后让与担保的重新解读——以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心

董新辉

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150081)



后让与担保的重新解读
——以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心

董新辉

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150081)

[摘要]后让与担保在权利移转时间、权利状态、担保效果等方面都不同于让与担保，具有独立存在的价值。在理论和实务上应对让与担保做重新严格界定，即仅指狭义的让与担保，避免混淆。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷司法解释)第二十四条(以下简称第二十四条)规定的情形属于后让与担保，该条对让与担保问题的解决具有参考意义，但仅限于动产让与担保，不可适用于不动产让与担保。后让与担保不具有优先受偿权，预告登记亦不能赋予其优先受偿的权利，其公示问题只能依靠现有预告登记制度得到部分解决。应引导市场主体理性认识其与典型担保的关系，审慎、合理使用后让与担保这一非典型担保模式。

[关键词]后让与担保；让与担保；优先受偿；公示

让与担保在《物权法》的起草和制定过程中，围绕着其是否应写入《物权法》、纳入典型担保的范畴，曾经引发过一次较为激烈的争辩，并最终随着2007年《物权法》的颁布而暂告一段落。在经过几年的沉寂后，对于实践中新近出现的以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的类案，有学者在让与担保的理论基础上提出了后让与担保的概念，[1]74-84随后就有学者提出反对意见，并引发了新一轮讨论。同时，让与担保的概念也越来越多地出现在法院判决的论理部分中。*如最高人民法院〔2013〕民二终字第33号联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案，判决论及：“由于让与担保并非法律规定的担保物权形式,根据物权法定原则……让与担保是以转让财产所有权为形式，以为主债权提供担保为目的的行为，由于本案双方当事人之间不存在借款事实，也就不存在让与担保所依附的主合同，且也没有证据证明联大集团转让股权系以提供担保为目的，故联大集团的上述观点不能成立。”再如〔2014〕黑高商终字第37号孙彦章与杨国宏、黑龙江昊润房地产开发有限公司民间借贷纠纷案，判决论及：“根据目前的相关理论研究，案涉两份《上京府邸认购书》的性质应认定为‘让与担保’或‘后让与担保’，属于一种非典型担保。”那么，何为让与担保？后让与担保是否有别于让与担保而具有独立存在的价值？

一、让与担保概念勘正——第二十四条规定的情形是否属于让与担保

按照学理上的通说，让与担保属于权利移转型担保的一种。其最早起源于罗马法，18世纪后半期，德国在信托法律行为理论的基础上通过判例和学说确立了现代意义上的让与担保理论，主要频繁适用于动产和债权领域，因此我国学者将德国的让与担保译为“动产担保性所有权让与(Sicherungsuebereigung)”和“担保性债权让与(Sicherungsabtretung)”。[2]日本最早的让与担保制度称之为卖渡担保或卖渡抵押。[3]后又将“卖渡”只用于和债权没有关系的情形，称为卖渡担保(Sicherungskauf)，而把和债权有关(比如签订借款契约，为了担保该债务而移转担保物)的情形称为让与担保。但是，在交易中这种区分并没有被彻底地进行。当事者的意思虽为上面所提到的让与担保，但却使用了卖渡担保或者卖渡抵押的名称，像这样的例子即使在今天也很多。[4]540我国台湾地区，虽在初始未采用德国的让与担保制度，借鉴美国动产担保法律制定了台湾“动产担保交易法”，主要用于贷款融通资金的信托占有，但由于其以让与担保法理为基础进行构造，因此有学者提出应直接以让与担保替代信托占有之名称。[5]

让与担保多作为一种非典型担保以习惯法的形式出现，通过判例得到认可。法国在2007年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在《法国民法典》中肯认，有学者指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保。即便如此，在世界大多数国家，其仍然只是一种非典型担保。也正因如此，对让与担保的概念很难进行严格统一的界定。有的进行概括处理，如我妻荣教授认为，其含义为通过转移担保标的物来达成授予信用之目的的一种制度。[4]539有的援引法院判决，如谢在全教授参照1981年台上字第一○四号判例对让与担保做出定义。[6]在我国大陆地区，争议主要表现在对担保物的处理方式上，有的学者认为应优先受偿，[7-9]有的认为应直接取得该担保物的所有权，[10]前者为通说，在此不再展开。而在担保物权利的移转上，则观点较为统一，即担保的整体权利移转于债权人，有的还特别强调了所有权[11]。我国的司法机关亦有个别判决尝试对让与担保的概念做出界定，提出的定义也强调了担保标的物的权利的预先转移。*如浙江省建德市人民法院〔2013〕杭建民初字第1072号建德雅居房地产开发有限公司与宣建耀、濮素娟房屋买卖合同纠纷案，判决论及：“让与担保为债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还给债务人或第三人；于债务不履行时，债务人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。”

第二十四条规定的情形是否属于担保标的物的权利的预先转移？从文意解释的角度看，其表述为“借款到期后……出借人请求履行买卖合同的”，暗含之前买卖合同并未实际履行的前提，即担保标的物的权利未预先移转。从该条文的立法背景看，该条主要是解决房地产市场不景气，开发商融资困难的情况下，将其开发房产以买卖合同形式作为担保来融资借贷所引发的法律纠纷，这在最高院的相关解读中也得到了肯认。[11]410此种情况下，作为担保标的物的房屋尚属于开发阶段，根本无法办理所有权变更手续，因此权利的预先移转也就无从谈起。而针对此种情形，杨立新教授提出了后让与担保的概念，强调其特点是权利转让并不在签订不动产买卖合同时实际履行，但同时认为债权人享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。[1]77该观点一经提出就遭到了质疑。有人认为“后让与担保”是抵押权的一个变形，没有独立存在的价值。[12]还有人认为后让与担保与让与担保的区别主要体现为担保物的所有权等权利的移转时间，而在其他方面，尤其是权利移转的性质、价值、功能以及定位等方面并无本质区别。[11]413-414

回顾让与担保的发展历程，其一直以判例和学说的形式得到认可，并非典型的担保。因此在各国也很难将其概念进行明确统一的界定，例如前文所述日本对卖渡担保含义理解的变化，由于没有明确的法律条文，很容易引起概念上的混淆。在司法实务界，尤其是后让与担保概念出现后，如前所述，已有引用让与担保或后让与担保概念的判决出现，有的甚至对让与担保概念做出了定义。对于两者概念亟须澄清和区分，以便于适用法律的准确和裁判标准的统一。笔者认为，在理论上，广义的让与担保包括了预先移转所有权的让与担保与暂不移转所有权的后让与担保两种情形，但往往容易造成狭义的让与担保与广义的让与担保概念之间的混淆，有必要在理论上和司法实践中进一步明确，将让与担保明确界定为预先移转所有权的狭义让与担保的情形，与后让与担保概念并列。后让与担保的独立存在价值主要体现在以下几个方面：

首先，在权利移转时间上，第二十四条的规定显然是一种在签订借贷合同到借款到期之前这个时间段里，买卖合同并未实际履行的情形，这明显不同于狭义的让与担保所规定的权利预先移转的情形。这是两者之间最明显的区别，也是用以分别定义的基础。

其次，在权利状态上，让与担保以一种既得的状态取得了标的物的所有权。而后让与担保取得的是对标的物将来所有权的有限制的期待权，而非对标的物所有权的直接享有，且这种期待权在将来的成就是附条件的。

最后，两者最根本的区别还是在担保的效果上。让与担保中的债权人在取得担保物所有权期间，虽然其负有不得擅自处分该担保物的义务。但其一旦违反该项义务，对担保物进行处分，由于其具有外观形式上的所有权，依据《物权法》第一百〇五条规定的善意取得制度，担保人对担保标的物的所有权很可能遭受损害。而后让与担保由于享有的仅是对担保物的期待权，其所凭借买卖合同所享有的对担保物主张所有权的权能并不具备完善的保护措施，在此期间如果债务人将该担保物擅自处分于第三人，债权人很可能面临担保物无法实际履行仅能主张债权性质担保的尴尬。显然，让与担保与后让与担保相比，对债权人的保护效果有根本性的区别，前者更强，也更为直观。

综上，两者的区别除了权利移转的时间不同外，在权利状态、担保的效果上均有所不同，两者应是并列而非包容关系，后让与担保具有独立于让与担保存在的价值。在理论和实务上应对让与担保做重新严格界定，即仅指狭义的让与担保，避免其与后让与担保发生混淆的情况发生。第二十四条属于对后让与担保的规定。同时，在判断各种场合下的法律关系时，不应该拘泥于当事者所使用的词语，而应努力探求当事人的本意。[4]540对于债务人或第三人为担保债务人之债务，与债权人签订将担保标的物之财产权移转于担保权人的协议的情形，同时实际履行所有权转移的为让与担保，该协议权利移转部分暂不实际履行的，为后让与担保。探寻当事人的真实意思，不能就协议名称等外在形式认定。

二、第二十四条之于不动产让与担保的意义

第二十四条规定的情形显然未尽然包含权利移转型担保制度项下的所有情形，即使对于让与担保和后让与担保这种担保方式，也仅仅将权利后发生移转的其中一种方式归纳进来。虽然囊括的情形有限，但却未尝不是实务界的一种有益的探索，为解决此类问题指明了方向。第二十四条承认了买卖合同作为担保方式的效力，申言之，是承认了当事人通过契约的方式设定后让与担保，从而形成一种受契约自由原则和担保之经济目的的双重规定的债权担保关系。合同法之自由灵活的品质与让与担保及后让与担保的便捷高效、成本较低的特点相契合，用以合同法为代表的债权法律制度来审理此类案件的思路为此类案件的处理指明了方向。延此思路进一步思考，能否将让与担保的情形也依照第二十四规定的方式处理？司法实践中，个别判决已经出现按照第二十四条的思路来处理权利预先发生移转的让与担保的情形。对此问题，应以买卖合同的标的物为标准进行划分，按照不动产让与担保与动产让与担保分别进行讨论。

在动产让与担保中，动产所有权的转移以交付为生效要件，一般情形下动产让与担保并不转移担保物的占有，而是依据占有改定来实现，债权人无处分担保物的可能，其不会对交易安全带来损害。同时，担保人不会丧失对担保物的占有，使其在担保期间能够继续发挥其经济效能，更好地促进经济发展。再加上其程序简单便捷，成本较为低廉的优势所在，使之在德日得到广泛认可和普遍应用。因此，我国亦应承认动产让与担保的效力，可以按照第二十四条的问题解决思路来处理动产让与担保预先转移所有权的情形，通过占有改定的交付方式解决所有权的转移问题，通过清算解决担保价值与借贷钱款之间可能存在的差距，避免流质情况的出现。

不动产让与担保面临的情况则较为复杂和困难。如果将先移转所有权的不动产让与担保也纳入到该条的适用范围，则极容易引发不动产市场的混乱。如前所述，德国并未将不动产纳入让与担保的适用范畴，而日本则将不动产纳入进来，同时，为了解决不动产的公示问题，日本《假登记担保契约法》创设了假登记制度，此处的假即暂时的意思。通过该制度解决了权利外观上第三人对担保标的物所有权状态的事先认知，防止了债权人对担保不动产的擅自处分，维护了交易的动态安全。而我国并未建立类似的制度，不动产所有权的移转以登记为生效要件，不动产让与担保必须先进行所有权变更登记，其与普通的所有权变更登记在形式上并没有区别，债权人一旦对担保物在担保期间进行处分则极易损害原担保物所有权人的利益，引发不动产市场的混乱。

从立法初衷看，第二十四条努力实现的是债务人和债权人利益的平衡。如果承认买卖合同的效力，则债权人可能获得远高出借款数额的暴利；如果否认，债权人的利益无法保障。本着公平原则，才制定了承认担保效力，赋予债权人清算义务的权宜之计。公平原则也是清算义务的来源基础。一旦承认不动产让与担保的担保效力，则会导致原担保物的所有权人的权利无法得到有效保障，一旦债权人即登记显示的所有权人再次处分不动产并办理变更登记，则所有权再次发生移转，原所有权人无法向该第三人要求其返还该不动产的所有权，显失公平。

从意思表示看，第二十四条是对当事人真实意思的探究后得出的解决方法。当事人双方之间签订买卖合同的目的并非购买房产，而是以买卖合同作为一种担保，双方的真实意思仍为担保。而在不动产让与担保中，买卖合同已经履行完成并最终引起了物权的变动，而非如第二十四条所规定的尚处于一种未履行完成的状态，不应再以名为买卖实为借贷为由否定买卖事实的存在，所以不动产让与担保的担保效力不能得到肯认。

从法律体系看，在不动产担保问题上，《物权法》规定了抵押登记制度，可以办理所有权移转的房屋办理抵押登记不具有程序上的障碍。因此，否定不动产让与担保的担保效力，也是对当事人在选择担保方式的一种导向，引导其采用法律规定的抵押等典型担保方式。

综上，对第二十四条提供的对于后让与担保问题的解决路径可以对让与担保问题带来有益参考，但必须对适用范围进行严格限制，即可以扩大至动产让与担保，通过合同法的债权法律体系进行解决。而不动产让与担保则具有较强的物权性质，无法解决公示的障碍，无法保障交易的安全，对于其担保效力则不能支持。对于在签订买卖合同作为民间借贷合同的担保时，一并转移担保不动产所有权的，应认定买卖合同有效而否定其担保的效力，不宜再将其视为借贷关系从属。买卖合同已经履行，担保人据以要求返还该不动产的不应支持。如果担保权人擅自处分担保物并产生物权变动的，第三人可基于善意取得制度获得该不动产所有权，担保人仅可要求担保权人(即债权人)承担赔偿责任。这种赔偿责任的实现并不具有保障，表面上对担保人不利，实则是一种法律导向，引导经济主体在选择担保方式时，尽量回避不动产让与担保这种担保方式。

三、后让与担保的优先受偿性分析

虽然让与担保的效力仍存在争议，但学理上的让与担保理论中，其优先受偿性已经成为国内外通说。那么，是否可以进一步认为与其并列的后让与担保亦同样具有优先受偿性值得探讨。

从权利性质上看，后让与担保生效的基础是物权行为与债权行为相区分原则，从《合同法》的角度承认买卖合同外观下担保合意的达成，但这种对担保物的处分显然仅为一种债权性质的担保方式，不具有物权效力，不能对抗第三人。这也从一个方面说明了其与抵押权的不同，回应了抵押担保与后让与担保的关系问题。依据后让与担保的债权属性首先可以得出的结论是，一般的后让与担保不具有优先受偿性。

那么，预售登记或预告登记能否使后让与担保获得优先受偿性，审判实践中已有此类案件，支持了此种观点。*如浙江省金华市中级人民法院〔2014〕浙金商终字第1016号陈超海与浙江百联安置业有限公司民间借贷纠纷案，判决论及：“双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，原审判决被上诉人要求对办理过预售房产备案登记的商品房享有优先受偿权于法无据。”笔者对此问题试做如下分析。

首先，应对预售登记与预告登记进行区分。两者目的相近，但在性质和效力上却有所不同，预售登记属于一种行政行为，仅产生行政束缚，不产生物权效力。预告登记为《物权法》规定的物权行为，产生物权效力。显然预售登记的效力与预告登记的效力不同，预售登记仅仅是一种行政上的管理办法，其不具有物权上的效力，不具有排他性，仅办理了预售登记不能承认其在偿还债务上的优先效力。

那么，是不是对于办理预告登记的后让与担保就具有了优先受偿的权利呢？亦不尽然。预告登记的功用在于权利人能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，却不可直接对第三人主张权利，其物权变动请求权的性质仍为债权，这是法律出于保护交易安全的考虑，赋予其对抗第三人效力的特殊债权，本质上其仍为一种债权。而优先受偿权属于担保物权的性质, 并非一种独立的请求权，不应纳入预告登记的范围。[13]申言之，预告登记的权能应是在第三人主张对该房屋的所有权的情形出现时，对此项请求的排除权，不能将其作为有别于其他债权的物权，即预告登记并不能改变后让与担保债权的性质，在进行债务清偿时，仍应按照债权发生的顺序进行清偿。其实，对于不动产后让与担保优先受偿权完全可以通过在签订借款合同时约定：抵押权办理条件成就时通过办理抵押来解决优先受偿的问题。这也是抵押权作为一种典型的担保物权优势的体现，即清偿顺序清晰，权利保障到位。

综上，后让与担保不具有优先受偿权，预告登记与预售登记都不能改变后让与担保债权性担保的性质,亦不能赋予其优先受偿的权利。

四、不动产后让与担保的公示困境

在第二十四条规定的后让与担保情形当中，其存在着债务人或第三人(即担保人)对未实际履行的买卖合同的担保标的物的擅自处分的风险。在商品房开发市场中，开发商常常大批量地以自己开发的楼盘作为后让与担保的担保标的物对外借款融资，对于如此大量的房产，债权人即担保权人常常无心亦无力掌握房屋实际状况，给债务人即开发商在之后又卖于第三人以可乘之机。

该处分形成外观形式上的一物多卖，应依据处分行为性质分为物权性处分与债权性处分。前者所有权移转，物权变更，债权性质的后让与担保无法与之抗衡，债权人仅可向担保人主张赔偿责任。后者虽与第三人再次订立买卖合同但却未办理所有权移转，应依据债权行为发生的先后顺序判断其效力的次序。同时，应注意实际占有在效力认定上的特殊作用，对于各买方均未办理所有权移转手续和备案登记的情形，视先实际占有者为房屋的所有权人。之所以对此特别强调是出于对普通购房者利益的特殊保护，作为后让与担保发生之后的房屋买受者，一般均为以满足生活需要或投资为目的的普通购房者，其签订房屋买卖合同的真实目的也是对房屋的实际所有(此处排除其与开发商恶意串通的情形)。而后让与担保的债权人签订买卖合同的目的却在于担保而非对房屋的实际所有。因此，应优先保护普通购房者的需求，尤其是购房者已经实际入住的情形。但是，这种一物二卖的行为有违诚实信用原则，使债权人的担保价值受到损害，如何救济？

在让与担保理论体系中，有学者认为不动产让与担保登记的法律功能已经为预告登记所覆盖，当事人通过“让与担保+预告登记”完全可以达到同样的公示效果。[14]那么，预告登记能否解决后让与担保的公示困境？笔者对此持审慎态度，预告登记虽然符合买卖合同未实际履行的后让与担保的情形，并能在一定程度上解决不动产后让与担保中的公示问题，却不能将其视为让与担保的公示制度。两者显然还有很多不匹配的地方。

第一，从设立目的上看，两者在对外公示权利状态的作用上确有重叠，但显然预告登记制度并非为解决不动产后让与担保所设计。预告登记的根本目的是为了保障将来实现物权，即取得不动产所有权。而从这一角度考量，不动产后让与担保公示的目的则是为了保障将来实现因借款关系发生的债权。第二，从当事人的真实意思上看，预告登记的当事人是为了将来对不动产实现所有权。而不动产后让与担保则不是，其真实意愿是通过买卖的行为保障债权的实现，并无买受该不动产的真实意思。第三，从权利的实现方式上看，预告登记最后的权利实现是所有权的直接转移，而不动产后让与担保则是只能通过清算得到实现而无法直接转移所有权。第四，从期限上看，预告登记自债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内失效。而如前所述，不动产后让与担保的担保标的物很多情况下为开发商的在建房屋，这些房屋一旦满足房屋所有权登记条件，而双方却无所有权移转的预先合意，则预告登记面临着到期失效的危险。总之，虽然预告登记在一定程度上缓解了不动产后让与担保在公示方面的压力，但却无法与前述日本的假登记制度等同，只能说在现有制度中的一种不完善的补救措施，将本属于为彼设立的制度为己所用，既不顺手，也不能根本解决不动产后让与担保的公示问题。

作为一种非典型担保，其产生和发展本身就是一种市场行为的推动，而理性的经济人在分析了交易安全性后更多地选择了在不动产领域运用后让与担保模式也可以说是一种市场的自然选择。物权法的起草已经对让与担保模式的优劣做出了判断，与其为一个非典型的后让与担保模式另设一个完整的公示制度，不如在现有的担保框架下，引导市场主体合理地选择抵押、质押典型担保模式更为现实和妥当。而后让与担保扮演的角色，应更多的是在诸如不动产领域的房屋建设过程中，即房屋能够办理所有权登记前这段特殊时期发挥一种担保模式的丰富与补充作用。

括而言之，后让与担保与让与担保概念并列，具有独立存在的价值，不具有优先受偿权，其公示问题只能依靠现有制度部分得到解决。当前，应引导市场主体理性认识其与典型担保的关系，审慎、合理使用后让与担保这一非典型担保模式。纵观德日等国家让与担保理论的发展，无不是实务界与理论界的频繁互动，共同构筑和完善了让与担保制度。后让与担保在我国首先以一种学术概念提出，虽在理论界存在争议，但却很快以一个法学概念出现在裁判文书的论理部分，所涉的部分问题得到了最高法院司法解释的回应。理论界的争议可以一直延续，但实务界的法律适用问题却刻不容缓，两者的互动共同促进了让与担保理论的发展，也书写了一段我国法学历史上佳话。诚然，对后让与担保独立存在的价值做出进一步的肯认，对让与担保与后让与担保的界限进行更为明确的划定，对不动产让与担保制度的公示问题提炼出更为清晰的解决思路，第二十四条远未将这些问题解决完满，但相信通过实务界的实践积累和理论界的思考创新，后让与担保一定会得到不断完善，发挥其经济之效能、便捷之优势，为融资渠道的拓宽和融资市场的规范做出更大贡献。

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〔责任编辑：冯胜利〕

[收稿日期]2015-10-31

[作者简介]董新辉(1984-)，男，黑龙江哈尔滨人，博士研究生，从事经济法、民商法研究。

[中图分类号]D923.3

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)07-0104-06