特权条款而依照特别法从轻处罚的理由。也许有人认为，金融诈骗发生在经济往来中，与一般人生活并不相关，且金融领域具有一定风险，保护力度上应当有所减弱。

但这样的论断并不成立。首先，金融领域“不与一般人相关”不能成为行为人在金融领域实施诈骗具有减轻特权的理由，事实上，暴动越狱罪、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪、战时违抗命令罪也都“不与一般人相关”，但立法者均设置了死刑。其次，“金融领域具有一定风险，保护力度上应当有所减弱”的理由也不成立。事实上，在风险频发的领域，国家会加大处罚力度，“在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除”[6](P98)。被害人自我答责理论也不能解释所有法条竞合中罪刑不均衡的现象。再次，需要解释的并非“为什么在金融领域诈骗处罚要轻”，而是“为什么在保险领域诈骗处罚要轻”。事实上，保险诈骗以外的金融诈骗罪名最高刑均可以达到无期徒刑，在适用上与诈骗罪基本相适应，《刑法修正案(九)》之前集资诈骗罪还保有死刑。由此可见，关键问题并非保险领域的诈骗行为不如其他金融领域的诈骗行为危害性大，而是立法者发生了疏漏。最后，“立法者在制定特别法条时有特殊考虑”[7](P256)的说法并不成立，立法者作为代议机构，代表最广大民众的利益，如果民众甚至无法洞悉立法者“特殊考虑”的意图何在，这种“特殊考虑”根本无需考虑。

笔者认为，“本法另有规定的依照规定”系注意规定，旨在提醒司法人员，在基本规定之外还存在其他因为对象、手段等要素特殊而设立的规定。所谓“依照规定”并不是依照规定“定罪”，而是依照规定“成立犯罪”，之后再根据罪数理论处理。在例子中，乙应按照诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪中的一重罪论处。同样的例子还有，甲盗窃普通财物价值一亿，乙盗伐林木价值一亿。甲符合盗窃数额特别巨大的情形，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，根据形式解释论，乙只能适用《刑法》第345条盗伐林木罪，最高刑十五年。然而，盗伐林木罪相比盗窃罪的严重性昭然若揭：它不仅侵犯了财产产权，而且侵犯了环境法益。

[例4]甲在抢劫过程中驾车不慎将路人A撞成重伤(甲负全部责任)。“特别法绝对优先说”认为：行为人以特别方式或在特别领域实施犯罪，数额未达到特别条款的起刑点，即使达到普通条款的起刑点，也不能以普通条款处罚。在例子中，甲成立抢劫罪致人重伤无可非议，但根据“特别法绝对优先说”，单独来看甲驾车造成一人重伤的行为，不符合“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的”的条件，不能认定为交通肇事罪，同时也不能认定为作为一般条款的过失致人重伤罪。至此，“特别法绝对优先说”得出的结论是：甲成立抢劫罪致人重伤，但单独评价致人重伤的行为却不成立过失致人重伤罪。然而，致人重伤、死亡的加重结果是过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的特别条款，认为甲成立作为特殊情形的抢劫致人重伤，却不成立作为一般情形的过失致人重伤罪显然不妥。

事实上，认为特殊情形下，不符合特别法条规定的犯罪而适用普通法条并无不当。有学者引用耶塞克的话进行批评:“如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适用。被排除的犯罪不得被重新恢复，否则行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚”[8](P900)。然而，这样的批判只针对德国刑法中的封闭特权条款而言。在我国情况有所不同，以普通诈骗罪与金融诈骗罪为例：如上文所述，不存在任何可以认为金融诈骗应当相比普通诈骗减轻处罚的理由。换言之，不能认为刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。因此，除封闭特权条款以外，笔者赞成在行为符合特别法条的行为类型但尚未达到特别法条的入罪标准时，递补适用普通法条，这种处理事实上与想象竞合犯一致。

[例5]甲盗窃财物，逃跑时遇到A，为抗拒抓捕将A打成重伤。乙抢劫B财物将B打成轻伤，逃跑时遇到C，为抗拒抓捕将C打成重伤。形式解释论者倾向于认为：甲构成《刑法》第269条事后抢劫，并致人重伤，最高可处死刑。乙的前行为构成《刑法》第263条抢劫罪，因为《刑法》第269条事后抢劫的先行行为中并不包括第263条的抢劫，所以不能成立事后抢劫，只能将行为人对B的抢劫罪(致人轻伤)与对C的故意伤害罪(致人重伤)数罪并罚，量刑结果最高十五年有期徒刑(三至十年有期徒刑与三至十年有期徒刑数罪并罚)。乙的先前行为比甲严重，处刑却比甲轻，恐怕没有人会赞成这样的结论。事实上，完全可以将《刑法》第263的抢劫行为评价为抢夺，认为乙的行为也成立事后抢劫。这是因为，抢劫行为并不缺乏盗窃罪的构成要件要素与责任要素，这样的解释并无不妥。

通过以上案例可以看出，形式解释论囿于文本的字面含义，忽视体系协调性与逻辑自洽性，难以解决实践中的问题。

三、嬗变：实质化思潮对传统解释论的破解与冲击

惟有兼顾法律文本的实质与形式侧面，“才能窥见法的真谛，由此所得的观念才不致流于狭隘偏激”[9](P24)。因此，只有在功利逻辑引入之后，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。这标志着相对封闭的刑法学体系走向终结。可以说，晚近以来，刑法的实质化思潮势不可挡，“回到古典”的构想已然难以实现。

(一)开放的犯罪构成理论——“司法者中心”的价值探讨

可以说，刘艳红教授“开放的犯罪构成理论”是对刑法功能进行反思的先声。刘艳红教授主张刑法的解释不应拘泥于法条，而应强化法官的自由裁量权，兼顾社会效应，并将该理论与司法独立的实现相勾连。

首先，刘艳红教授正确地指出构成要件规定的不完整性。在刑法中，大量的语词较为模糊，需要法官进行价值补充。[10](P292)例如，盗窃罪中的“他人财物”、贩卖淫秽物品罪的“淫秽物品”、强制猥亵罪中的“猥亵”，这些规范的构成要素均需要法律的、文化的、价值的评价。[11](P42)开放的构成要件，是指构成要件中对相关犯罪类型不法的描述不完备，其他部分需要法官在具体案件中补充确定的情形。[12](P195)事实上，即使是形式解释论者，也会认为虚拟财产也是刑法中的“财物”，盗窃他人虚拟财产成立盗窃罪。[13](P253)既然虚拟财产可以被盗窃，那么为什么不可以被毁坏？形式解释论者在朱建勇一案中观点存疑。例如，甲侵入被害人A的账号，处置A的虚拟巨额游戏装备，但无法查明到底是将其丢弃抑或转给自己。形式解释论者主张，这样的情况即使将他人的武器装备丢弃也不成立故意毁坏财物罪，因而无法对甲认定犯罪。实质解释论者会认为，即使无法查明甲如何处置A的虚拟巨额游戏装备，但至少可以认定其成立故意毁坏财物罪。显然，实质解释论者得出的结论更为自洽。

其次，刘艳红教授提出以法官自由裁量权为中心的刑法适用体制。她认为只有《刑法》的条文预留给法官一定的裁量空间，法官根据法条规定并结合犯罪对社会的实质危害来解释法条，才能使刑法的发展与社会同步。事实上，形式的罪刑法定主义存在天然的缺陷。它强调立法至上，强调制定的法律对于司法者的绝对指导，漠视刑法规范的内在价值。但人类的历史不止一次表明，立法者不仅并非万能，更不可能一贯正确，立法权为恶比司法权的滥用更为恐怖。[14](P82)如果司法完全依附于立法，则与没有司法别无二致。“罪刑法定原则不意味着凡是法律规定就不必接受司法实践的检验，特别是基于宪法原则所做出的检验，这种检验的结论必须符合社会正义与保障人权的要求”[15](P9)。由此可见，司法者的解释权扩张是开放的构成要件理论的重要征表。

(二)“实质解释论”——“社会整体利益”的图景构建

张明楷教授是实质刑法的旗手，周光权教授也主张“犯罪论的实质化”，主张实质的刑法解释。[16](P62～62)可以说，张明楷教授的“行为功利主义”将社会整体利益置于对规则的绝对服从义务之上，建立起以结果无价值论为基石的犯罪构成体系。与此相呼应，以法益为中心的“实质解释论”立足于社会整体利益衡量，有颠覆传统封闭的刑法犯罪构成体系之势。

张明楷教授强调刑法立法中存在缺陷。正如斯马特指出的，规则功利主义者建立其道德原则的基础只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是“粗浅的常识”[17](P171)。面对诸多针对实质解释论的质疑，张明楷教授指出，“以上批评均以刑法分则对特别法条的设置完全合理为前提，但在我国事实上并非如此”[18](P38)。从上文对法条竞合处罚原则的论述中，这一点已不言自明。在我国的刑法体系中，如果严格依照文义解释，以出卖为目的盗窃婴儿成立拐卖妇女儿童罪，以出卖为目的抢劫婴儿(婴儿身上未携带任何财物)不成立犯罪；抢夺国有档案成立抢夺国有档案罪，抢劫国有档案(一张纸)不成立犯罪。这显然不符合罪刑均衡的要求。

在罪刑均衡的要求下建立起罪与刑之间阶梯式的对应关系，正是刑法教义学所要求的。[19](P32)事实上，成文法律的出现以公众认知为基础，因而必需服从公众认知，这才是正确的分析进路。例如，一个打碎花瓶的小孩子会辩解道：我不是故意的。这是因为他明白，故意犯罪应当比过失犯罪受到更严厉的惩罚。小孩子都能明白的道理偏偏尚未被我们洞悉。对此，张明楷教授一针见血地指出：故意与过失是位阶关系，过失犯罪所对应的以故意实施的行为必然成立犯罪。笔者认为，该结论不言自明、毫无疑问，不必穷举《刑法》中的法条才能得出。可见，刑法体系并非全然由分则条文中语词的“应有之义”抑或“射程范围”构筑，而是由罪刑均衡原则指导下罪与刑之间阶梯式的对应关系搭建。因此，“如果刑法中真的存在过失犯罪无对应故意形态的情况，也应严格按照刑法处罚”的观点难以成立，这无异于鼓励公民去实施责任更重的故意犯罪行为。

张明楷教授强调行为的“可罚性”，认为“不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内”。例如，如果严格按照所谓“语义应有射程”，就会将居民搬家时搬运祖传象牙的行为认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；三人以上秘密的淫乱行为认定为聚众淫乱罪，这显然不妥。可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。

(三)风险社会理论——“目的解释论”的解构视角

风险社会理论显然比开放的犯罪构成理论抑或实质解释论走的更远。劳东燕副教授认为，传统的犯罪论体系已然无法适应“风险社会”的现状，需要将刑法视为一般预防工具，通过目的解释将社会风险应对纳入刑法考量。与其说“风险刑法”是一套完善的理论体系，不如说其对“风险社会”下的刑法发展进路做出了预测。[20](P140～141)

在此背景下，目的解释论认为，现代刑法的立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度。[21](P173)因为只有国家才能迅速有效地应对风险，所以社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向。[22](P339)随着风险社会的来临，国家的任务被认为主要不是在侵害实际发生时进行制裁，而是在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除,迅速地对越轨行为做出干预。[23](P55)在这样的背景下，刑法的解释张力相应进一步增加，因此，“目的解释论”与实质解释论可谓殊途同归，均是兼顾社会效应、突破严格文本解释的结果。

制定法文本只构成解释之弦的一个支点，另一个支点需要目的来提供。法官的目光只有不断地往返于制定法文本与目的之间，才能奏响法律解释的生命之弦。例如，行为人携带盐酸泼洒于女会计脸上并抢走后者钱包的案件中，德国最高法院肯定盐酸是武器，进而认定构成加重强盗罪。[24](P107)法院认为盐酸属于武器，不是因为盐酸正好处于武器的可能语义范围内，而是由于法官认定对危害社会安全的行为有必要予以加重处罚，故将盐酸纳入武器的语义之内。

实质上，目的解释论与实质解释论异曲同工，目的解释论中的“目的”即实质解释论者所称“处罚必要性”。实质解释论乃至刑法实质化思潮的出现有其必然性，代表着各国刑法理论的共同走向。在风险社会的背景之下，必须强化刑法的社会保护功能。[25](P95～97)同时，公众的安全需求提高，因而控制与管理风险成为主导性的公共政策。

(四)目的理性理论与规范论——“刑法功能论”的反思进路

教义学体系是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整。可以说，该评价相当中肯，目的理性理论在传统封闭的犯罪构成体系中释放了若干开口，使之与外界相连通。刑法的解释不再停留于语言学，而是更多地与社会效应接洽。

罗克辛教授认为，刑法具有目的和社会功能。刑罚的对象必须有“可对话性”(可答责性)与“预防必要性”。罗克辛教授将刑罚体系与形势政策相结合，建立形势政策导向的、“有效益”的犯罪论体系。由“应罚性”向“需罚性”的嬗变标志着功能主义刑法的发展进路。目的理性论使得我国传统犯罪理论难以周延的问题得以妥善解决:个别幼女有淫乱习性，主动与多名男子发生性关系，为何不宜认定这些男子成立强奸罪?因受丈夫虐待外逃而与他人结婚，为何不宜认定为重婚罪?受单位领导指派实施了一定犯罪的人员，为何不宜作为直接责任人员追究刑事责任？对此，可以认为纳入了有关刑事政策的考量，认为没有必要对行为人进行刑事非难，因而没有将其入罪。[26](P28)形事政策的考量最终必然体现于刑法解释上。正如上文所述，外部的信息要素最终会通过管道传输回体系之内，刑事政策的考量最终会通过刑法解释体现，对法条文本严格、封闭的解释已然无法适应社会需求。

雅各布斯教授认为，国家是绝对的，规范不可挑战。刑法的任务就是保障规范不容侵犯。一个人是否有罪不取决于其自身，而是国家有无其他制裁手段。可以说，雅各布斯将功能化刑法发扬到了极致。雅各布斯教授主张，如果不追究行为人的责任，也能解消行为人引起的冲突，维护法规范和社会的稳定，行为人就无责任。[27](P1)罪责是一个功能性概念，只有目的能给罪责概念内涵，这个目的就是一般预防目的。因此，罪责概念是一般预防的衍生物。[28](P473)刑法使得大众确认对规范的信任，藉此来维护社会的安定。由此可见，刑法语词的解释必须符合刑法的目的进行，而非仅仅根据语词的含义。

可以说，刑法的实质化思潮为大势所趋，封闭的刑法学体系早已难以适应。严格依照“语义射程”抑或“应有之义”的解释方法已然难以回应现实中存在的问题。刑法学并非语言学，必需应对各种社会诉求。抛开社会利益考量的社会科学并不存在。

四、罪刑均衡：罪刑法定的应有之义——实质解释的阵地与底线

(一)出路：罪刑均衡系罪刑法定的侧面

形式解释论者认为，形式解释论与实质解释论的对立，肇始于对罪刑法定原则的不同理解。但在笔者看来，形式解释论与实质解释论的分歧，不仅在于对罪刑法定原则的误读，还在于对罪刑均衡原则的忽视。《刑法》第5条明文规定了罪刑相适应原则，但显然被形式解释论者所忽视。上文所举的案例中，大多是拘泥于分则条文解释的“语义射程”原则而造成罪刑不相适应的结果。在形式解释论者眼中，以出卖为目的盗窃婴儿成立拐卖妇女儿童罪，以出卖为目的抢劫婴儿不成立犯罪；抢夺国有档案成立抢夺国有档案罪，抢劫国有档案(一张纸)不成立犯罪，甚至可以被“罪刑法定”原则正名化。但“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑相适应”的基本原则被搁置不论。 如果一项罪行与为之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么就会违背一般人的正义感。[29](P287)倘若如此，法律会引导公民走向恶的危险领域。

实质解释论与形式解释论之争可以追溯到罪刑法定与罪刑均衡的关系上考量，将罪刑均衡原则与罪刑法定原则孤立甚至对立看待的观点是对罪刑法定内涵的误读。事实上，正如有学者指出的：罪刑法定、罪刑相适应、平等适用原则相互联系、各有侧重、相互制约、相互作用形成有机整体，而罪刑法定在其中处于核心位置。[30](P20)在笔者看来，罪刑法定与罪刑相适应是一枚硬币的正反面。运用罪刑法定原则在对分则条文含义的具体理解中，必须满足罪刑均衡原则。换言之，牺牲罪刑均衡的“罪刑法定”并不存在，罪刑均衡是罪刑法定的具体化表现。例如，将《刑法》第329条抢夺、盗窃国有档案罪中的“抢夺”解释为包括抢劫违反了罪刑法定原则，而不将“抢夺”解释为包括抢劫违背了罪刑均衡原则，这种看法忽视了罪刑法定原则的实质侧面。事实上，将“抢夺”解释为包括抢劫既符合罪刑均衡原则，又符合罪刑法定原则，前者是后者的应有之义。

正如有学者提出的，罪刑均衡原则具有独立的地位，其有作为公正的载体、限制刑罚权和预见法律后果的作用。[31](P23)同时，罪刑均衡是罪刑法定的应有之义，[32](P17)重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相称也是对罪刑法定的要求。对罪刑法定的理解不应拘泥于对“语词射程”的理解，因为刑法中的语词含义在不断变化。[33](P409)例如，刑法中对“财物”的理解从有体物到无体物，从物权载体到债权凭证，从实体之物到虚拟财产，无不体现刑法中概念随社会发展的嬗变。另一方面，刑法中的概念是类型化的、多维的，以单一的思维考量多维的语词含义显然流于表面。例如，“杀人”的语词背后所蕴含的内容极其丰富，既包括以火烧、水淹、刀砍、绳勒方式杀人的具体样态，又包括以不作为形式杀人的义务犯，还包括将他人作为工具加以利用实施杀人的间接正犯的情形。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)认为，处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。[34](P239)然而，从世界各国的刑事立法来看，几乎没有国家认为不真正不作为一律不受处罚。事实上，“禁止杀人”背后保护的法益是人的生命，从评价规范角度，不论以作为抑或不作为的方式导致他人死亡，都可以认为侵犯生命法益，因而具有违法性。由此可见，机械、教条地根据字面含义解释和适用条文，忽视语词背后保护的法益，最终会陷入“白马非马”的困局。

(二)拔丁抽楔：体系解释系文义解释侧面

形式解释论者对实质解释论者最大的非难在于，法律的实质规定脱离文本，难以界定。事实上，这样的担心不无道理，实质解释论对条文语词的扩张很有可能滑向危险领域，这是各国刑法实质化过程中共同面临、难以避免的问题。事实上，无论“通过解释使犯罪构成所反映的社会危害性达到应受刑事责任追究的程度”[35](P58)抑或“以法益为中心的实质解释”都具有一定危险性。包括劳东燕副教授所提倡的目的解释论，本质上具有极大的扩张性，“认为盐酸属于武器，不是因为盐酸正好处于武器的可能语义范围内，而是由于法官认定危害社会安全的行为，有必要予以加重处罚，故将盐酸纳入武器的语义之内”，这样的解释对保障公民自由极为不利。

但事实上，如上文所述，罪刑法定原则当然包含了罪刑均衡原则的应有之义，同样，“符合语义解释”中也应包含“符合体系解释”的应有之义。刑法解释论中，体系解释的地位之所以被一再忽视和边缘化，是基于对其含义的理解不充分甚至误读。“法律条文只有当它处于整体之中才能显示出其应有含义，将其与其他条文比较，很容易确定其含义”[36](P128)。例如能否将“盗窃、抢夺国有档案”中的“抢夺”解释为包括抢劫，只有考察该条文之外抢夺罪与抢劫罪的法定刑才能得出结论。当然，罪刑均衡的要求不仅表现在条文的关系之中，更体现在“罪与刑之间阶梯式的对应关系”中，如前文所述，故意犯罪重于相应的过失犯罪，这一点不言自明。

倘若对于一个文本片段的诠释被同一文本的其他部分印证，它就是可以接受的。否则应当予以舍弃。[37](P78)换言之，如果文义解释的结论导致刑法的不协调或非正义，就不能对结果予以采纳。反对该观点的学者当然会提出，文义解释与其他解释发生冲突时，应当采用文义解释方法。然而，笔者认为单纯的文义解释并不存在，体系解释是文义解释另一个侧面，与其说文义解释与体系解释发生了冲突，不如说对文义的理解本身发生了错误。

体系解释的过程中不可避免地需要运用当然解释的方法。体系解释的理论依据在于事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。[38](P141)早在我国唐代，就出现了“举轻以明重，举重以明轻”的解释方法。现行的刑法解释论中虽然弱化了当然解释的作用，但笔者认为将其作为体系解释中的一种方法并无不妥。典型的例子是，根据《刑法》第124条，“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的，处七年以上有期徒刑”；“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。单纯从语词来看，并不能确定“过失犯前款罪”的含义是指代“未造成严重后果”抑或“造成严重后果”的情形。但从法定刑来看，过失犯罪的处罚当然应当轻于对应的故意犯罪。因此，如果认为“过失犯前款罪”指代前款“未造成严重后果”的情形，会得出无论故意还是对应过失犯罪处刑相同的不当结论。由此可以认定，此处“过失犯前款罪”仅指代前款“造成严重后果”的情形。再例如，甲未经许可经营香烟买卖业务，甲误以为自己销售的是真品，但实际上是假冒他人注册商标的香烟。运用当然解释方法，既然未经许可经营合格香烟构成非法经营罪，则未经许可经营假冒他人注册商标的香烟当然构成非法经营罪。

当然解释与罪刑法定原则具有价值冲突，甚至具有“两不可立”的特点。笔者认为，在对语词含义的理解中诚然可能出现“体系不相协调”的情形，但对目的、体系、历史沿革的综合考量是对文义的具体确定，在此意义上体系解释的结论与文义解释的结论应当一致。

总结而言，在刑法走向实质化成为趋势的当今，传统的形式解释论应当得到反思。实质化的刑法观对刑法解释论的冲击势不可挡，“开放犯罪构成”、“刑法功利主义”、“风险社会”等理论的出现预示着传统解释论的涅槃与转型。实质解释论与形式解释论之争，可谓旷日持久。理论上的争论居多，却鲜有对于实质解释边界的探讨。事实上，既没有纯粹的形式解释论，也没有无限制的实质解释论，关键是如何划定实质解释的边界。刑法解释的实质化浪潮下，应当将罪刑均衡作为实质解释论应当坚守的底线，并以罪刑均衡原则反思形式解释论的合理性。当然，完全依赖罪刑均衡的罪刑梯度构建是机械的，但至少为罪刑法定的界限提供了一定的标准。笔者相信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

[1]劳东燕.刑法解释中的形式论与实质论之争[J].法学研究，2013，(3).

[2]萨伯，陈福永，张永泰，译.洞穴奇案[M].北京：三联书店，2009.

[3]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010,(4).

[4]陈洪兵.以罪刑相适应原则破解刑法中的注意规定——以生产销售伪劣商品罪的相关规定为切入点[J].政治与法律,2013,(2).

[5]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社,2006.

[6]劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学.2014,(1).

[7]周光权.刑法总论(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社.2011.

[8][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.许久生,译.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.

[9]韩忠漠.法学绪论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[10]刘艳红.开放的犯罪构成要件理论之提倡[J].环球法律评论，2003,(3).

[11]苏彩霞.实质的刑法解释论之确立与展开[J].法学研究，2007,(3).

[12][德]克劳斯·罗克辛，王世洲,译.德国刑法学总论[M].北京：法律出版社，2005.

[13]陈兴良.判例刑法学(下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[14]唐谡尧.外国刑法中犯罪成立要件的实质化[J].西南政法大学学报,2003,(5).

[15]杨诚. 卞建林,等，译. 加拿大刑事法典:评价与借鉴——中译本代序[A].加拿大刑事法典[M].北京:中国政法大学出版社，1999.

[16]刘艳红.实质刑法的体系化思考[J].法学评论(双月刊),2014,(4).

[17]吴映平.黑尔之功利主义观述评[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2008,(2).

[18]张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理[J].法学家，2011,(1)

[19]陈庆安.论刑法漏洞的存在与补救——兼论“以刑入罪”之隐忧[J].政治与法律,2010,(7).

[20][日]西原春夫.顾肖荣,等，译.刑法的根基与哲学[M].北京：法律出版社,2004.

[21]David Garland. The Culture of Control[M].Chicago: The University of Chicago Press, 2001.

[22][日]关哲夫，王充,译.现代社会中法益论的课题[J].刑法论丛，2007,(7).

[23]陈晓明.风险社会之刑法应对[J].法学研究，2009,(11).

[24][德]考夫曼,刘幸义,等,译.法律哲学[M].北京：法律出版社，2004.

[25][德]京特·雅科布斯. 冯军,译.规范人格体社会——法哲学前思[M].北京：法律出版社,2001.

[26]王振.目的理性犯罪论体系之检视[J].萍乡高等专科学校学报，2008,(4).

[27]冯军.刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷[J].中外法学，2012.

[28]吴情树.京特·雅科布斯的刑法思想介评[J].刑法论丛，2010,(3).

[29][美]E·博登海默. 邓正来,译.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[30]杨春洗,等.中国刑法论(第5版)[M].北京：北京大学出版社，2011.

[31]白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京：法律出版社，2004.

[32]付明明.罪刑均衡原则研究[D].厦门：厦门大学，2006.

[33][日]浅田和茂.刑法总论[M].东京：有斐阁，2005.

[34]Armin Kaufmann.Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte[M].Berlin:Verlag Otto Schwartz,1959.

[35]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社,2002.

[36][法]亨利·莱维·布律尔，许钧,译.法律社会学[M].上海：上海人民出版社，1987.

[37][意]艾科,等.王宇根,译.诠释与过度诠释[M].三联书店，1997.

[38]李翔.论我国刑法中的当然解释及其限度[J].法学，2014,(5).

View of Substantive Criminal Law under the Principles of Convictions and Crime Adaptability

CHEN Wen-hao

(Law School, Peking University， Beijing 100871, China)

Explanation in form stands on the principle of "the range of words" and neglects the system, which breaks the rule of balance of crime and punishment and has troubles in the solve of problems. In recent years,the impact of the view of substantive criminal law on criminal law interpretation is overwhelming. The theory of "overt constitution of a crime","criminal law utilitarianism","risk society" marks the reborn of explanation theory of criminal law. The rule of legality must meet the rule of balance of crime and punishment,and they are unified.The explanation of words must meet the standard of balance of the system.The base line of legality is the balance of crime and punishment, and explanation in form stands should be reconsidered from the angle of balance of crime and punishment.

convictions and crime adaptability; explanation in form; substantial explanation; the rule of legality; balance of crime and punishment; substantial criminal law

1671-1653(2016)03-0067-08

2016-03-15

陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生。

D914

ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.03.011