论被赦免者的意愿在赦免制度中的意义——从美国判例法传统到中国实践

丁延龄



论被赦免者的意愿在赦免制度中的意义
——从美国判例法传统到中国实践

丁延龄

在关于赦免的讨论中，被赦免者的意愿常常是一个被忽视的问题。纵观美国判例法发展史，围绕这一问题产生了“关于总统特赦的目的是一般福利还是仁慈”，“特赦的性质是公共行为还是私人行为”等一系列争议。事实上，这些争议背后隐藏着人们普遍认可的一般性原则——赦免必须能够为被赦免者带来利益，这一原则要求被赦免者的意愿必须被赋予法律意义，因为赦免是否能够带来更佳处境，被赦免者最具有发言权。这一逻辑产生了两个方面的制度要求：一方面，在我国自上而下启动的特赦模式中，未经同意的赦免对于特定被赦免者而言不具有约束力；另一方面，应赋予犯罪人或者受其委托的近亲属或律师自下而上申请特赦的权利，并设置相应的渠道和程序。总而言之，赋予被赦免者个人选择以法律意义，意味着现代赦免制度必须在政治目的和人权保障两种价值之间寻求平衡。

赦免；宪法实施；人权；仁慈

一、引言

所谓赦免，主要是指“司法机关以外之国家机关不依诉讼法上正规之程序，变更或消灭法院所为刑之宣告的效果，或关于特定之罪使其追诉权消灭之行为。”*陈运财：《赦免法之修正与误判之救济》，载《月旦法学杂志》1998年第43期。古代社会中，赦免主要是帝王消灾祈福的举措，而现代社会，赦免则主要是平衡司法失当之制度。在我国，赦免制度历史悠久，最早发轫于尧舜时期，据《史记·五帝本纪》记载，尧舜时期就有“眚灾过，赦”的制度。*司马迁：《史记·五帝本纪》，岳麓书社2004年版，第7页。而其完备则始于秦汉，据考证，在我国2000多年的封建社会中，仅大赦就进行过约1200多次，若再加上曲赦、别赦、减等、赎罪等各种赦免，可能不下2000次。*《我国历史上的特赦制度》，《检察日报》2015年8月25日。在历史上，赦免一直就是“反映政治统治的晴雨表”，*董念清：《论中国古代的赦免制度》，载《兰州大学学报》(社会科学版)1996年第3期。也是帝王行仁政、固社稷、救危局的基本举措，多与皇室节庆并行。清末法制改革之后，赦免制度也随之开始现代化进程。

新中国成立之后，1949年中国人民政治协商会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第7条规定，颁布国家大赦令和特赦令的职权属于中央人民政府委员会(当时我国最高国家权力机关)。1954年宪法则将大赦和特赦的决定权分别赋予全国人大和全国人大常委会，而1975年宪法未规定赦免制度，1978年宪法和1982年宪法只规定了特赦。而根据1982年宪法第67条和第80条的规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦令。除了宪法之外，《中华人民共和国刑法》的累犯制度、《中华人民共和国刑事诉讼法》不追求刑事责任的情形以及《中华人民共和国引渡法》关于应当拒绝引渡的情形中也涉及到特赦。此外，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(48条)和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(50条)，都规定特别行政区行政长官行使赦免或减轻刑事罪犯的刑罚的权力。

经过十年努力，在1959年，新中国的“人民民主专政的政权空前巩固和强大”，“为庆祝中华人民共和国成立10周年”，第二届全国人大常委会第九次会议决定“对于确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行特赦。”之后一直到1975年，新中国先后又进行了6次特赦。但随后四十年，特赦制度未再启动，赦免也逐渐成为“介乎刑法与宪法之间的冷僻话题”。*阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第6页。直至2015年，十二届全国人大常委会第十六次会议通过了关于特赦部分服刑罪犯的决定，特赦制度才再次重启。

结合我国宪法和法律的规定以及具体实践，除了两个特别行政区外，我国赦免制度主要具有下述特点：(1)无论大赦还是特赦，决定赦免的权力都属于国家权力机关；(2)随着宪法修正，大赦制度已经取消，但事实上，我国宪法上的特赦应当是介于大赦与特赦(针对具体犯罪人的赦免)之间的一种制度，其启动程序是自上而下的，上述性质决定了其价值考量的首要因素是政策性的，而非保障人权和平衡司法失当；(3)我国并无一般性减刑、复权等其他赦免制度，也没有专门的赦免法，特赦主要是一种宪法制度。

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”，而作为一项宪法基本制度，特赦的重启也就并非意外之举。而且在社会主义法治的背景下，和谐、矫正、宽容已经逐渐成为具有普遍性意义的“成就性概念”，*W.B.Gallie, Art As an Essentially Contested Concept, The Philosophical Quarterly, vol.6, no.23, (April 1956), p.109.即可用以进行积极评价的一般性价值标准，而特赦作为集中反映上述价值的基本制度，其重启实际上也是提升法律权威性的一种必然举措。在法学界，虽然赦免问题确属冷僻，但却并非是被遗忘的角落，特别是进入新世纪之后，恢复特赦的呼吁之声早已经时有出现，而且每年都有一些有分量的学术作品出现，关于赦免的制度讨论事实上已经进行地比较充分。因此，本文不打算再对赦免问题进行全面的探讨，而仅就其中真正被忽视的一个问题进行分析，即：在赦免过程中，被赦免者的意愿是否应当被严肃和认真的对待。

二、赦免的性质——公共行为或是私人行为

事实上，无论是在理论研究还是制度实践领域，被赦免者的意愿都很少被严肃地考虑和认真地对待，国内法学界尤其如此。例如，高铭暄教授和赵秉志教授在谈及特赦的实质性要件时，犯罪人的性格和悔改表现、对犯罪人的客观评价(如社会责任感、家庭责任感等)、原审案件法官和检察官的意见、被害人及其家属的意见都在考虑范畴，却唯独没有提及被特赦者个人的意愿。*高铭暄、赵秉志、阴建峰：《新中国成立周年之际实行特赦的时代价值与构想》，载《法学》2009年第5期。也有学者在谈及特赦的性质时，直接主张“赦免是具有强制性的措施，其适用对象不得予以拒绝”，*阴建峰：《论赦免的概念及其属性》，载《法学家》2005年第4期。除此之外，再无任何论证，这表明在大多数学者那里，这一观点已经被视为无需讨论的前提性假设。

但是，问题可能并不像想象的那般简单和没有争议。1915年，在一宗涉嫌欺诈的案件中，一家美国报纸(纽约论坛报)的编辑伯迪克(George Burdick)被要求出庭作证。但在陪审团面前，伯迪克拒绝回答任何问题，其理由是如果回答这些问题，暴露的相关信息可能使自己涉罪，而根据美国宪法第五修正案，任何人都“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。于是他被要求在另一时间再次出庭。

当再次出庭时，伯迪克收到一份来自时任美国总统伍德罗·威尔逊的特赦令。特赦令内容如下：“伍德罗·威尔逊，美国总统，致本文件所涉之诸位：乔治·伯迪克，纽约论坛报编辑，在纽约南区联邦大陪审团审判审理‘United States v. John Doe and Richard Roe’一案期间，拒绝作证……理由是他的证言将会使自己涉罪。现在，众所周知，我以美国总统之名义，基于潜在的一般福利和充分的理性，授予乔治·伯迪克一项完全的和无条件的特赦，乔治·伯迪克在获取、写作、帮助(纽约论坛报)有关前述章节和相关文章所涉信息的出版过程中已经所触犯的、可能会触犯的或是参与的对合众国的犯罪行为，都将获得赦免。这些事实可能会在其回答法庭讯问过程中被发现，因此特赦令旨在使其避免因上述犯罪行为而受到审判。”*Burdick v. United States 236 U.S.85,86(1915).

但是，伯迪克当庭拒绝接受总统特赦，并依旧拒绝回答关于信息来源的任何问题，于是被以藐视法庭罪移送州地方法院。经过审理，州地方法院认为，依据美利坚合众国宪法，总统有权力对于个人已经被控告的罪行或是他尚未承认的罪行进行特赦，个人的接受与否并不构成特赦生效的必要条件，并据此判决伯迪克有罪。随后，该案诉至美国联邦最高法院，麦肯纳大法官负责主笔的多数意见认为，不被接受的特赦令不能生效，因为当事人有权利拒绝特赦，也有权利主张自己的宪法权利。而按照英国的司法传统，尽管特赦是行政官员的官方行为，但说到底，特赦乃是仁慈的行为，并因此具有私人性质(private)。而一项私人行为，如果未与对方沟通，则不论其是特赦还是释放，都是不可知的和不能实施的。因此，特赦实际上是一项要约，被赦免者的接受是其生效的本质要件。这一性质决定，如果未被接受，则赦免只能是一项未完成的行为，法院无权将其强制适用于被特赦人。*同上引。

麦肯纳大法官指出，上述原则源于美国联邦最高法院1833年审理的另一案例——“The United States v. George Wilson”(1833年)——的司法意见。在“The United States v. George Wilson”一案中，时任美国联邦最高法院首席大法官马歇尔主笔的司法意见认为，美国宪法赋予美国总统的特赦权力，源于与美国有相同语言和相似司法制度的英国，因此也应当接受英国特赦制度所遵循的那些原则。在英国的司法传统中，国王的特赦是一项基于仁慈的私人行为，该项权力豁免个人因犯罪行为而被法律施加的惩罚。尽管特赦表现为“官方行为，但其性质是私的，因为特赦是被移送给被赦免者的，而不是被正式移送至法院。”*United States v. George Wilson 32 U.S.160,161(1833).作为司法传统的一部分，法官必须以司法的视角审视案件，为了保持中立，法官不能主动地去调查特定案件的具体情况。对于法官而言，“一项私人行为，只要没有直接呈交给他，无论其性质为何——是特赦或是释放，都是不可见的和不能实施的。”*同上引。同样，对于总统特赦，“送达是其有效的本质条件，如果未被接受，送达的过程就未完成……如果被拒绝，我们就看不到法院有任何权力强行将特赦适用于当事人。”*同上引。因此，除非被赦免者接受特赦并主动向法院主张这项权利或利益，法院就不能自行引用特赦，并成为阻碍其做出判决的理由。美国联邦最高法院在“United States v. Wilson”一案中申明的上述原则，在1927年的“Biddle v. Perovich”一案之前，并没有法院曾经试图推翻或是做出修正。

也就是说，在美国的判例法体系中，一直存在一种传统，即关于赦免，必须同时考虑两个因素：一方面，特赦是美国总统依据宪法而做出的官方行为；另一方面，被赦免者个人的意向和权利。两者皆有宪法依据，都是应当予以特别保护的法益，并皆要留有恰当的空间。

从历史来看，被赦免者拒绝赦免是极罕见的，美国长达两百余年的历史中，这样的案例也寥寥无几，而我国的特赦实践中更是尚未发现此类情况，这可能是其未获得足够重视的现实原因。尽管如此，深入分析被赦免者的意愿对于赦免的意义依然具有重要价值，因为这种研究有利于促成在法治建设的过程中不断反思国家权力与个人自由的关系。

三、赦免的目的——公益或是仁慈

从历史渊源来看，美国的特赦制度确实源于英国的司法传统。在英格兰，自七世纪起国王就拥有赦免的权力。最初，这项权力几无限制，但是特赦的滥用致使议会开始控制国王的权力，并禁止特赦适用于弹劾案件。这一传统后来对美国的制宪会议产生了重要影响，在最初各州提交的宪法草案中，已经有关于总统特赦权力的规定，如查尔斯·平克尼向制宪会议提交的宪法草案第八条规定“总统享有特赦权，可下令暂缓死刑，但弹劾案不在赦免之列。”*[美]詹姆斯·麦迪逊：《论辨——美国制宪会议纪录》，尹宣译，译林出版社2014年版，第729页。汉密尔顿提交的宪法草案第四条第十款也规定，“总统有权赦免叛国罪以外的违法行为，对叛国罪总统只能颁布死缓(作者注：暂缓死刑)，直到参众两院复会；若两院一直同意，总统可赦免叛国罪。”*同上引，737页。

在美国宪法赋予总统特赦权的道路上，汉密尔顿的坚持和倡导发挥了重要作用。汉密尔顿认为由一人行使特赦的权力更容易产生责任感、效率和社会效果。“人性和良好的政策都促成仁慈的特赦权力必须尽量地少受限制和束缚……”，*转引自Kristen H. Flower, Limiting the Federal Pardon Power, Indiana Law Journal, vol.83(2008),p.1655.在其坚持之下，最终美国联邦宪法第二章第二节赋予总统对于除“弹劾案”外的其他“侵犯合众国的犯罪行为准予缓刑和赦免”的权力。*[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森等编著：《宪法决策的过程：案例与材料》(上册)，张千帆、范亚峰、孙雯译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

虽然如此，但事实上，将总统特赦视为仁慈，并因此具有私的性质这一古老的英国传统已经越来越让人难以理解。所以，是否接受这一传统的约束，美国法院也存在不一致的声音。上世纪初，美国阿拉斯加州的裴洛维奇(Perovich)被法院判决一级谋杀罪成立。1905年9月，他被判处绞死，但刑罚并未执行。到了1909年6月，塔夫特总统颁布一份文件，宣布“将裴洛维奇的判决由死刑减刑为在由司法部长指定的监狱中终身监禁。”于是裴洛维奇由阿拉斯加的地方监狱转移到华盛顿的国家监狱，几年后，又被转移到堪萨斯的莱文沃斯镇的监狱。1925年，裴洛维奇向堪萨斯的联邦地方法院申请人身保护令，理由是塔夫特总统的命令，因为未经他的同意而不具有效力。联邦地方法院支持了他的这一诉讼请求。*Biddle v. Perovich 274 U.S.485(1927).

之后该案件诉至联邦最高法院，1927年，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官负责主笔的多数意见认为总统依据宪法所发布的“特赦不是一个恰巧具有权力的人所进行的基于仁慈的私人行为。它是具有宪法意义的行为。一项特赦一旦发布，其本身就具有最终的权威，目的在于增进一般福利。就像最初法院判决无需经由罪犯的同意一样，不论其愿意与否，最终决定该如何行为的依据是公共福利而不是罪犯的意愿。”*同上引，486.“Burdick v United States”一案中阐发的司法理念忽视了一般福利或公共利益的需求，过分地强调犯罪者的个人偏好，只能导致非理性的结果。

因此，霍姆斯大法官认为，“Burdick v United States”一案的司法理念不能适用于Biddle v. Perovich一案，而且他非常自信地指出，按照“一般理解，终身监禁显然是比死刑更轻的惩罚。”*同上引487.但是，所谓“一般理解”，本身就含糊不清，而且因为排除了被赦免者的选择权利而显得极为武断和专制。*Patrick R.Cowlishaw, The Conditional Presidential Pardon, Stanford Law Review, vol.28(1975),p.170.尽管如此，美国联邦最高法院在“Biddle v. Perovich”一案中所阐发的司法理念——总统赦免主要是基于一般福利或公共利益而非单纯的个人的仁慈并因此具有公共性质，因此总统无需征得犯罪人同意就有权依照一般福利的考量做出特赦的决定——显然更容易被人理解和接受。正如有学者所总结的，允许特赦的理由可能是“通过终止矛盾或是原谅犯错者，特赦有利于恢复国家统一”，“特赦可以作为外交政策处理国际关系。”*Kristen H. Flower, Limiting the Federal Pardon Power, Indiana Law Journal, vol.83(2008),pp.1653,1654.

而在现代社会中，赦免也确实主要是作为调节利益冲突、衡平社会关系、处理外交关系的制度工具而被认为具有重要的刑事政策机能。*赵秉志、阴建峰：《和谐社会呼唤现代赦免制度》，载《法学》2006年第2期。例如，新政权初创时期，赦免有利于政权的平稳过渡和社会稳定，政权稳定时期，结合特定历史事件的庆祝而实行的赦免则可激发民族感情和国家认同，有助于民族团结促进社会和谐，通过宽容感化犯罪者。*储槐植：《2015年特赦决定草案解读》 ，《法制日报》2015年8月25日。这一点在我国的赦免制度中体现的尤为明显，赦免作为一种重要的宪法制度，主要是基于一般的政策性目的或公共利益的目的而被使用，被赦免者的个人利益和个人意愿并未被赋予重要意义。正是因为上述原因，我国的特赦制度只规定了自上而下的启动模式(即由全国人大常委会根据党中央或国务院的建议来审议决定并由国家主席颁令实行)，而并未赋予犯罪者申请赦免的权利。

四、赦免的意义——政治目标与人权保障的平衡

由上文分析可知，受英国司法传统的影响，美国判例法体系中曾经存在一种传统，即将总统的特赦视为一种私人行为，其直接送达的对象是被赦免者而不是法院，如果被赦免者拒绝接受特赦或是并未主动向法院主张被赦免的权利，则从司法独立的立场，法院应当保持消极中立，赦免对其而言是不可见的。但是在1927年的“Biddle v. Perovich”一案中，美国联邦最高法院对此项原则做出了修正，并主张总统的特赦是具有宪法意义的公共行为，目的在于增进一般福利，其本身就具有最终权威。

事实上，在1833年的“The United States v. George Wilson”一案的司法意见中，马歇尔大法官还指出了源自英国司法传统的另一种重要区别，即议会的赦免和国王的赦免具有本质性的差异，不同于后者的私的性质，议会的赦免是一种具有公共性质的行为。*同前引[11]。如前所述，赦免决定权属于国家权力机关一直是我国赦免制度的基本特点，这样看来，我国的特赦本质上只能是具有公法性质的行为。其实，即使不考虑英美特赦制度的变迁，将赦免视为一种私的行为这一观点，在今天也已经让人难以接受。同样，我们也很难底气十足的把这一原则作为分析赦免问题的理论基础。

假如换一种思维，如果我们承认赦免具有公共性质，是否必然意味着排除被赦免者个人意愿在赦免中的意义呢？这里有一个区别应当具有重要性：不同于法院对犯罪人所作的有罪判决(一种基于责任而承担的不利后果)，赦免带来的应当是一种好处或利益。既然如此，对于被赦免者而言，赦免就是他的财富，为什么不能赋予其选择的权利呢？

如果以此为基础进一步推论，就会发现，在公共或私人性质的争议之外，关于赦免还存在一种更加基本的假设——即赦免必然意味着一个较轻的惩罚代替一种较重的刑罚，或者是用一种更佳的情境代替了一种更糟的情境。正是因为这一假设，多数学者才会认为无需考虑当事人的意愿，因为理性的人不可能会拒绝对自己有利的东西(事实也证明这一情况确实比较少见)。但这一假设也可能使问题复杂化，因为惩罚的轻重或情境的好坏是一个不确定的和因人而异的问题。*Mark Starsser, Some Reflections on the President’s Pardon Power, Capital University Law Review,(2003),p. 152.如果将这一分析纳入讨论范畴，那么被特赦者的意志因素就必须被认真考虑，因为赦免是否真能带来更轻的处罚或是更好的境况，被赦免者才是最具有发言权的。

现代社会，权威和制裁都是多元化的，而赦免关注的仅仅是(因罪行暴露而产生的)司法判决的结果(刑罚)而不是个人的耻辱(名誉的受损)或是来自其他领域的惩罚，但是这些因素都会影响到个人权利的主张或放弃。在这个意义上，无论是美国第五修正案还是来自于总统的特赦令，对当事人的保护都是不够充分的。*参见Brown v. Walker,161 U.S. 605(1896).例如，在“Burdick v. United States”一案中，如果伯迪克接受特赦，则意味着必须放弃宪法赋予的“拒绝自证其罪”权利，即以承认罪行为代价来换取特赦。如果这样的话，伯迪克虽然不会因自己承认的犯罪行为而受到审判，但承认罪行却意味着个人职业荣誉或是报社荣誉的巨大损失，并有可能会使自身或报社遭受来自法律之外的惩罚。

在分析法律的运行环境时，麦考利曾恰当地指出，“私政府、半自治的社会领域和社会网络运作自己的规则，实施着自己的制裁。有些时候，这些领域会将个人与公政府隔离开来。”*Steward Macaulay, “Private Government”, in Leon Lipson and Stanton Wheeler, eds., Law and The Social Science, New York: Russell Sage Foundation,1986,p.502.社会中存在多元化的半自治社会领域，它们可能是“渗透性的而非必须是统治性的”，*Sally Falk Moore, “Law and Society Change: The Semi-Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study”, Law & Society Review, vol.7,no.1(Fall 1972),p.739.这些领域不但能够产生规则，而且能够提供一定的强制手段保证这些规则的实现。与来自法律系统的惩罚相比，这些领域内部的奖惩往往更加直接、迅速和严厉，也更具有威慑性。一般意义上，半自治的社会领域都是某种利益分配结构，留在这一领域并继续分享利益的动机(经常胜过对国家法律的忠诚)，将会左右其成员的行为选择。由于半自治社会领域内部的利益供给经常构成社会成员的主要收入来源，也直接决定了其社会地位，所以，人们更害怕来自这些领域的制裁。可以想见，如果伯迪克透露信息来源，不仅会危及自己和信息提供者的安全，而且可能会造成行业的地震，并引发一系列不可预知的后果，甚至可能使自己甚至是自己的报社在业界失去立足之地。因此，接受特赦只能避免来自法律的惩罚，但来自其他社会领域的惩罚可能会使其处于更加不利的境地。在这种情况下，如果不考虑被赦免者的个人意愿，就难免会有“强人所难”之虞，并可能违背赦免之原意。

对于当事人而言，什么是更好的处境，特赦是否能够带来利益，往往取决于诸多因素的综合考量，如个人的年龄、身体状况、适应能力，家庭养老环境、监狱内外的环境差异等等。因此，赋予当事人根据自身境况进行选择的权利，才能不违背特赦制度的初衷。

当然，单纯的逻辑推证可能不具备足够的说服力，制度选择还需要考虑政策性因素。

1.在赦免制度中，将被赦免者的意愿纳入制度范畴，有利于彰显人权，并具有重要的象征意义。现代特赦制度必须平衡两个方面的基本价值，一方面是基于一般福利的政策性机能，另一方面则是平衡司法失当和保障人权的价值，即通过“纠正以其他方式不可能消除的法律适用中的错误，消除个别案件在适用法律中的过于严厉……还可以促进受刑人的再社会化”，*吴允峰：《德国特赦：促受刑人再社会化》，《法制日报》2014年5月6日。也就是说，“允许特赦的最显著的理由是这项权力的行使可以对那些因错误判决而受损的无辜的人施加救济。相似的，特赦可以对那些罪刑严重不合比例的情形进行修正——尽管犯罪人已经依法判刑，但是仁慈之心却不允许我们认为这种处罚是公平的。”*同前引[22],1653,1654.如前文所述，我国特赦的性质决定了其价值考量主要是政策性的，而非是保障人权和平衡司法失当。因此，在未来的制度建设中，只有充分重视被赦免者的个人意愿，才可以矫正上述功能失衡的现象。

2.在赦免制度中，将被赦免者的意愿纳入制度范畴，有利于平衡我国自上而下的特赦中表现出来的国家主义倾向。有学者指出，自上而下的法治建设包含了一种“国家悖论”：既主张通过法治来规制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。*梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第129，130页。如果对法治建设中的国家主义倾向未给予充分重视，可能会使社会罹患布莱克所谓的“吉诺维斯综合征”——人们对于法律和国家权力的依赖有如吸毒者对毒品一样欲罢不能，这最终将导致社会和个人的极端消极化。*参见Donald Black, Sociological Justice, New York and Oxford, Oxford University Press,1989,pp.77,80.唯有多一些商谈，多一些互动，才能平衡上述倾向。因此，将被赦免者的意愿纳入赦免制度的考虑范畴，将更利于彰显和谐、宽容等基本价值，平衡特赦制度中的家长主义倾向。

3.在赦免制度中，将被赦免者的意愿纳入制度范畴，并不会增加司法成本。有学者指出，我国特赦制度的一个重要价值是“其在节省司法资源，特别是在节省司法开支方面的价值与功能。”*陈云生：《中国的特赦及其宪政意义》，载《广州大学学报》(社会科学版)2010年第1期。因此，将被赦免者的意愿纳入赦免制度的考虑范畴，还必须要考量司法成本的问题。如前所述，在美国两百多年的历史中，被赦免者拒绝接受特赦的案例实属凤毛麟角，不过寥寥数例而已。而新中国成立以来的特赦实践中还未发现这一问题。因此可见，被赦免者拒绝赦免毕竟属于极其罕见的情况，也就是说，即使在赦免制度中赋予被赦免者的意愿以法律意义，也不会增加司法成本。

五、结语

基于上文的分析，本文认为，被赦免者的意愿必须被赋予法律意义，这一观点将会产生两方面的制度要求：

第一，在自上而下启动的特赦模式中，未经同意的赦免对于特定被赦免者而言就是未完成的行为，对其不具有约束力，法院也不能强制实施于相关当事人。如前文所述，我国目前的特赦制度并不是专门针对特定案件的特定犯罪者而启动的救济程序，事实上是介于大赦与特赦之间的一种赦免制度，其目的也主要是政策性的。基于这一原因，为了更好地保护人权，并切合特赦的初衷，在考虑被赦免者的共性之外，还必须考虑到特定被赦免者的个性因素和个人意愿。因此，当特赦决定发布之后，在其具体实施的过程中，必须设置一个程序征询被赦免者的个人意向。

第二，目前，我国宪法上特赦的启动程序只能是自上而下的，而且并非针对特定案件和特定犯罪者，为了救济可能存在重大司法误判的个案，还应允许一个由被判刑人自己或者受其委托的近亲属或者律师，在符合条件的情况下“自下而上”的提出特赦申请的渠道和程序。如此一来，不仅可以完善特赦制度，亦可“补司法机关未能善尽正义防线之穷”，*同前引〔1〕。起到平衡司法失当和保障人权的作用。当然，对于犯罪人自行(或受其委托的近亲属或律师)申请的赦免，我们可以视为已经表达了同意赦免的意愿，并因此无需在特赦决定做出时，再附加一个程序征询其意愿。

总而言之，在赦免制度中，赋予被赦免者个人选择以制度性意义，基本目的是 “平衡政府利益与个人权利”。*同前引〔21〕，第172页。法律的权威不仅源于威严，更源于公正与仁慈。

丁延龄，山东政法学院讲师，法学博士。

本文系2014年度教育部人文社会科学研究青年基金项目《社会治理创新的反思法模式——以反思环境法为例》(项目编号：14YJC820014)的阶段性研究成果。