“慈善”的法律界定

马剑银

(北京师范大学 法学院，北京 100875)



“慈善”的法律界定

马剑银

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

[摘要]在慈善法立法过程中，慈善的内涵和慈善法的基本定位都出现了认知分歧，中西慈善文化的多元性给慈善的法律界定带来了一定的难度，慈善法的最终文本中“慈善”的概念体现了这种认知分歧，也有融合与妥协，但慈善的法律界定和慈善法基本定位问题并没有完全解决，在“依法治国”战略全面展开的时代，慈善法的进步与缺憾都将对慈善法治的未来产生影响。

[关键词]慈善法；慈善；公益；慈善法治

引言

2016年3月16日，全国人民代表大会高票通过了《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)，随着该法2016年9月1日的施行，我国将进入慈善法治的新时代。公众与各界对《慈善法》整体评价很高，认为这是民主立法、开门立法的典范。自2013年全国人大内务司法委员会(以大简称全国人大内司委)取代国务院成为慈善法的起草机构，经过两年多的酝酿、起草和修改，慈善法各阶段文本的内容表述，汇聚了社会各界的广泛意见，吸收了多个民间版本立法建议稿和各类座谈会、论证会的意见。2015年10月和12月，全国人大常委会对慈善法草案进行了两次审议并两度公布全文(分别是《一审稿》《二审修改稿》)，向社会公开征求意见，持续引发社会的关注；同时，全国人大常委会认为《慈善法》是社会领域的一部重要法律，是慈善制度建设的一部基础性、综合性法律，需要提请全国人大进行审议。

《慈善法》即将成为公益慈善领域的基本法律规范，但其条文仍存在一些缺憾，《慈善法》实施时代的配套立法和实施细则的制定，任务仍然非常艰巨。本文以漫长的慈善立法过程，尤其是2013年以来由全国人大主导的立法过程为基本语境，对《慈善法》文本中“慈善”概念的界定以及存在的认知分歧进行分析，对《慈善法》文本的优势与弱点进行评论，并对慈善法治的未来进行展望。

一、慈善立法的漫漫长路

当代中国的慈善立法实践，始于2005年。2005年3月，国务院《政府工作报告》中出现了“支持慈善事业发展”的话语表述，[1]而“两会”期间，有222位全国人大代表共提出涉及慈善立法的议案7件，[2]全国政协委员提出慈善立法相关提案4件。[3]民政部在当年两会结束后启动了慈善法的起草，最初的名称为“慈善事业促进法”，草案一度提交国务院法制办，在业界和学界也掀起一股讨论热潮，“应该尽快制订中国的慈善法”成为当时行业内部的共识。[2]但这一共识仅仅停留在需要以法律的方式促进慈善事业发展的层面，并不具备相应的智识和资源准备，不仅“慈善(事业)”的性质尚在争议中，其内涵也没有形成基本共识。2006年10月，中共十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，将慈善事业作为社会保障制度的子项，用以“保障群众基本生活”，这种只涉及“扶贫济困”的小慈善概念与逐渐出现的“慈善即公益”的大慈善观念产生了分歧。慈善法起草的进度非常缓慢，2007年8月，民政部副部长窦玉沛发言透露，慈善法的草案仍停留在民政部审议阶段，尚未上报到国务院和全国人大，更奢论确定出台日期。*参见《国新办就自然灾害和困难群众救助等情况举行发布会》，载“国务院新闻办公室门户网站”，2016-02-20。[4]当时关于慈善法的争议焦点主要在于慈善的基本概念、性质，以及慈善立法相对于社会救助、社会保险立法的非优先性、慈善事业可否官办等，各方态度不一。[5]

2008年汶川大地震点燃了全国人民的公益热情，开启了中国慈善新纪元，这一年也被称为“公益(慈善)元年”[6]。第十一届全国人大常委会首次将慈善法纳入立法规划第一类立法项目，即“任期内提请审议的法律草案”。但作为慈善法起草机构的国务院对慈善立法的积极性却不进反退，2006—2010年的国务院立法计划中，慈善法起草一直停留在第二类项目，即“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”的行列中，虽然2009年民政部将慈善事业促进法(草案)提交国务院法制办，但并未有实质性进展，在国务院2011年的立法计划中甚至倒退为第三类项目，即“需要积极研究论证的项目”。从2005年宣称慈善法开始起草，直到2013年全国人大内司委接手慈善法起草工作，国务院并未实质审议相关草案，一直将之置于“预备立法”阶段。

十八大以来，全国人大常委会开始强调人大的立法主导权，“加强立法工作组织协调……对法律关系比较复杂、分歧意见较大的法律草案，要统筹协调各方面利益关系，妥善解决重点难点问题，有效防止部门利益法制化和地方保护”[7]。正是在这种背景下，全国人大常委会更换慈善法的起草机构，以改变国务院因部门争议而搁置慈善立法的局面。2013年11月，中共十八届三中全会强调“推进法治中国建设”，强调立法工作中“防止地方保护与部门利益法制化”的问题，*《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《人民日报》，2013-11-16，第1版。反映了慈善法起草机构更换并非心血来潮，而是顶层设计中的一环，要改变政府主导、部门立法和管理导向的现状，转向人大主导、统筹立法和约束政府的立法新时代。2014年10月，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提及“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度”。半年之后，这一政治理念变成了法律理念。2015年修订的《立法法》新增的条文中，强调了全国人大及其常委会的立法主导性，也规定了由专门委员会和常委会法工委负责起草重要法律并提前介入其他法律起草的制度。*2015年修订的《立法法》第51条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会加强对立法工作的组织协调，发挥在立法工作中的主导作用”；第53条规定“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作；综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草”。2014年，法治话语再次成为公共领域的流行话语，这也促进了社会公众对慈善立法的期待，全国人大内司委在慈善法起草过程中，将国务院各相关部门、学界与业界代表以及社会公众共同吸引到公共领域之中进行理性沟通。两年多来，各种关于慈善的观点出现在公共领域中，全方位、多层次、系统地展现了当下中国对慈善理论与实践的认知与理解，同时也将有关慈善与慈善法的共识、分歧与争议全面地展示出来。

然而，由于立法经验局限，旧制度惯性影响依然很大，慈善法立法过程中各阶段草案文本对“慈善”及相关概念的界定和制度设计尚不尽如人意，对慈善法的基本定位表述也不清晰，有关法律意义上慈善的内涵与外延，虽然解决了“慈善靠民间，而不是靠政府”，“靠大众，而不是靠大款”的问题，[5]但表述依旧存在模糊之处，给慈善法治的运作留下了的隐患。

二、《慈善法》对“慈善”涵义的界定

《慈善法》的正式文本，基本上达到了“为慈善底线负责”的立法目标，[8]有学者称“开启民间与政府共同为社会筑底的时代”[9]。《慈善法》出台之后，各类媒体、政府官员与各界专家纷纷赞扬，谈了许多《慈善法》的“创新”和“亮点”[10-11]。《慈善法》的最大亮点，是在整合已有规范的基础上，从基本法律的视角为公益慈善事业构筑了法律底线，从而使慈善法治有了基本的法律教义学基础。当然，《慈善法》在扩展慈善的范围、巩固慈善组织直接登记制度、逐步放开慈善公开募捐的资格、激活公益信托制度、明确税收优惠政策、慈善服务法定化等方面都有积极正面的意义。用多年来一直推动慈善法立法进程的全国政协委员、清华大学公益慈善研究院院长王名教授的话来说，“这次的慈善法是一个里程碑，对整个公益慈善事业的发展、社会治理创新、社会转型，是一个重要的制度安排。”[12]

《慈善法》确定了大慈善的概念，是一大进步。2015年10月，全国人大内司委在关于《慈善法》(草案)的说明中提到了“准确界定慈善涵义”，采用“大慈善”的概念，即“有利于社会公共利益的活动都属于慈善”。而《慈善法》条文直接使用了“慈善即公益”的措辞，这样的措辞是全国人大内司委一贯的主张，比起《慈善法》先前的起草机构——国务院在同时期对慈善的认知，要宽泛得多。*2014年，国务院制定《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》(国发〔2014〕61号)，该意见在列举慈善事业的范围时，采用了“灾害救助、贫困救济、医疗救助、教育救助、扶老助残和其他公益事业”的表述，且全文强调“突出扶贫济困”“鼓励和支持以扶贫济困为重点开展慈善活动”，虽然表达了对慈善事业的鼓励、支持与促进的态度，但“小慈善”的定位显而易见。这种广义“慈善”的观念也是学界的主流意见。按照这种理解，“慈善”与“公益”均有广狭两种涵义。狭义慈善是指“怜悯、同情和帮助弱势群体”，是扶贫济困、帮助老幼病残；而广义慈善则是超越救助弱势群体的概念，递进至广泛增进他人福祉的善行，这恰恰是很多人接受的狭义“公益”概念，即民间倡举的增进社会公共利益的爱心与行为，而广义“公益”概念则是“公共利益”。《慈善法》对“慈善”的界定采用了广义慈善的主流意见，这也是该法一直受到多数人支持的重要原因。

大慈善的观念也存在分歧。异议者的观点主要集中于两个方面：第一，认为《慈善法》中所谓“大慈善”其实并非真正的大慈善，而只是“接近于大慈善”，因为包括倡导和权利维护等在内的许多现代慈善领域并未涉及；[13]第二，认为《慈善法》中所谓“大慈善”无法获得现有行政力量的支持，作为慈善事业主管的民政部门的管辖范围，与大慈善所谓“促进社会公共利益”的范围差异太大，无法负担慈善事业行政主管机关的功能。[14]《慈善法》对“慈善”的界定是对这两种观点的妥协，一方面追求现代慈善的理想，另一方面也对现实中对慈善认知与实践(尤其是来自政府部门的认知与实践)作出了回应。

但语词理解并没有这么简单。“慈善”这一汉语词汇使用时蕴含着多重文化意义，当代中国的慈善业界和学界，大都将“慈善”理解为“charity”或“philanthropy”的中译词，并用“小慈善/大慈善”或“传统慈善/现代慈善”等汉字组合作为charity/philanthropy的汉语表达。在西方，charity经常指称传统慈善，如教会慈善；而philanthropy则常常与现代工商社会相联系，如指称企业慈善。两者在各国的法律框架中涵义逐渐趋同，[15]3慈善事业的法律界定一般采用“慈善目的(charitable purposes)+公益性标准(public benefit)”的模式，这一点也是国内有些学者采用“公益慈善”这一汉字组合来指称“现代慈善事业”(Philanthropy)的原因之一。*例如，清华大学“公益慈善研究院”，中山大学“中国公益慈善研究院”，以及邓国胜主编的《公益慈善概论》，其中“公益慈善”都是对译“Philanthropy”。汉语“慈+善”形成的语词有“发慈心、行善举”的引申涵义，蕴含着中国传统的独特文化。“慈”字最初指代父母对子女之爱，后被引用于对他人之爱，汉代许慎《说文解字》云“慈者，(爱)也”；“善”的本义为吉祥、美好，后引申为友好亲善，品行高尚。《说文解字》亦云“善(譱)者，吉也，从誩羊，此与义(義)美同意”。“慈善”并用，最初形容某人“仁慈善良，富有同情心”，《北史·崔光传》有“宽和慈善”之誉。[16]3中古之后，“善”逐渐有了“慈善”的涵义，出现了“善堂”“善会”“善举”“善行”“善人”等语词。晚清中西文化交流过程中，开眼看世界的思想家们通过海外见闻、阅读报刊等，注意到西方慈善事业的发达，同时，教会在华兴办的慈善机构，也是近代中国人了解西方慈善事业最直接的途径。[16]214-222此后，中国人对“慈善”的认知具有了中西多元文化交融的印记，慈善与社会救济、社会保障、社会福利等语词的关系也非常模糊，慈善是民间事业还是政府事业的定性，直到晚近才获得解决。*近些年，慈善事业的民间属性逐渐获得官方承认，民政部长李立国2012年接受《学习时报》专访时明确表示“公益慈善组织的本质属性是民间性”，参见《李立国答〈学习时报〉记者问：推动现代慈善事业健康发展》，《学习时报》，2012-02-06。但慈善组织的行政化依然很严重，大量传统的慈善组织具有官方背景，这也影响到当下慈善立法对慈善的法律界定。

《慈善法》明确将“慈善”等同于“公益”，采用现代慈善概念的基本界定，即“慈善”作为“philanthropy”与“charity”的中译词，强调慈善目的与公益性标准相结合，这在《慈善法》第3条对慈善活动的定义中可以看出：“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动”。但这种理解并未贯彻始终，传统慈善的思维仍然影响着相关条文的表述。例如，《慈善法》第35条规定：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠”。有关直接捐赠，在慈善目的上并不存在瑕疵，但却很难经受“不特定多数人”的公益性标准检验，无法纳入现代法律意义上具有公益性的“慈善”范围。在法律上，“直接捐赠”无法确定其公益性，只能被界定为民法中的一般赠与行为，即“私益行为”。这里就存在对于公私文化的理解歧见。在日常话语的表达中，“公/私”与“public/private”可以通译，但进入文化与意义系统之后，这种翻译就无法真正完成。在西方文化中，“public/private”，多是事实判断，公域私域，清晰两分；而中国的公与私，则重在价值判断，公高于私，褒公而贬私。[17]传统中国文化中，“公”最基本的涵义是“背私(厶)”，而私，主要是个人之私欲，指向“自”“己”，人只要不独利己，能帮助他人，即为具备公心，具有公益精神。因此，传统中国文化中的“慈善”行为，并不存在“私域”行为，都归入到了“公益”领域，即使是民间慈善，也与公益相关。

《慈善法》尝试将传统中国文化中“利他即公益”的慈善观念揉入条文设计中，“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠”的表述，就显露了这种意图。《慈善法》一方面采用“慈善”一词的常规涵义：即(通过)慈善组织进行的具有公益性的慈善行为，这是现代“慈善”界定；另一方面又试图回应“慈善”的传统涵义，将“利他”的直接捐赠行为也纳入慈善法调整范围以示鼓励。在日常语词的表达上，汉语“慈善”确实包含这种直接赠与的现象，也确实值得进行道德褒扬，但在法律上，这种直接赠与现象无法在权利义务上予以确定。

作为法律概念的“慈善”必须具有确定性，可以在客观上予以识别。但直接赠与的行为，单单从“赠与”这一外观上无法识别“公益性”，因为“利他”只是表面的，无法在客观上排除双方的共谋行为。因此，作为慈善事业的基本法，《慈善法》界定“慈善”概念须将“直接赠与”行为排除出“慈善”的法定范围，交由一般私法/合同法予以调整。而《慈善法》界定的“慈善”行为，有权利义务之设定，可以获得包括税收优惠在内的各种法定促进措施的鼓励，慈善法意义的“慈善”是大慈善，但这种大慈善针对的是慈善目的的多样性，而非慈善手段的多样性，慈善捐赠与作为双方法律关系的一般赠与不同，存在着捐赠人、受赠人与受益人三方法律关系，这是基本的慈善法律关系。

立法者对“慈善”的法律界定过于追求妥协效果，忽视了概念本身的一贯性，这在其他内容中也存在。例如，《慈善法》从捐赠人的视角，将“直接赠与行为”纳入慈善的范围，但从受益人视角却并未如此。《慈善法》限制指定受益人的捐赠行为(第40条)，也限制慈善组织的利害关系人成为受益人的行为(第58条)，非组织性的“募捐”行为也被否定，即作为慈善基本法律关系中的“受赠人”必须是法定之组织。《慈善法》第21条规定：“慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动”，“募捐”一词的涵义被限缩。按照立法者原意，个人和非慈善组织公开或非公开募集财产的行为本就不是慈善法所指的“募捐”，既然不是慈善组织的活动，无论是为特定对象，还是为非特定对象募集财产，都不是慈善募捐。《慈善法》更是进一步规定(第33条)“禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产”。这被不少人认为《慈善法》是在限制而非鼓励慈善，不符合公众的期待。

因此，《慈善法》对“慈善”一词的法律界定遇到了两难。一方面，鼓励“慈善”，将直接赠与行为纳入慈善法调整范围，但又无力进行具体权利义务设计，在法律上使“鼓励”变成一纸空文；另一方面，规制“非慈善组织”募集财产的行为(不管其是否符合“公益性标准”)，将之排除出“慈善”范畴，造成“慈善”的法律界定既无法以公益/私益作为标准，也无法以慈善的汉语涵义/西文译词符号作为标准。原因在于立法者在各种利益博弈中试图从文化融合的视角，而非法律确定性的视角来界定概念，无法坚持原则而陷入了妥协的泥淖。此外，慈善法(草案)《一审稿》第33条曾规定，“城乡社会组织、单位可以在本社区、单位内部开展募捐活动”，这是对“慈善募捐”的例外，也是对非慈善组织募集财产进行规制的例外，出现了灰色地带，即“有限公开募捐”。但诸如“城乡社区组织”“单位”都是模糊概念，并无清晰的法律界定。当然，《慈善法》正式条文将“募捐活动”改成了“群众性互助互济活动”，彻底排除出“募捐”的范围，但在日常生活中，这种行为不是也被称为“慈善”吗？

三、《慈善法》基本定位难题的处理

“慈善”法律界定的共识与分歧，并非偶然存在，而是社会各界对慈善法充满热情的产物。大家太想尽快出台这部法律，在不能妥协的地方妥协，造成了《慈善法》的基本定位存在模糊。作为社会法的一个分支，《慈善法》兼有公法与私法的因素；同时，兼具组织建构和行为规范的使命。在当代中国慈善事业发展的语境中，还需兼顾促进与规范的功能。因此，《慈善法》的基本定位问题，也成为慈善立法过程中争议的焦点。[18]

从《慈善法》的文本来看，基本定位难题并未完全解决。《慈善法》对“促进法vs规范法”这一对范畴处理相对较好，贯彻了规范≠管制的理念，寓促进措施于规范设计之中，虽然存在一些理想化的条文，在法律规范构成的意义上缺乏法律后果的配套，但毕竟体现了促进、发展与倡导的方向。但在“公法因素vs私法因素”“行为法vs组织法”这两对范畴上，慈善法的态度依然有些暧昧。

其中一个关键问题是：立法者究竟是想对慈善行为进行全方位规范，还是只规范以“慈善组织”为线索或核心的组织化慈善活动？在慈善立法过程中，学界对此有过分歧。*例如2014年4月26日和5月24日，由清华大学NGO研究所和北京大学法学院非营利组织法研究中心主办的“慈善立法半月谈”系列沙龙第1期和第3期，就以“慈善的界定与慈善法的定位”和“慈善组织的识别与分类”为主题，在两次沙龙中，各方对“组织法vs行为法”这个话题进行了热烈的争论。自2005年由民政部起草慈善法开始，组织法一直是慈善法的基本定位；全国人大内司委的慈善法(草案)早期过程稿基本也持这个观点。但从慈善法(草案)《一审稿》开始，总则部分的条文设计开始向行为法定位倾斜，立法者似乎想对慈善行为进行全方位规范。不仅“慈善”的法律界定采用了“大慈善”的观念，远远超出国务院《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》中对慈善事业的界定，甚至也超越了《公益事业捐赠法》对“公益”的界定。但这种倾向是有限的，《慈善法》整体行文仍针对慈善组织进行规范，捐赠人、受益人这些慈善当事人在法条设计中几乎成了点缀，其权利义务设置过于简略，甚至还有意无意进行忽略。例如《慈善法》第40条规定：“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定其利害关系人作为受益人”。这一条文的设计初衷是规定捐赠人的权利，即“捐赠人可以与慈善组织约定捐赠财产的用途与受益人”，然后才规定对捐赠人行使这一权利的限制性规定“不得指定……”，然而，现有条文的表述直接规定捐赠人的义务，却忽视捐赠人的权利条款，但在逻辑上，没有权利，何谈对权利的限制呢？为了突出对慈善组织的规范，减少其他慈善当事人的条款设计，是组织法定位理念的体现。这种组织法定位的痕迹还包括将“募捐”章节放在“捐赠”章节之前的逻辑。因为对慈善组织而言，首要任务就是募捐，将募捐章节置于组织章节之后似乎并无不妥，而且也是慈善组织接受法律规制的重点事项。但如果按照行为法的逻辑，慈善主体章节之后，就要探讨捐赠人捐赠财产的问题，捐赠人的捐赠是慈善行为的逻辑起点，而且，相对于募捐，捐赠的概念更为基础，应该放在募捐之前。

此外，慈善活动的主体是否一定要组织化也存在争议。国际惯例上慈善活动的行为主体非常多元，英国慈善法中，慈善机构并未使用“organization”(组织)来指称，而是使用“institution”(机制、机构)的表述，区别在于，前者是指一个有机整合体，而后者则主要指一种制度运作的载体，甚至有学者认为，“institution”就是“反复而持续进行的有价值的行为模式”[19]，例如慈善信托是否为一种组织，就存在争议。

笔者曾撰文批判慈善法立法过程中的组织法化倾向，[18]由于参与慈善立法的主要群体多数为非营利组织研究、管理与实践的专家，在当下中国制定非营利组织基本法困难重重的语境下，大家都期待在慈善立法中能够最大程度上解决非营利组织规范问题。但这造成了《慈善法》基本定位的两重错位。

第一，混淆慈善组织与非营利组织的差别，使慈善认定的机制变得复杂。近年来，社会组织的双重管理体制正在局部发生改变，采取直接登记的社会组织范围逐步扩大。但对于“政治法律类、宗教类社会组织以及境外非政府组织在华代表机构”则仍需业务主管单位审查同意。[20]但有一些组织的登记体制未获得明确的态度，例如社会科学类的社会组织。在这样的背景下，慈善立法过程中不少人主张尽可能扩大“慈善”概念的外延，以便有更多的社会组织获得直接登记的资格；同时，不少人主张能够尽可能在慈善法中完善有关慈善组织成立、治理及监督的规范，以上位法逼迫有关社会组织的三个行政法规的相应改革。这一错位，使慈善法立法过程中，慈善组织与非营利组织之间的关系成为条文表述的争点之一。慈善法(草案)《一审稿》第10条第2款的表述“已经设立的社会组织，符合慈善组织条件的，可以向原登记的民政部门申请变更登记为慈善组织”就遭到了批评，认为混淆了作为业务类别的慈善组织和作为组织形式的社会组织(基金会、社会团体、社会服务机构)的区别。

第二，对慈善基本法律关系的认知错位，主次颠倒。《慈善法》第3条表述“自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动”是对慈善行为的基本界定。逻辑上捐赠人是慈善行为的起点，捐赠人、受赠人与受益人三方形成基本的慈善法律关系。同时，三方当事人之间存在不平等的强弱关系，所以政府作为公共利益的代表，以公权力介入的方式协调慈善法律关系，从而形成慈善的行政管理法律关系。这两对法律关系一横一纵、一私一公，共同体现了现代“社会法”的基本特征。社会法最重要的功能就是修复平衡形式上平等但实质上不平等的主体之间的平等关系，以实质正义、具体正义作为法律实现的最终目标。捐赠人与受赠人的地位往往不平等；而与受益人相比，慈善组织更处于强势地位。因此，纯粹私法无法自行调整慈善法律关系的不平等，以捐赠和募捐为核心的慈善法律关系的复杂性超过普通私法领域的赠与法律关系，需要公权力适当介入，从而在私法关系的间隙产生了自上而下的公法关系。但其中的私法关系是基础，公法关系是手段。然而基于政治与历史的原因，当代中国的慈善事业基本都在政府有形之手控制下，甚至政府自身都举办了大量慈善组织，慈善法制具有强烈的公法惯性，需要一种“公法私法化”过程修正。*董保华在《社会法原论》一书中提及，在法律史上，社会法主要是私法“公法化”演变而成，但我国当代的法制变迁过程恰恰相反，“走过了一条从高度集中统一的计划经济到在市场经济条件下形成社会法”，是“公法私法化”的过程。[21]21-22

由于《慈善法》存在上述双重错位，法条设计更多地考虑了慈善组织相关制度以及行政机关与慈善组织行政管理关系的法律调整，而捐赠人、受赠人与受益人之间的私法关系被有意无意的忽略。例如法律责任的条文设计上，强调慈善组织的行政法律责任，强调行政主管机关对慈善组织采取各种行政手段进行监督，但对捐赠人、受赠人与受益人之间可能存在的法律责任却几乎空白，法院或仲裁机构在慈善领域的角色也被忽略。相对于政府的公共性，慈善组织是私性主体，要接受行政监管，但它们同样具有社会公共性，并不完全适用民法，因而才被归为兼有公私因素的社会法范畴。

《慈善法》基本定位的双重错位，说到底是慈善法制公法化思维惯性的结果。《慈善法》以行政机关与慈善组织的行政法律关系为主，以慈善组织作为慈善行为的核心。立法者考虑更多的并非慈善逻辑，而是管理慈善组织的逻辑，因此慈善组织章节之后就是募捐章，在捐赠章之前。但慈善的逻辑，却是从捐赠人捐赠财产开始的，无论是慈善组织的成立还是慈善项目的开展都从捐赠开始，更何况募捐只是捐赠的一部分，只不过界定视角不同。当然这个立法定位的模糊，可能并非《慈善法》的起草者不懂，而是在起草过程的利益博弈中被妥协掉了。这样的例子还有很多，包括政府的财产可不可以通过一定的方式成为慈善组织财产等，对于这些问题，《慈善法》条文中非常模糊，并未进行定性。

结语

《慈善法》作为《立法法》修订后由全国人大上会讨论的第一部法律案，受重视程度自不必多言。很多人期待该法出台后慈善法治时代的来临。笔者没有这么乐观，慈善法立法过程中未曾解决与未能解决的问题使慈善法治变得有些复杂。至少有三点，我们需要特别注意。第一，慈善立法过程中，虽然使用大慈善的法律界定模式，大大扩展了法律意义上“慈善”的范围，但目前的行政体制并不足以带动大慈善的理念，《慈善法》中并未提及设置一个跨部门的机构——例如慈善委员会——进行慈善事业的统筹协调与战略规划，民政部能否担负这一重任仍不确定，甚至《慈善法》的成果能否落实还有待观察。*2016年5月向社会公布的基金会和社会服务机构两个社会组织管理条例的草案征求意见稿中，对慈善组织的直接登记制度有所保留，不仅某些基金会依旧保留业务主管部门，而且后者第10条第3款第2项的表述“提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学等服务的公益慈善类社会服务机构”，大大限缩了《慈善法》对于“慈善”范围的界定，重新退回到“小慈善”的观念。第二，除了慈善法律概念的扩展，慈善法体现更多的是对现有制度、规则的整合，所谓促进、支持、鼓励慈善事业发展的关键性制度——税收优惠制度并未过多涉及，在下一轮税收相关法律的修改过程中，因为主导机关的改变，会不会与慈善法立法的基本倾向保持一致，还有待观察，但从慈善立法的过程来看，财税部门参与的广度和深度都不足。第三，在“依法治国”的大环境中，《慈善法》的基本定位继续会在公共领域中被讨论，公益慈善领域的组织法情结依旧非常浓厚，甚至慈善信托都有被组织化的倾向。《慈善法》中公法因素和私法因素的平衡问题，说到底是国家与社会关系的定位，随着改革开放进入深水区，这一问题还会被继续提及。而这两个问题，仅仅制定《慈善法》是远远不够的。

《慈善法》是中国30多年经济体制改革之后在社会领域改革的重大制度建构，19世纪末20世纪初，由于“社会因素”(the social)的兴起，在公法与私法之间出现了社会法。社会法思潮产生之初以社会本位为特征，以区别国家本位的公法与个人本位的私法，不仅重塑传统的私法与公法，[22-23]而且也形成了新的法律关系与法律模式，促进了全球社会的形成。而当今中国的社会法建构，同样是将社会从国家本位中解放出来，改变用行政管理的思维治理社会的惯性。慈善事业需要公权力适当介入，但实施公权力的政府不能成为慈善活动的行为人，即使政府所做之事和慈善类似，那也只是履行义务：社会救助、社会保障、社会福利——这些活动都属于政府使用源于公民税收的财政资金的活动。从慈善财产和税收财产的本质区别厘定了慈善行为与政府义务的边界。国家介入慈善的途径可以有以下三种：第一，立法与政策制定，创造慈善的良好制度环境；第二，过程监督，以行政管理和司法裁判的方式，规范慈善行为，惩罚慈善异化行为，主要是慈善财产流入与使用的不合理行为和提供慈善服务中的不合理行为；第三，购买社会服务，以协调社会福利和慈善在社会民生领域的平衡，实现政府的社会义务。《慈善法》作为社会法律的规范基础，应该成为社会建构的引导力量，促进社会的治理而非被治理。

《慈善法》的出台具有深远的现实意义。慈善行为属于道德范畴，但《慈善法》要时刻与道德话语保持距离，冷峻审视在慈善领域自称道德的行为，无论这些行为的主体是政府、慈善组织、捐赠人、志愿者甚至受益人，“善”的对立面有可能不是“恶”，而是“伪善”。在慈善领域中，法律并不可爱，但却必不可少。善治与法治，取决于我们生活世界的再生产能力。法律永远没有完善的时候，它永远在路上。

[参考文献]

[1]温家宝. 2005年政府工作报告——2005年3月5日在第十届全国人民代表大会第三次会议上[R/OL].中央政府门户网站，2016-02-20.

[2]程芬.中国慈善漫漫立法路[J].中国发展简报. 2013，(冬)：14-17.

[3]周秋光，曾桂林.中国慈善立法：历史、现状及建议[J].南京社会科学，2014，(12)：141-149.

[4]张木兰. 9年后慈善法重拟草案[N].公益时报，2014-05-13.

[5]何忠洲.中国慈善立法峰回路转？[J].中国新闻周刊，2007，(3)：32-33.

[6]2008是中国公益元年[J]. 深圳商报，2008-11-04.

[7]张德江.全国人民代表大会常务委员会工作报告——2014年3月9日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上[R/OL].中国人大网，2016-02-20.

[8]马剑银.我们为什么需要一部慈善法[N].中国社会报，2015-01-19.

[9]金锦萍.慈善法开启民间与政府共同为社会筑底的时代[N].人民日报，2016-03-21.

[10]刘忠祥.《慈善法》的十大制度创新[N].中国社会报，2016-03-21.

[11]张凌霄.解读《慈善法》十大亮点[EB/OL].新华网“公益中国九人行”，2016-03-28.

[12]谢婵婷. 慈善法将极大推动中国慈善事业发展——访全国政协委员王名[N].学习时报，2016-03-10.

[13]徐会坛.《慈善法》：不完美的里程碑[J].中国慈善家，2015，(12)：36.

[14]刘素楠.慈善法草案酝酿扩权 反而让民政部门感觉压力山大[EB/OL].界面，2016-02-20.

[15]杨团,葛道顺. 慈善蓝皮书：中国慈善发展报告(2009)[M]. 北京：社会科学文献出版社，2009.

[16]周秋光,曾桂林. 中国慈善简史[M].北京：人民出版社，2006.

[17]马剑银.破解中国公益组织的治理困境——从“郭美美事件”中红十字会谈起[C]//国家民间组织管理局. 2011年中国社会组织理论研究文集.北京：中国社会出版社，2012: 341-360.

[18]马剑银.慈善立法的基本争议——以2014年为基本语境[M]//朱健刚.公益蓝皮书：中国公益慈善发展报告(2014).北京：社会科学文献出版社，2016： 213-230.

[19]Samuel P.Huntington. Political Development and Political Decay[J].World Politics, 1965, 17(3): 386-430.

[20]马凯.关于国务院机构改革和职能转变方案的说明——2013年3月10日在第十二届全国人民代表大会第一次会议上[R/OL].中央政府门户网站， 2016-02-26.

[21]董保华,等.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[22]Dunken Kennedy. Three Globalizations of Law and Legal Thought:1850—2000[M]// Trubek D M，Santos A， eds. The New Law and Economic Development.A Critical Appraisal.Cambridge: Cambridge University Press, 2006: 19-73.

[23]梁慧星.从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾[J].中外法学，1997，(2)： 19-30.

〔责任编辑：马琳〕

[收稿日期]2016-03-03

[基金项目]教育部人文社会科学研究一般项目“公共领域与立法正当性”(12YJC820071)

[作者简介]马剑银(1978-)，男，浙江慈溪人，讲师，博士，从事法理学、比较法学以及公益慈善、非营利法制研究。

[中图分类号]D922.182.3

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)07-0087-07