中国宪法监督司法化的探索——反思与选择

刘剑文（西北政法大学　陕西西安　710063）

中国宪法监督司法化的探索
——反思与选择

刘剑文（西北政法大学陕西西安710063）

宪法实施中的违宪审查机制与宪法诉讼方式是两种不同机制的区别。在分析西方国家宪法实施的路径，以及中国实行宪法监督走违宪审查之路面临的困难后，根据违宪审查与宪法诉讼相别的理论，提出中国的宪法司法化方案，即违宪审查权仍由全国人大常委会行使，而由最高法院承担宪法诉讼的任务。在前面的论述中，我们对当代世界性的宪法监督司法化的理论与实践进行了比较详尽的、认真的探索。现在让我们把目光转向自己的国家来，看看在中国有没有必要走宪法监督司法化之路？如果有必要，中国应当如何确立宪法监督司法化的理念，以及怎样建立和实行宪法监督司法化的体制？

宪法；司法化；宪法实施；违宪审查；监督

一、现行宪法监督体制的反思

中国在宪法观念上，一直延用原苏联的体制，即由最高国家权力机关监督宪法的实施。这种体制的建立和实行，从思想渊源上来讲，是马克思主义国家权和权力观在国家制度上的体现。马克思主义认为，在无产阶级革命成功以后应建立无产阶级专政的国家政体。无产阶级（通过共产党）联合除被划分为阶级敌人的其他人民，特别是工人、农民、手工业者等劳动者组成无产阶级专政国家的阶级基础，再由人民选举各级人民代表组成地方和全国的政权机关，不同形式和名称的全国代表大会是国家的最高权力机关。它不仅有权为国家制定宪法和法律、而且有权组建其他国家机关如行政、司法机关等，并监督它们的工作。这种政权组建方式与活动原则被称为“议行合一”，这与西方的“三权分立”的政权组建方式和制衡原则，无论在理念上还是在建制上，都是显然不同的。“议行合一”的政治理念与政权设计的实质是要实现国家“一切权力归人民”，由人民真正实现在国家层面上的“当家作主”。但实践证明，这种理念与建制似乎太过理想化和简单化了。它没有顾及到这样的事实和需要，即迄今为止的世界上绝大多数的国家都不可能是由人民以最直接的方式实现对国家的治理的，一如某些古希腊城邦国家那样。至于在后来以“议行合一”方式建立国家政权的新兴国家中，无一例外地都是由各种不同形式的代表机关，而非是人民自己来治理国家的。“议行合一”政权的最初蓝本“巴黎公社”式的政权在迄今为止的政权建制史上再也没有出现过，以后恐怕也难以再现。既然人民总是要以选举代表组建国家政权机关以间接的方式来实现对国家的治理，那么就必然地会出现人民与代表机关的关系问题，如何对待和处理这种关系？原来设想的人民代表人民选，人民代表代表人民的紧密关系太过理想化，即使通过努力做到这一点，也还有个代表机关与它派生的行政机关、司法机关等之间的关系问题，它们之间的关系虽然在理论层面上仍然是紧密的，但面对一个庞大、稳定的行政、司法官僚集团，作为国家最高权力的代表机关，首要应当考虑的是如何监控它们的行政和司法行为了。这一点在社会转型期间，国家法制尚不健全的时期尤为重要。因为在这样的时期，行政和司法机关更容易与部门、行业、地方的利益纠缠在一起，从而滋生大量的集权、滥权、专断乃至腐败现象。当事态发展到成为社会热点、难点问题，以及成为社会和国家“痼疾”的程度时，再来用“议行合一”的原则来审视这种关系，就已经是毫无意义了，即使转而强调代表机关加强宪法监督的力度，恐怕已是力不从心了。而对于广大人民来说，除了以举报的方式向有关组织、机关检举某些贪赃枉法的官员或司法人员外，很难再找到其他更有效的、能够组织起来的形式或途径来监督和控制本来应当全心全意为人民服务的政府机关了。除此之外，“议行合一”的理念与政体似乎也没有考虑到权力本身内部分工的必要性和可能性。要做到把各项国家权力，包括立法、行政、司法等集中行使并不难，几千年的封建专制社会就是这样做的，这竟构成了它走向灭亡、被近代民主政体取代的一个根本性的理由。在现代民主国家的政体中，如果还要坚持决策（立法）与执行（行政）合一而行，显然这是与职业之间的自然的、必要的分工是背道而驰的。可见，就政府运作和政府职能管理的纯技术层面上来说，将政府的三大职能以“议行合一”的体制来运作，也是不符合职能分工的科学管理规范的。当然，就纯理论的立场上看，人们可以提出很多的理由对“议行合一”的政治体制予以支持；与此同时，人们也可以提出很多的理由对“三权分立”的政治体制加以反对。事实上，这种状态已经持续一百多年了，迄今仍在争论。不过，从实践的效果上看，特别是在实现以权力制约权力，防止权力的过度集中、专断与腐败方面，由于“议行合一”缺乏内在的制约机制，经验证明，它并不比“三权分立”的政治体制优越，因而是不可欲的政治体制。［1-4］

二、中国宪法监督司法化制度的选择与构想

1.几种可能的选择

就宪法监督司法化的体制类别来说，根据我们在前面的研究，主要有美国式的司法审查制度、奥地利式的宪法法院制度以及不那么典型的法国宪政院制度，以及其他一些分散的或幅射式的制度。这些制度各有其优势与缺陷，它们在各自的国情下对宪法监督都发挥了良好的、重大的作用。不能脱离各自赖以存在和发展的社会和国家情境而在它们之间作简单的对比。不过，作为既已成型的宪法监督制度，特别是司法审查制度和宪法法院制度已经在世界各国的宪法监督制度中起到了范式的作用。它们纷纷被晚近的国家所效仿，目前已经成为世界上大多数国家所实行的制度。由此可见，这些制度具有极强的开放性、包容性和普适性，只要愿意，任何国家都可以引进和实行这些制度。我们认为，中国也不应当是个例外。只要实现宪法观念的更新，锐意进取，勇于创新，就完全可以并且能够把这些制度作为中国建立更有效的宪法监督制度的选择。

2.最佳的选择

根据当前世界性民主宪政发展的新潮流，根据最近几十年来宪法法院所创立的业绩和积累的经验、知识与技术，我们认为，宪法法院制度是中国未来建立宪法监督制度的最佳的选择。［4-7］

三、在中国建立宪法监督司法化制度的机遇与挑战

1.机遇

从宏观的国际环境来说，当代民主宪政、宪治的进步与发展，已经进入了一个新的历史阶段，宪法除了传统上影响力很大的政治、法律领域之外，对社会和国家的各方面生活和组织，包括政治、法律、经济、社会、各种生活和组织，特别是其中的政党、文化和宗教等组织和团体的影响力越来越大。社会和国家的各方面生活和组织，也越来越倾向、靠近宪法的规范和组织的范式来进行组织和活动，以最大限度地实现社会生活和组织的规范化、稳定化、高效化和可预测性，因而在传统的政府体制外，其他的非政府组织乃至大型经济、文化组织等出现了空前的宪政拓展化的发展趋势。与此同时，人们的宪法观念、宪政观念、宪法权利观念和一般人权观念也得到很大的提升，成就了一个前所未有的宪法和人权昌明的时代。世界范围内的民主宪政与经济全球化的协调发展，犹如大浪淘沙，使国际大家庭中的每个成员要么被迫要么自愿地融入到世界性的发展潮流中去。这种发展趋势对于那些立志追赶国际发展浪潮的国家来说，无疑是个极好的机遇，使它们可以而且能够乘势赶上国际政治和经济等方面发展的步伐，全面提升自己的综合国力，造福于人民及其子孙后代。

从宪法监督司法化的制度层面上来说，既定成型、效绩卓著的司法化的各项监督制度所焕发出来的巨大潜能，对于那些决意要走宪治和法治的国家来说，无疑具有很强的诱惑力。况且，现成的制度模式、趋利避害的宝贵经验、可操作性的技术与技巧，这些都可以免除晚进国家在宪法监督方面的开拓之苦、探索之难，以及冒着这些开拓和探索的风险，避免了可能发生的失误。所有这一切都极大地节约了社会在建立和完善宪法监督制度方面的成本，何乐而不为？问题早已不是能不能的问题了，而是为不为的问题了。极而言之，对于世界上任何国家在选择司法化的宪法监督体制的问题上，除了自己对封闭以外，恐怕再也找不到任何可以站得住脚的拒斥的理由，无论是理论上的，还是实践方面的。所需要的只是一个国家的政治胸怀、胆识、魄力、知识、智慧和勇气。

从国家的宏观背景上看，随着社会和国家改革开放的不断深入，社会和国家的综合国力、文明发展水平有了很大的提升。中国的社会和国家的各个方面，能够以更强的信心和能力直面外面缤纷复杂的世界，过去那种基于一百多年受到西方列强侵凌而产生的层层设防的自卫性的社会政治心理有了显著的改变。我们的社会和国家对于人类一切优秀的文化遗产、物质和制度文明等等，越来越能够理解、承认、容纳乃至借鉴而做到洋为中用了。

从国家的宪治和法治发展来说，也已经取得了显著的进步。法治的观念，权利保护的观念也已经初步深入人心。特别值得提出的是，近两年来不断涌动的“宪法热”，更给中国的宪治和法治吹进一股清新的空气，昭示着中国在今后不久可能大幅度加快宪政改革和推动宪治向更高水平发展的步伐。这种“宪法热”从以下一个侧面就可以看出。就在两年前，报考中国社会科学院研究生院法学系宪法专业的博士研究生，不过寥寥数人、十数人而已，报考笔者名下“比较宪法”专业的，更是少得令人羞于报数。孰料两年后的今天，宪法学专业的报考数已经有了大幅度的彪升，光是报考“比较宪法”的，就有数十人。这个宪法学的“考研热”正是从一个侧面反映了中国当前的“宪法热”正在并继续得到升温。这种专业的持续升温所反映的中国宪法和宪政的时代进步和期望，不仅使我们宪法学专业内人士感到教舞和增强了信心，而且更为重要的，是为中国今后宪法的进步和宪政、宪治的发展打下了必要的法制基础和条件，包括为创立司法化的宪法监督制度奠定了基础和条件。

历史老人已经将实现宪法监督司法化的机遇送给了我们，剩下来的问题就看我们能否及时地抓住这个机遇而有所作为了。

2.挑战

在我们这样一个宪政晚进，宪治待兴的国家，由于传统人治观念的影响和社会封闭状态的遗存，要建立对我们来说全新的、开放的、透明的司法化宪法监督体制，无异于是一场革命性变革，无论在思想观念上，还是在制度层面上都是一种挑战。尤其当前我国宪法监督司法化理论研究现状方面，无论是在广度还是在深度上，都显得稚嫩或滞后。因为任何真正意义上的宪法的制定、实施、监督等各个环节，都应当而且必须建立在科学的理论基础之上。只有在真正科学的理论指导下的宪法制定和宪政实践，才能保持正确的方向和长久的活力，并最大限度地避免不必要的挫折或失败。科学理论的基础越深厚，宪法制定和宪政实施越规范、越稳重。这种关系已经被世界上一些宪治发达国家的实践所证明，也为一些宪治后进或失败的国家的教训所反复验证。这些状况完全可以运用到宪法监督理论与实践的关系上。当前我们的理论基础太薄弱、太游移不定，还不足以支撑宪法监督司法化这个实践的大厦。这将从我们接下来所进行的讨论中可以明显地感觉到这种理论基础的薄弱。包括我们讨论的宪法的直接适用和间接适用、宪法自由和权利的可诉性、第三者效力、反宪法规则决定的法律效力、司法理性和司法谦抑这些理论层面上的问题，不是没有被彻底的研究过，就是在探讨进程中始盛后衰，再不就是浅尝辄止，或是被人提起而尚未被学术界所重视。

但是，正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样，西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”，我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果，并在理论上需要更新观念、锐意进取，以迎接挑战。当然，这不是去挑战别人，恰恰是挑战自己。需要在思想上勇于破除旧观念，研究和有选择地接受新观念；在宪法制度上要锐意进取，勇于创新。勇敢的向自己挑战，这是能否在中国建立司法化宪法监督制度的关键所在。不用说，这需要学界同仁共同努力，任重而道远。

3.结语

总之，宪法监督司法化的发展势头，无论从长期的历史进程上看，还是从当前展示的广阔天地，以及将来发展的远景上看，都显示了强大的生命力和旺盛的活力，彰显了其内在的巨大价值和实际功效。这使我们想起了哲学上迄无定论的“大数定律”。所谓“大数定律”，按法国著名学者彭加勒的话说，就是“偶然性的最高定律”。据此，我们认为，既然全世界绝大多数的政治家，无论是老牌的政治家，还是新兴的政治领导人，或独立地或相互影响地广泛选择了宪法监督司法化体制，那么，这种选择的“偶然性”就完全可以说达到了“最高定律”的客观要求。因而，我们倾向于认定：宪法监督司法化已经或者说早就已经不是宪法监督司法化体制的“偶然性”选择，而是宪法监督司法化体制带有很大规律性的选择了。换言之，宪法监督司法化应当就是或者肯定就是最普遍意义上宪法监督司法化体制的“大数定律”。这样的“大数定律”是任何立志实行宪治、走宪政之路的国家所不能忽视的，或许更是不能也不应该回避的。这一不争的事实或许也表明，人类在建构宪法监督体制的制度选择方面，因此或许真的没有无限的可能性和选择的随意性。

那么对于我国而言呢？是在原来的宪法监督体制内继续徘徊还是痛下决心汇入世界的司法化发展大潮中去？在我看来，如果这样继续徘徊，势必要付出错过选择最佳体制和延迟宪政进步的代价；如果选择后者，有望使中国在较低的宪政起点上很快得到提升。大量的国外实践经验表明，在短期内实现体制的转型而取得明显成效是完全可以到得到的，这值得我们研究和借鉴。要达到这点，当然需要政治上的睿智、勇气和决断，也许要在宪法学术上取得更深入、更科学、更有说服力的研究。［8-10］

［1］张鹏.我国宪法司法化的抉择［J］.法制与社会，2007，（12）：90

［2］杨帆，高凛.关于宪法司法化问题的探析［J］.重庆科技学院学报（社会科学版），2008，（01）：9

［3］赵佳瑞.论我国宪法的司法化［J］.法制与社会，2008，（20）：88

［4］邹孔华.浅谈我国宪法司法化的构建［J］.法制与社会，2008（23）：70

［5］张胜国.宪法司法化研究［J］.中国社会科学院研究生院学报，2010，（08）：44

［6］单文杰.宪法司法化的再反思——从“宪法司法化第一案”被废止谈起［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，（06）：11

［7］韩梅.论述我国的宪法司法化的可能性［J］.法制博览，2013，（09）：22

［8］高颖.论我国宪法的司法化应用［J］.西北政法学院学报，2014，（05）：78

［9］李国鹏，肖芳永.浅论宪法司法化对公民基本权利的保障作用［J］.法制与社会，2015，（10）：95

［10］郑金丹.当下中国宪法司法化的路径与方法［J］.湖南公安高等专科学校学报，2016，（05）：54