资本主权论——宪法理论视野下对公司制度的新解读

王波，周伟

资本主权论
——宪法理论视野下对公司制度的新解读

王波，周伟

基于宪法的现代国家政治制度与公司制度在形式与本质上有颇多相通之处。文章拟从宪政原则中最基本、最为核心的人民主权原则出发，将公司资本与宪政国家中的人民作比较，在资本经过拟人格化处理的基础上，对资本主权以寻找出对公司制度的另一种解读。资本主权论将有助于对内部人控制与一人公司问题的探讨。

人民主权；法理基点；资本主权；资本人格化；类比分析

现代社会纷繁芜杂的组织形态中，因各种主客观限制，权利主体将权力委托交付而形成权力代理的诸多现象中，最为突出的组织形态是宏观层面的实行代议制的国家与处于微观层面的现代公司。公司章程是规定公司组织及活动的基本规范的书面文字。公司章程之于公司，犹如宪法文本之于国家，两者存在显而易见的同构性，故而国家与公司的制度基础的比较研究可能是一个很有价值的领域。近来有研究公司制度的学者指出，中国公司治理研究没有重视代议制度的缺乏，而更多关注于股东层面的权利冲突。公司法律制度拘泥于“群商贮本钱做生意”的观念，而不同于发源地的以广义的委托-代理关系为中心形成的法律制度［1］（P1）。

更深入地研究公司治理研究制度呼唤、催生新的理论视角，基于人民主权原则理论，本文拟尝试性提出公司制度层面上的“资本主权”这一视角概念，以期从本原上揭示国家宪法制度与公司制度相关性，并对时下公司制度研究领域中的一些领域诸如内部人控制、一人公司之类的问题提供一种可供选择的新思路。

一、将宪政制度与公司制度进行比较的基础

资本主权是本文基于公司制度与宪政制度之比较，根据人民主权这一根本原则所提出的新概念。推导出这一概念需要一些相应的前提，除了显而易见的外在形式因素，比如宪法文本与公司章程在内容和结构上的相关性相似之外，我们还必须要分析资本主权不可或缺的一些基础。

（一）宪政制度与公司制度有共同的历史唯物主义基础

以人民主权为根基的宪政制度和以所有权与使用权相分离为基本标志的现代公司制度，都是商品经济发展到一定阶段的产物。两者基本都具有欧洲资本主义萌芽、文艺复兴及人文思想开始启蒙、西方殖民地体系建立和形成、两次工业大革命等一系列历史背景。除开时间与空间地域上的相关性，两种人类组织制度的萌芽、形成和完善的最根本的推动力都是源于社会生产力的发展。

公元11世纪，随着欧洲农业、手工业的进一步发展，由于地方市场和商业贸易的需要，在地中海和大西洋海岸形成了许多依赖海上贸易的工商业城市，如威尼斯、热那亚、佛罗伦萨、比萨、布鲁日等。各个港口城市之间的物质原料与半成品、成品商品的运输十分频繁，海上商业运输行业非常兴旺。出于资本、人员联合和减轻风险的实际需要，海运领域的康孟达（Commenda）组织出现了。康孟达出现的动因就是为了募集资本以适应生产交易规模的扩大以及分散海运风险。“康孟达契约”规定由资本家出资，由航海者销售货物于海外，盈利时，各方按出资额分利；亏损时，航海者负无限责任，而仅仅出资而不直接参与经营的货币资本家仅以出资额负有限责任［2］。随着生产技术进步，生产流通跨时间跨地域的情况导致以身份因素为基础的合伙模式不能适应经济发展，身份以及社会关系因素在合伙关系中的影响下降，合伙人相互代理，协商处理合伙事务，对合伙经济体承担无限责任，成为公司制度的萌芽。

1688年英国光荣革命成功，为资本主义政治制度树立了典范。嗣后，1787年人类历史上第一部以主权在民为基点（尽管存在严重的阶级、性别、种族局限）的现代成文宪法诞生在北美新大陆。而这之前，由于17世纪航运业的大步拓展和18世纪欧洲工业革命的刺激，英国等资本主义殖民国家经济生产力的迅猛发展，同时也推动了社会生产方式和商事主体制度的发展。由于规模经济的迅速扩大，加大了企业对资本的需求，也加剧了市场竞争的风险。这导致众多的投资者不愿意并且实际上也没有办法直接经营，而且更不愿承担因投资而引起的无限连带责任。以往以资本者与经营者全兼一身的商事主体制度由此发生根本性变革，两合公司、股份有限责任公司、股份两合公司、有限责任公司以及一人公司等全新的资本组织模式由此应运而生。

可以说，如果把时间聚焦于15－19世纪风起云涌的欧洲，将以英国为代表的欧洲发达国家的社会经济基础与社会组织体系比喻成一位助产士的话，她几乎同时催生了人类两朵制度文明之花——现代公司制度和宪政制度“一母双胞”的兄弟。封建自然经济时代因为物与人的权利的不平等而造成的对物质生产力发展的阻碍，逐渐被清除干净。另外，也有学者深刻指出，西方宪政的价值基础由四部分组成，即宗教、幽暗意识、自然法和契约论思想。事实上，这四部分其实也是现代公司制度产生的价值基础［3］。

（二）现代公司治理的繁复机制是资本主权论的实践基础

在自然经济形态中，资本所有人直接参与生产经营，往往殚精竭虑，备感辛劳。但在现代社会，公司治理是一个十分复杂的机制。从本质上分析，现代公司治理结构是企业经营要素投入者与利益相关者之间的一系列制度安排。公司治理包括内部治理与外部治理两部分［4］，由于相关利益主体众多，博弈机制极其复杂。在公司治理行为过程中利益期望比较小的主体在高额的管理与监督成本的影响下往往选择对公司治理采取不闻不问的态度，他们宁肯坐等那些在其中有着较大收益的主体去支付高昂的监督与管理成本。这种搭便车在大型股份公司的小股东身上尤为突出和明显。这种情况使得传统的股东至上或者股东本位主义产生了一定的动摇，“公司到底属于谁”“谁才是真正的主人”这样的老问题，在新环境下迫切需要从某种新的角度予以解答。

二、公司制度的“资本主权”视角

（一）人民主权可以成为是“资本主权”的蓝本

除了英国这样的不成文宪法国度以及极个别宗教神权国家之外，几乎所有的国家都在其成文宪法中明文规定或者明确表现了以人民主权为其宪政组织原则。人民主权（people's sovereignty），从语义上考证源自拉丁文“Superanus”，意指一国之最高统治权，是国家权力的最高意志之所在。人民主权是强调人民（公民）是主权的最终所有者，而不是君主、法律或者其他。依汉语，对其最为直白的解释莫过于“人民当家作主”，其核心思想大致概括为：在人民与国家的关系问题上，国家是人民的共同体，国家的权力来源于人民，人民是国家的最高主权拥有者。而主权是一个国家在其领域内拥有的最高权力，人民主权概念至少包含了以下几层内容：一是主权不属于任何个人，而属于人民全体。国家的权力来源于人民（公民）全体。二是人民主权具有对内的最高性和对外的独立性，在一国内没有高于人民意志的意志。三是法律应是人民意志的共同真实集中的体现，立法权属于人民。四是政府由人民选举产生，政府的工作应服务于人民的利益及幸福，政府的权力源自人民的授予，应对人民负责，受人民的监督。五是一切承担社会与国家公共管理职能的组织的合法性在于尊重人民的意志与利益，在法律的规制下认真履行职责，以保障和增进社会公共利益和个人价值［5］。

人民主权之原则处于核心与本原之地位。从价值判断考察的话，人民主权原则在宪法价值体系中处于实体价值地位，从权利的角度考察，宪政社会的这种基本价值已经被宪法学者们进行深入的解构了。其中比较有代表性的见解是人民主权包含三个层面主权：（1）自主权，公民自主自己的身体自由、行动自由与个性自由。（2）自决权，公民作为社会主体参与国家事务决策的权力。（3）控制权，公民作为国家公器最终的裁判监督调节级制约国家政治活动权力［4］。人民主权作为宏观话语，具体实施形式在绝大部分时候只能经由少数人的执政实现。

（二）资本是研究公司制度的逻辑起点

宪政制度法理基点如前所述是人民主权，那么公司制度的基点是什么呢？以宪政制度出发，其实英文中“人民”一词十分普通，尽管在人民主权原则中，这个“people”一词是经过高度概括凝练出来的。人民是人民主权制度的逻辑主语，人是一切社会活动的主体，在否定神权优先张扬人之权利、公民权的背景语境下，集合了一个社会地区所有人之概念的“人民”，只有它并且只能是它可以当仁不让地成为行使主权的逻辑主语。但是公司制度与人民主权为基础的宪政制度的出现相比，分析其基点的话，将更为抽象。这里面临一个问题，是资本持有者即股东还是资本本身是逻辑主语？经过一番思考分析，笔者认为：资本本身可以类同于人民之地位，成为探讨公司制度之本原时的逻辑主语与原点。其理由如下：从权力哲学角度深刻分析的话，任何权利主体在其构成要素中，其意志之自由不可或缺。公司制度的基础在于资本持有者的所有权与其使用权的分离，在简单商品经济时代，资本只是资本所有者直接所控制之物，无法与人身剥离。从权利主体的角度解释，权力往往都是与自主意志紧密集合在一起的，此时拥有自由之意志与意志能力的当然只是资本持有者而非资本本身。但是进入现代公司制度之后，由于使用权和所有权的分离，直接导致了资本与原持有者之人身相剥离，从表面上看，此时之资本仍然为无自由之意志，但由于资本所有者已经让与了资本之支配、控制与处分权，事实上他们对资本只剩下了收益权。此时，我们若解释资本在权利体系中的位置就会发现，资本如果只作为权利之对象物，那么权利之意志自由就会残缺。

（三）对资本进行人格化假定是资本主权理论的直接依据

有鉴于此，我们可以在理论上假设一个前提，将进入公司制度的资本应该被赋予一种拟制的意志自由，使之成为拟人格化的权利主体，资本虽然仍然被彻底抛开与原所有者的依附关系。对此，我们也可以进行类比：在人民之个体真正成为自由公民之前，在奴隶制或者封建国王乃至领主面前，他们都是匍匐着的臣民。那时候的人民之个体，不具有或者不完全具有权力主体的构成要素——自由意志。当然，这里将资本之个体与公民之个体对比，最本质的差别仍然是自由意志问题。公民之自由意志，一般由公民自己所行使，少部分公民处于被监护之状态。而资本之自由意志，是一种理论上的假定状态，在这个前提下，我们可以继续假定是股东、经营者、管理者、共同资本权利的监护者。继续作一个比喻，在以资本为唯一权力所有者之前提下的公司架构下，资本就如完全不省人事之婴儿，固然股东、出资人与婴儿有密切之联系——他们造出了这个“婴儿”，但是“婴儿”已经在法律上被赋予独立人格之权利，其权利虽然被监护，其意思表示与权力行使虽然被代理，其自由意志虽然不存在，但都不影响婴儿在公司制度中的任何权利与权力。如此假设，自然很费周章，但是为了深刻论述资本在公司制度中的特殊地位及其与人民在人民主权体系中之本质上的相通之处，却显得又十分必要。

从权利位阶角度，公司制度的特征在于忽略人身关系，而注重资本本身，特别是面向全社会公开募集股份的公司，无论购股人是国王还是乞丐。资本平等、股权平等是公司资本的一大特性。与之类比，人民主权原则下的国家里个体公民在法律面前人人生而平等，选举时一人一票是政治运行的基本制度。公司基于资本的投票权和现代国家公民基于公民权利的投票权都有着与身份因素无关的平等原则。

从方法工具论的角度，资本的计量单位十分灵活。募集公司之初，股本可以进行任意大小进行拆分切割以方便股份量化。这是对公司权力分配与计量的最好的模式。这与在在人民主权原则下，选举结果的效力计量都是以个体选民选择结果的数量积累所决定。比如在一些议会制国家通过选民投票的计量结果决定国家立法机关的议席分配，选举结果甚至还可以在联合组阁时影响内阁的权力分配。可以说公司资本通过计量、投票等行为进行公司治理与公民通过选举实现人民主权，这两者在计数与量化上有异曲同工之妙。

基于以上所述，是否可以作如下推导：

资本成为公司制度的法理基点，以宪政中人民主权原则对应的是，在公司制度中，资本主权是最基本的原则之一。代议制国家制度中，一切权力来自人民，而对于公司而言，主权在拟制人格化以后的资本，而不在于其他之上的代理组织。在这种解读模式下，公司之主权不属于任何个人及组织，而属于拟人格化的资本全体。公司的权力来源于全体之资本，在公司治理结构中具有对内的最高性，公司管理制度应该以资本的“意志”为制度订立修改的最高意志。公司机构由资本选举产生，公司管理层、决策层、监督层的工作应服务于资本保值与增值，董事会与经理、管理层受资本代理者的委托，对资本保值增值负责，受资本代理人的监督；公司管理职能的组织合法性在于资本的保值增值的利益，这就是公司“资本主权”原则应有的内涵。

三、资本主权之特点：与人民主权之比较

在以资本主权原则解释了公司制度中一切权力之来源后，我们必须分析资本主权下，公司权力运作的状态。这同样可以对宪政制度进行类比分析，虽然公司与国家、资本与人民两个制度的基点之间的巨大的貌似难以等量齐观的差异，但运用权力代理的方法，我们仍然可以在制度比较的层面上为两者搭设出用以类比分析的桥梁。

（一）在权力代理上的比较

在现代宪政框架中，代议制是最为广泛也是最基本的一种权力运行模式。尽管有制度称谓、选举模式之不同，但是作为人民之单独个体，公民选举代议机关，将自己的权力委托行使是人类现代社会最普遍的一种模式。可以说现代国家代议制民主为核心范畴，在代议制民主中，公民通过政治选举赋予代表掌握立法和行政的权力。代议制的核心就是由公民普选产生的国家或者地方议会，是当代西方国家主流的民主实践形式，尽管受到来自协商民主、参与民主以及激进民主等强调参与的民主理论的冲击，其在当代民主理论中仍然居于主导地位，是人类现代政治制度的中枢和支配力量［6］。在制度和现实层面，由于立法机构议员具备相当的涉及社会公共事务管理以及重大事项决策的能力，在资本主义国家，立法机构议员由职业政治家（政客）充任。而职业政客这一群体正好与现代公司制度所不可或缺之经理人阶层这一群体遥相呼应。

而在公司制度层面，理解权力的代理就比较复杂。事实上，可以说是这期间经过了两个阶段的代理，第一阶段资本的意志由其监护者——出资人所表达，出资人代理资本的意志出席股东大会构成了第一阶段；第二阶段，股东大会作为公司的最高权力机关，股东会作为一个专门的机构所行使的职权，实质上代理了资本的权力。

依据我国现行公司法规定的股东大会的职权，可以与我国全国人民代表大会的法定职权作类比，我们可以发现其在本质上的联系：人民代表大会代表人民的意志，享有最高立法权、最高人事任免权、最高事项决定权。而在公司内部，代表资本之意志的股东大会——经过各阶段的代理享有最高规则制定权，公司治理结构的关键在于处理好所有权与经营权分离产生的代理及信托关系。股东作为资本的代理人，推选出能代表资本利益的、组成公司的决策机构董事会。

这个过程与现代政治制度中对公民代议代表的普选有近似之处，董事会是受股东委托管理公司的机构，董事会的产生和构成往往依据的是对应比例的资本份额。作为公司法定执行机构全权负责各项经营管理事务，股东作为资本代表人，如若股东认为董事玩忽职守侵犯公司利益——危害资本利益，可以通过法律手段维护自身的权益。

与国家权力结构显著不同的是，公司内部权力代理体制一旦形成，在代理过程中的信息与意思表示的损耗要远远小于宪政国家中的普选体制，因为社会政治生活较之公司运作，确实太过于复杂了。在类似希腊城邦那样的直接民主没有可操作性土壤的前提下，普选的过程实质上就是民众之公意衰减的过程。普选的参与程度、投票率、被选举出来之后的代议代表与选民的距离这些复杂的因素都直接影响了权力代表的效度。而对公司资本主权原则而言，尽管存在小额资本被忽视甚至无视的情况，但是占总量多数资本的意志在理论上就是股东大会的意志，除非因为利益博弈而产生资本意志的妥协和扭曲。这中间没有宪政代议制所固有的代表的损耗问题。

（二）在权力制衡上的比较

权力的先天特性是权力一旦产生，就不可避免地带有权力的根本属性，即：强制性、扩张性和工具性［7］。正是由于公共权力天然的带有这些根本属性，使得其自产生之日起，就常常发生与公共权力产生的初衷相异化的趋势。现代民主宪政制度，自其发端之日开始，“如何制约权力”的命题亘古常新。经过漫长而又痛苦的探索，现代人类社会已经基本摸索出了一套基本成型的权力制衡方法：权力制约权力。

而在公司内部，在资本主权原则的前提下，权力被委托给董事会、经理管理层或者监事会之后，为了制约权力使之不被滥用，需要有一个法律保障的制度严谨的分权——制衡体系，它所形成的一套有效的委托-代理关系可以维系公司各利益相关者之间的平衡，使所有权与经营权分离之后能合乎成为可能。依据相关法规，英美法、大陆法以及我国相关公司内部权力制衡的规定，论者甚多，此处不再赘述。本文所要对比的将是依据资本主权原则，宪政权力制衡与公司治理过程中权力制衡之不同之处：公司权力制衡的途径和通道远远比国家权力制衡的途径和通道简单，而从制衡的效果，特别是从专设的监督权之角度分析，公司权力制衡体系中的监督权十分弱小。

这种现象有以下原因：其一，从两者结构分析，很明显，仍然是组织体复杂程度的差异，宏观层面上的国家政治权力结构复杂程度是微观层面上公司治理结构所无法比拟的。很简单的例子，在欧美国家中，千百个社会利益集团上蹿下跃左奔右突在监督体制中起到了十分显著的作用。其二，从监督力的强度分析，司法单位主导的法律监督在国家权力制衡体系中居于重要之地位，而在公司权力制衡体系中，没有这样的强力组织。不论是没有专门监督主体的英美法系公司法体系还是大陆法系的监督主体监事会，与法院通过独立审判强制执行判决的模式相比，其能量无疑十分弱小。再者，法院在西方资本主义国家奉行司法独立，可以尽量免受其他组织干扰。而在监事会体系下，监事会的成员独立于公司权力组织之外在现实中是很难实现的，英美国家一直以来以外部董事解决这个弊端，但外部董事制度同时又会带来其他的不足。其三，从法理上分析，公司制度设立的终极目的十分明确，就是牟利。其价值判断标志无外利益与效率。这与国家之宪政结构的价值取向的差异是很大的。在宪政国家中居于崇高地位的正义、公平等价值在公司体系下不得不让位，这使得公司权力监督体系缺失了重要的价值判断武器。

（三）“资本主权”视角之局限性

以上论述，笔者试图以资本主权为起点，建立一套新的对公司制度的解读方法，水准所限，十分草率，牵强之处亦颇多。其实，所有的原则都是人类语言强加在社会法理事实中的概念，按照维特根斯坦等语言哲学研究者的观点，语言体系中，没有任何原则能凌驾于其他原则之上，人民主权或者资本主权亦如是。

不过要归结到法理分析的层面的话，伴随着社会历史的发展进步，原先高高在上处于神圣不可侵犯之地位的人民主权原则出现了很微小松动，这主要表现在最近以来出现的新趋势：国际法开始逐渐对国内宪法结构进行调控。人民主权，依据现今世界大部分地区之政治现实，都只能是一国人民之主权，随着国际法在国际社会地位的日益重要，人民主权有可能将会与其他国家地区的人民利益全球利益发生尖锐的冲突。典型的例子就是京都议定书，就是美国人民的主权代表者——美国国会的决定与世界环境之间的利益冲突。而且目前已经有一些国家特别是欧洲国家已经公开明文承认自己的国家主权的有限性［7］。而对公司体制而言，所谓资本主权原则更不是铁板一块。一方面，与外部因素对国家权力运行相比，个体的公司治理，离开外界的交流便失去了意义，任何公司的权力运行都是构建在一定社会经济基础之上的，外部的任何风吹草动，都会对公司治理产生重要影响。另外，内容和形式都与国际责任相似的公司社会责任，在近些年来逐渐被广泛地重视。在这层意义上，资本主权可以被认为是一种完全忽略了外部环境因素的纯理论上的抽象设定。

另一方面，随着公司资本社会化程度的加剧，经理人、公司职工、独立董事（外部董事）债权人等这些股东之外的利益主体作为公司权力架构中的重要组成部分。我国公司治理结构目前股东以外意外利益相关者治理主体地位比较忽视，目前暴露的问题主要有控股股东与上市公司之间在人、资、物方面分离不彻底、上市公司决策权过多地集中于控股股东，致使公司决策缺乏民主化，中小投资者的利益得不到有效保护，中小投资者对公司的监督和制约作用得不到发挥，而且大股东侵害中小股东权益的情况时有发生、信息披露不实、虚假利润、内幕交易严重，等等。这些不良现象的存在不但损坏投资者信心，也严重影响了现代公司制度的完善［8］。利益相关者参与公司治理正在逐步成为各国的现实选择，但这并不意味着均分权利，更为本质的是提供“分享”治理权的治理机会，让其直接进入恰当的治理机构。而这样一种做法，是认识资本主权原则时候所必须注意的。

四、资本主权论的理论应用

资本主权理论对分析公司制度有着全新的帮助，比如公司治理中的内部人控制问题。其实在宪政权力结构中，政府的行政权扩张一直以来都是一个很严重的问题。腐败、权力异化都和行政权的扩张有着密切而直接的关系，而在公司制度中，在资本主权基础上，经理与管理层的权力越来越大。这两者之间相通之处进行比较分析将很有意义。在宪政制度中，制约日益扩张的政府行政权力主要依赖行政法的调控，而在公司日常治理活动中，公司权力的实际执行人的权力扩张是社会经济生活日益复杂的产物，关于它的控制问题，我们可以尝试在国家制度中的行政法领域找到一些可以借鉴的地方。

另外，对资本主权原则也可以带来对一人公司的本质新解读，一人公司法人在传统的公司法框架体系下是难以规范的。若以“一人公司法人是公司制度的例外”则可能流于语言游戏。用“例外现象”来解释一人公司现象说明理论范式的虚弱。一人公司法人是对传统公司法人理论以“团体性”为核心概念的范式体系的变异，因而无可避免地预示公司理论的变革。但在资本主权理论前提下，股东人数不再是衡量公司结构的基本判别标志，一人公司的理论困境有希望迎刃而解。当然，这都需要进行进一步的思考和探索。

［1］邓峰.代议制的公司：中国公司治理中的权力和责任［M］.北京：北京大学出版社，2015.

［2］杜君立.公司的起源与东印度公司［J］.中国中小企业，2014，（12）.

［3］白钢，林广华.论宪政的价值基础［J］.中国社会科学院研究生院学报，2002，（5）.

［4］张秋来，黄维.搭便车与公司治理结构中利益相关者行为分析［J］.科技管理研究，2005，（2）.

［5］肖君拥，黄宝印.人民主权宪法原则简论［J］.河北大学学报（哲学社会科学版），2003，（1）.

［6］王政，齐欣雨.代议制民主的历史起源与变迁［J］.人民论坛，2015，（21）.

［7］崔霞.行政权运作中的法律界限［J］.湖南行政学院学报，2013，（3）.

［8］郝旭光，黄人杰，闫云松.中小投资者权益保护的可行途径选择［J］.中央财经大学学报，2012，（11）.

［责任编辑：刘烜显］

王波，四川大学法学院博士研究生，西南民族大学讲师；周伟，四川大学法学院教授，博士生导师，博士，四川成都610041

D922.291.91

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1004-4434（2016）08-0130-06