法益视角下非法集资犯罪立案之困境与出路

2016-02-26魏再金

学术论坛 2016年8期

魏再金

法益视角下非法集资犯罪立案之困境与出路

魏再金

立案是打击非法集资犯罪的第一道关口，立案与否以及立案时间早晚关涉非法集资案件的损失控制。立案的核心标准在于判断是否存在犯罪，而判断是否存在犯罪的核心标准在于是否存在法益侵犯性，亦即立案的核心标准在于判断是否存在法益侵犯。在非法集资犯罪立案问题上，于现实回应层面要牢牢把握法益的解释根本，以是否存在现实法益侵害或者侵害危险为立案的判断标准；于技术层面要巧妙运用竞合关系立案，可先以竞合罪名立案进而突破案件；于理念层面上要保持法益提前保护的克制，非法集资犯罪仍是传统犯罪，不能把其当作风险社会犯罪处理。

法益；非法集资；立案

随着经济结构的转型，非法集资犯罪逐渐进入爆发期。非法集资类犯罪具有严重的社会危害性，往往涉案数额特别巨大，动辄上亿，如曾被各界广泛关注的吴英案、曾成杰案、白凤案以及汇通担保案，引发了四川金融市场的不小震荡。长期以来，对犯罪的预防似乎主要是犯罪学的领地，目前关于非法集资类犯罪的文章多是从犯罪学的角度来建言献策的。有学者甚至认为，“治理非法集资是刑法不可完成的任务，唯有对基础性金融法律制度进行有针对性的改革，我国的刑事立法者才有可能顺势而为地在未来逐步完善关于治理非法集资的刑法规范”［1］。笔者对犯罪学的重要作用并不否认，但是笔者同时认为，刑法学本身也能够而且应该对非法集资犯罪的打击有所作为。本文以非法集资犯罪的立案困境为视点。

一、非法集资犯罪的立案困境

立案是打击犯罪的重要程序，非法集资犯罪往往需要及时对涉案财产采取保全措施，否则将会扩大非法集资犯罪造成损失。但是采取查封、扣押、冻结等诸多重要财产保全措施都必须以立案为前提，因此是否立案以及何时立案事关该类犯罪的损失控制。但是在调研中了解到公安部门在非法集资犯罪的立案上却存在不小困难，具体表现如下：一是无被害者报案一般不会主动立案。公安机关并非消极不作为，而是对于非法集资犯罪给予了足够的重视，把打击非法集资犯罪作为维护社会稳定的重要工作内容。公安机关往往通过调查、摸排等措施掌握到非法集资线索，但是只要没有被害人报案，一般不会主动立案。二是没有造成损失一般不立案。即使公安部门了解到集资行为人有造成损失的巨大风险，一般只会对行为人进行关注，防止其潜逃，而不会主动立案。三是行为人没有潜逃一般不立案。即使有被害人报案，但是只要行为人还没有潜逃或者没有潜逃的迹象，一般不立案。四是立案后常有被害人要求撤案。在非法集资案件中，即使公安机关已经立案，受害人往往也会要求公安机关撤案，由于受害人面较广，公安机关在是否立案时承受较大的压力。

二、非法集资立案困境的缘由

公安机关谨慎立案并非完全消极不作为，而是有其原因的。其缘由可以分为主观缘由和客观缘由两类。对于主观缘由而言，是公安机关不希望主动介入此类犯罪，希望行为人与被害人之间能够自行履行相关集资合同的内容和承诺，尽量挽回乃至完全弥补损失。比如即使有被害人举报，只要行为人没有潜逃或者潜逃的迹象，那么公安机关会寄希望于行为人通过各种途径筹款积极赔偿损失，因为一旦以立案形式介入，则损失就定格，被害人的出资就很可能化为泡影，被害人群体很可能将表达挽损的利益诉求的矛头指向公安机关，聚集、请愿、闹访等社会稳定风险无疑会接踵而至。客观缘由则是在于司法实践中在非法集资犯罪方面的片面结果无价值论。称其为片面的结果无价值论，是因为结果无价值本身包含对行为现实引起法益的侵害或者危险所作的否定评价，但是公安机关往往重视现实的法益侵害而忽视法益侵害的风险。公安机关的片面做法也不难理解，因为立案只是案件诉讼工程中的第一个环节，案件立得起还要能够保证诉得出去，因为检察机关和法院也会承受同样的社会稳定风险，因此二者对于此类案件都会特别慎重，这也使公安机关在非法集资案件立案时过分慎重，否则公安机关会遭受绩效考核等一系列麻烦。

三、解决非法集资立案困境的路径构建

我国《刑诉法》第107条规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。对该法条进行归纳可推知立案的核心标准是“犯罪事实”和“犯罪嫌疑人”，再进一步归纳可知立案的核心是“犯罪”。前述公安机关在非法集资犯罪方面的立案犹豫实际上是对于行为人的行为什么时候由非犯罪行为过度到犯罪行为存在犹豫，换言之是对于犯罪的本质没有理清。传统刑法理论认为犯罪具有三个特征，即社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性，其中的最本质特征是社会危害性［2］（P44-46）。由于社会危害性具有极强的不确定性，有学者对之提出批判进而提出犯罪的本质是对法益的侵犯［3］（P72），进而指出“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，其中由刑法所保护的人的生活利益就是刑法上的法益”［4］（P166）。其实法益基本上等同于我国刑法四要件理论中的犯罪客体，只是法益的概念比犯罪客体的概念更为准确、合适。因此可以说立案的核心标准在于判断是否存在犯罪，而判断是否存在犯罪的核心标准在于是否存在法益侵犯性，换言之立案的核心标准在于判断是否存在法益侵犯。具体而言，在把握立案标准时要注意以下几方面。

（一）非法集资案件立案的现实回应：以法益为解释根本

其一，法益侵犯性不因被害人是个人或单位而有所差别。2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，“个人进行集资诈骗的，应当认定为数额较大……”其第2款规定，“单位进行集资诈骗的数额在50万元以上的，应当认定为数额较大”。亦即对于数额较大的认定因行为主体的不同而采取了双重标准。在司法实践中有观点认为，被诈骗对象是个人的，数额在10万元以上的是数额较大。被诈骗对象是单位的，50万以上才是数额较大，才能立案。显然这种看法是不合适的，一方面司法解释的规定是就行为主体而言的，而不是针对被害人而言的，亦即司法解释并没有区别被害人为单位或者个人的情况，上述观点实际上是误解了司法解释的含义。另一方面司法解释在认定数额上区别行为主体，可能是出于单位和个人的有责性和预防必要性不一样的考虑，有一定合理性，但是将该观点类推到被害人身上则不具有合理性。比如在一个犯罪数额是20万元的集资诈骗案件中，被害人是一个亿万富翁和被害人是一个只有30万元注册资本的公司，显然二者遭受的损失都是一样的，某种程度上亿万富翁的损失所占资本比例还要小得多，显然上述观点背离了司法解释的目的。因此，在把握立案标准时应该以被侵害法益为根本，而不应该区分被害人是单位或者个人，只要实际造成损失达到司法解释数额标准的均应该立案。

其二，法益侵犯性和行为人是否实际骗取到资金无关。相关司法解释对于非法集资犯罪都列举了详细的数额，这似乎表明这类犯罪都是以造成实际损害后果为必要，换言之非法集资犯罪似乎没有未遂犯，这也是公安部门立案滞后的顾虑之一。从比较法的视野而言，在世界范围内对于未遂犯的处罚范围大体可以分为三种情况，一是对于所有故意犯罪的未遂都给予处罚，如奥地利。二是对于较重犯罪的未遂才给予处罚，如德国。三是对未遂犯罪的处罚以刑法明文规定为限，如日本［5］（P261-262）。可见对于未遂犯的处罚范围刑法主流是作了限制的，并非一律处罚。就立法情况而言，我国《刑法》对于未遂犯的处罚似乎同上述第一种情况，不区分重罪和轻罪，也不以《刑法》明文规定为限。换言之，从理论上讲，任何故意犯罪在我国都存在处罚未遂的可能，但有些故意犯罪处罚未遂的情况十分罕见，如恶意透支型的信用卡诈骗罪要求经发卡行催收后仍不归还，因此成立未遂的余地很小。有学者认为处罚未遂犯仅有两种情况：一是犯罪性质严重的犯罪处罚未遂犯，二是犯罪性质一般的未遂犯只有情节严重时才处罚未遂犯［6］（P419）。非法集资犯罪无疑属于第一种情况，以集资诈骗为例，虽然司法解释在数额上以个人10万元，单位50万元为限，但是就实际发生的案件而言很少存在100万元以下的案件，而且集资诈骗案件受害人众多，因此该类犯罪无疑是性质严重的犯罪，存在处罚未遂的可能。而且实践中也有未遂的案件，如王某连续在多个乡镇集市上散发广告，称有治疗癌症的药方需要资金投入生产，回报率500%，但是最终无人上当，该案最终以集资诈骗罪未遂判处。可见，只要非法集资行为已经造成了侵害法益的危险就可以立案，以是否实际骗取到资金为标准并不妥当。

其三，法益侵犯性和是否实际获利无关。在司法实践中有一种并不妥当的做法，那就是在认定犯罪时会考虑行为人是否实际获利。如张某非法吸收公众存款案中，张某通过融资中介吸收公众存款投资高端餐饮，在国家出台一系列政策之后，高端餐饮行业冷淡，导致巨额亏损，张某不但没有获利反而身背巨债。在该案的讨论过程中就有一种观点认为张某本来是正常的资金需求，因为外界政策的原因而导致亏损，客观上也没有实际获利，因此不应该以犯罪论处。这种观点无疑不完全合理，一方面该观点实际上是错位地站在行为人的角度来考虑问题的，但是是否存在法益侵犯应该从被害人的角度来考虑？比如在盗窃行为的场合，行为人盗窃了价值1万元的字画，即便同时给被害人放上2万元的现金，也应该认为构成盗窃罪，因为刑法理论一般认为盗窃罪是对个人财产的犯罪，字画完全可能因为有特殊主观价值而实际整体价值远远大于2万元，因此盗窃行为是违背被害人意志的，这应该理解为自然犯罪的要义所在。就本案而言在进行司法判断时必须把被害人所遭受的损失作为客观事实考虑，而不是行为人是否获利。另一方面，非法集资案件的行为人惯用伎俩是拆东墙补西墙，正如前述的非法集资案件往往是在行为人资不抵债时被害人才会报案，换言之，非法集资案件的行为人最终实际获利的不多，如以是否获利为标准则绝大多数非法集资行为都不能作为刑事案件来处理，这显然不具有实质合理性，会过于缩限打击范围而不利于法益的保护。

其四，法益侵害与非法集资行为人是否被举报、是否跑路无关。首先，部分公安机关秉承“不告不理”可能是因为混淆了刑事案件与民事纠纷的界限。误认为民事纠纷也可能会有经济损失，如果出资人没有告发，则说明行为人的行为还没有造成刑法上的法益侵害后果，出资人还没有成为刑事被害人。显然这种混淆主要是在刑法是否从属于民法上存在争议，在这个问题上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，“不同的法领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性”［7］（P212）。否定说认为，“刑法的独立性，即便从历史上来看，刑法并非在其他法秩序之后登场的，它是民族最基本最重要的法的原初形态。即便从解释学上来看，法秩序的组成部分是相互补充的，不存在从属关系”［8］（P123）。笔者赞同否定说，因为刑法有自己特别的规制对象、规制程序、规制手段。刑法上的很多概念也不同于民法上的概念，比如“刑法上的占有不包括代理占有与间接占有以及占有改定等观念性占有，也不承认因继承关系而产生的占有继承”［9］（P112）。再者，刑法产生于民法之前，刑法从属于民法也就无从谈起。因此刑法有其独立性，公安机关在立案时不应该考虑该案是否正在进行民事诉讼，或者该案行为人是否还没有破产而有偿还出资人的可能。只要非法集资人的行为已经侵犯了刑法上的法益或者具有侵害法益的危险，就应该以相应的非法集资犯罪立案。其次，是否被举报属于立案材料来源问题，公安机关也并非秉持不告不理消极主义的法院，根据刑诉的相关规定，公安机关自行发现也是立案材料的来源之一。再次，非法集资行为并非亲告罪，我国刑法规定了侵占罪、侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪等亲告罪，显然非法集资等破坏社会主义市场经济秩序的犯罪并没有明文规定“犯前款罪的，告诉才处理”，因此公安机关“不告不理”于法无据，而且恰恰可能是行政不作为的体现。最后，行为人是否跑路只是一个量刑情节，而不是定罪情节，换言之跑路与否不能影响罪与非罪的认定。因此即使行为人没有跑路，但是已经造成了具有刑法上法益损害的就可以立案。

其五，法益是否被侵害和行为人是否破产无关。司法实践中，鲜有非法集资犯罪未遂的情况，究其原因就是公安部门立案的迟缓，往往在行为人破产以后再进行立案。一方面，此种做法不具有良好的社会效果。因为其推迟了犯罪打击时间，扩大行为造成的损失，会引发出资人追偿钱款等一系列社会稳定风险。另一方面，此种做法不具有良好的法律效果。如前所述法益侵犯分为侵害犯和危险犯，危险犯的含义是只要具有引起重大法益危险的就构成犯罪。比如当行为人非法集资而没有用于实际生产，只是用于过度挥霍时，即使还没有挥霍完全，也可以对其构成集资诈骗罪立案，因为行为人的行为已经造成了出资人出资款损失的重大风险，侵犯了出资人的财产法益。如果一味坚持侵害犯而忽视危险犯，则会使刑法关于危险犯的规定虚置，从而影响刑法的规范效力。

（二）非法集资案件立案技术层面的选择：合理运用竞合关系

法谚有云，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，这句话可以理解为在通过逻辑无法证明一些情况时，可以借鉴经验来作出判断，或者说利用经验来作出弥补。比如在土地拆迁的行贿案件中，行贿人和其他普通行业的行贿人并无两样，通常不会配合有关部门的调查，不愿意做出有罪供述。但是，土地拆迁行业的行贿案件有一个显著的特点，那就是几乎都会利用合同的形式，在合同上作手脚，因此几乎都会涉嫌合同诈骗罪，而合同诈骗罪相对于行贿罪而言就不那么重视嫌疑人供述的价值，因此司法实践在土地拆迁行业的行贿案件中，往往是先把嫌疑人移送给公安部门以合同诈骗罪立案，由此来作为案件的突破口。借鉴这种思路，对于非法集资类犯罪的立案问题也可以得到技术层面上的处理。具体而言，在立案过程中要充分利用含法条竞合和想象竞合两种竞合的关系，先以诈骗罪或者合同诈骗罪立案，进而以此为突破口开展调查。

首先，诈骗罪与非法集资行为可能存在竞合。要成立诈骗罪必须经过欺骗行为→错误→处分（交付）→诈取这一因果过程。而这一因果过程的关键节点在于欺诈行为和取得财物两点。就第一点欺诈行为而言，在非法集资类犯罪主要涉及的6个罪名中，除174、179、225条之外，集资行为往往表现为做出虚假的高息承诺，因此非法集资行为可能符合基于被害人意志瑕疵而同意交付这一诈骗罪的典型特征；就第二点取得财物而言，非法集资行为侵犯的客体往往具有双重性，即非法集资行为除了会侵犯市场经济秩序的客体外还会侵犯财产权的客体，亦即非法集资行为符合诈骗罪的取得财物特征，因此非法集资类犯罪容易与诈骗罪形成竞合。如欺诈发行股票、债券罪（160条）是因为领域的特殊性而与诈骗罪形成竞合，非法吸收公众存款罪（176条）是因为诈骗对象的特殊性而与诈骗罪形成竞合，集资诈骗罪（192条）是因为方法的特殊性而与诈骗罪形成竞合。可见对于非法集资行为以诈骗罪立案并非无理可循。

从比较法的视野而言，诈骗罪的立法模式有两种：一是有些国家只概括规定了一种诈骗罪，比如俄罗斯。二是有些国家在普通诈骗罪之外，还另外规定了特别诈骗罪。对于特别诈骗罪有些国家规定的较多，有些国家规定的较少。前者如德国，规定了诈骗救济金罪、诈骗保险金罪、信贷诈骗罪等，后者如日本，只规定了准诈骗罪和使用计算机诈骗罪［10］（P211）。因此在诸如日本、俄罗斯等国家非法集资的行为多数是以诈骗罪立案的。可见对于非法集资行为以诈骗罪立案并非无例可鉴。

从历史沿革视野而言，新刑法为了突出打击一些特殊类型的诈骗罪，才在刑法中另设特别诈骗罪。我国1979年刑法只规定了诈骗罪，对于非法集资的行为多是以诈骗罪立案的，因此对于非法集资行为以诈骗罪立案并非无史可依。

其次，合同诈骗罪与非法集资行为可能存在竞合。合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为”［11］（P660）。合同诈骗罪的保护法益是财产所有权和合同信用，其认定的核心是司法有合同行为骗取财物的行为，这里的合同，“不限于书面合同，即便是口头合同，只要关系生产经营领域，同样属于本罪中的合同”［12］（P616）。因此，凡是有利用合同行为进行非法集资的都有可能触犯合同诈骗罪。非法集资类犯罪主要包括以下罪名：欺诈发行股票、债券罪（160条）、擅自设立金融机构罪（174条）、非法吸收公众存款罪（176条）、擅自发行股票、公司、企业债券罪（179条）、集资诈骗罪（192条）、非法经营罪（225条），其中最常见的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。非法集资行为最大的特点是高息承诺，而高息承诺通常会以书面或者口头的形式表示。因此，非法集资行为无疑容易侵犯了合同的信用，从而形成合同诈骗罪与相关具体集资诈骗罪的竞合。当然，这种竞合是相对而言的，具体情况还要依据各自犯罪的构成来确定，比如刑法第174条的擅自设立金融机构罪，该罪名规制的对象主要是未经国家有关主管部门批准而擅自设立相关机构的行为，因此其利用合同的可能性较小，换言之与合同诈骗罪形成法条竞合的可能性较小，如果行为人没有利用合同行为则不能以合同诈骗罪立案。

最后，从方法论而言，要合理运用择一认定。所谓择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立［13］（P66）。其实择一认定也可以运用在立案过程中，以集资诈骗为例，行为人如果有高息许诺的非法集资行为，则行为人要么构成集资诈骗罪，要么构成非法吸收公众存款罪。如果作为两罪本质区别的非法占有目的无法核实，则应以行为人涉嫌非法吸收公众存款罪从轻立案，这种“疑罪从轻”的做法并不违反“疑罪从无”的原则。其一，从概念上讲，二者内涵不一样。因为两个“疑罪”不能作同等解释，后者指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重，此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况［14］。而前者是指在行为人可能触犯的数罪中重罪证据事实不充分，而轻罪证据事实充分，而以轻罪论处的情况。亦即“疑罪从无”是对于个罪而言，“疑罪从轻”是对于数罪而言，二者视野角度不一样。其二，从本质上讲，“疑罪从轻”之下，只是重罪存疑，而轻罪证据确实充分，没有任何疑问，以轻罪立案，并不违反罪刑法定原则，也不违反疑罪从无原则。其三，从保护法益的角度讲，如果对于证据确实充分的轻罪以重罪存疑不处理，则会放纵犯罪，不利于保护法益。保障人权必须以刑法为底限，而不是存在任何疑问时都一律不作犯罪处理，保障人权与打击犯罪必须得到平衡，而这个平衡尺就是刑法。其四，从刑法谦抑性上讲，当行为人的行为已经满足某一犯罪构成时，不存在谦抑性问题，如果坚持极端的谦抑性，则应对所有违法行为均不作犯罪处理，因为刑罚本身是一种恶害。总之，在非法集资行为立案时择一认定的做法不但具有形式合理性，也具有实质合理性。正如学者所言，为避免违反公平正义的无罪判决，选择确定理论容许法官在一定的条件之下，就处于选择事实选择关系的案例，判处被告择一较轻的罪名［15］（P173）。

（三）非法集资案件立案理念层面的反思：法益保护提前的克制

最近风险刑法理论已经成为我国刑法学界关注的理论热点之一，风险刑法是从风险社会中引申出来的概念，在此基础上形成了一个刑法话语体系。有学者认为应通过八类制度技术使规范适应风险社会，这其中就包括犯罪标准的前移和构成要素的增减［16］。换言之是法益保护的提前。联系到非法集资案件动辄上亿的损失，动辄数百人的受害人，动辄成百上千人的群体性事件，不禁提出这样的思考：刑法是否应该对此类犯罪作为风险社会的风险进行特殊保护，从而对非法集资犯罪所保护的法益进行提前保护，笔者对此持否定观点。

首先，不应扩大风险社会的风险。德国社会学家乌尔里西·贝克提出了“风险社会”的概念［17］（P102），这为学者解释刑法提供了新的视角。但是风险社会的风险却有泛化的趋势，这从1997年刑法典颁布后，全国人大常委会制定的8部刑法修正案中有6部刑法修正案都涉及到经济犯罪就可以得到佐证。有学者指出：“随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧，当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现，这必将带来刑法解释学中的些许变化。”［18］这种观点实际上是对于风险社会的风险做泛化理解，是将犯罪的风险等同于风险社会的风险。风险社会的典型风险应该是基因风险、核辐射风险、生化风险等不可控制的技术风险，而不可做泛化理解，否则将导致风险刑法的理论丧失基本的现实基础，也使风险社会理论难以与风险刑法理论融洽对接。而“不确定性和不可预见性是技术风险的最大特征”［19］。显然非法集资的风险无非是被害人钱财的损失以及后续的被害人的聚集上访，这样的风险并不具备风险社会技术风险不可预测性、不可控制性的本质特征，也不可能对全球产生毁灭性的影响，因此仍然属于传统风险。有鉴于此，以风险刑法理论来论证对于集资犯罪所保护的法益进行提前保护就成了无源之水。

其次，必须遵循刑法的谦抑性原则。日本刑法学者平野龙一最先提出并使用“刑法谦抑性”这一语词，并指出它有三个含义，其一是刑法的补充性，其二是刑法的不完整性，其三是刑法的宽容性或曰自由尊重性［20］（P273-274）。换言之，该原则要求在其它法律足以调整相关关系时，刑法不应该主动介入，只有在其他法律不足以调整相关法律关系时，刑法才应该介入。德国学者耶林曾言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”［21］（P127）在中国语境下，更要慎用刑罚，坚持刑法的谦抑性。第一，我国历来有重刑主义倾向，历史上有商鞅、韩非子等重刑主义者。第二，20世纪90年代以来，出于社会治安情况和特殊预防、一般预防的考虑，实施了多次“严打”刑事政策，这带有扩大刑法打击范围和重刑主义色彩。第三，即使在当下重刑主义也比较明显，这从两个事例可以得到佐证，一是在不少学者呼吁下，刑法修正案（九）废除嫖宿幼女罪，究其原因是因为嫖宿幼女罪没有死刑。二是不少民众呼吁对于拐卖儿童罪一律判处死刑。总之，刑法的谦抑性是一个永恒的话题，在任何时代都不会过时，因此我们必须警惕刑法冒进主义。正如有学者指出，“在坚持建设法治国家的今天，‘风险社会’理论的提出以及‘风险刑法’理论对传统刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义”［22］。

再次，部分非法集资行为人可能存在缺乏期待可能性情况。期待可能性理论来源于德国帝国法院1897年3月3日对“癖马案”的判决［23］（P454）。虽然德日刑法理论对于期待可能性的法律性质存在是否是一般的超法规的责任阻却事由之争，但是缺乏期待可能性阻却事责任已经形成共识。德国帝国法院在“癖马案”中认为，“不能仅凭被告人曾认识到有恶癖之马可能伤害行人，还要以被告人在当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马”［5］（P255）。其实不少非法集资案和“癖马案”有相似情况。一方面，从资金用途而言，部分集资人缺乏期待可能性。众所周知，资金对于企业犹如血液之于躯体，缺少流转资金不仅可能使企业破产从而使工人失业，还可能使投资人自身负债累累、倾家荡产，有时候一千万的资金能够给一个亿的企业续命，因此部分集资人对于资金的需求和“癖马案”中马夫对于工作的需求别无二致。另一方面，从融资渠道而言，部分集资人在当前的贷款政策下，也确实缺乏期待可能性。非法集资类案件频发的原因之一便是“金融管控收紧，企业融资困难”［24］。一项问卷调查显示四川省只有2．93%的中小企业认为银行满足了其融资需求［25］（P11）。显然部分集资人是在正常融资渠道不畅的情况下，为了满足正常的资金需求而铤而走险，在责任上存在减弱的情况，因此对于非法集资行为一律从重处理无疑违反责任原则。

最后，被害人存在过错。我们善于批判非法集资者的狡黠，以高息许诺欺骗出资人，但是我们却容易忽视出资人的贪婪，为追逐高息不顾风险。现在的犯罪学已经从单纯的加害人学发展到注重被害人学的研究，被害者学理论认为，“犯罪的发生是因为加害者和被害者的行为结合下的产物，而不是单纯地只有犯罪加害者的动机或者被害人的反应的产物”［26］（P120）。正因为如此，陈兴良教授指出，在刑法学上，被害人因素对量刑，甚至在某些情况下对定罪也存在一定的影响［27］。因此在衡量是否对于非法集资犯罪所保护的法益进行提前保护时，不能忽视被害人过错的重要因素。实际上不少加害人对于被害人的角色是否认的，比如在义愤杀人案件中，加害人往往会认为被害人死有余辜，而自己则是替天行道。在非法集资案件中，也存在这样的情况，在发案后集资人对于出资人并没有多少悔意，相反可能还会对出资人有一种仇视。风险从来和利润成正比，追求高息时自然不可避免要承担高风险，在某种程度上讲，正是出资人的贪婪与集资人对于资金需求的互动才最终造就了集资人的犯罪。其实社会天然充满着侵犯性，每个人都应该秉承一定的审慎义务，应该对自己的行为负责，也就是说人应该小心点，才不会成为受害者。因此不论是从非难可能性的角度考虑，还是从预防成效的角度来衡量，我们都应该充分评价非法集资案件被害人过错的重要因素，应该对集资人和被害人各打二十大板，而不是只注重对集资人的片面打击。有鉴于此，没有必要对于非法集资犯罪所保护的法益进行提前保护。

四、结语

刑法学发展到今天，我们已经不再迷信刑法万能，治理非法集资是一项需要各方面多管齐下的系统工程，因此治理非法集资是刑法不可单独完成的任务，但是刑法历来都是社会治理的重要手段，因此对非法集资的治理也是刑法不得不参与的任务。诚然治理非法集资需要对基础性金融法律制度进行有针对性的改革，但是“远水救不了近火”，“法律也并不是嘲笑的对象”，在面对非法集资的立案困境时，我们需要立足于法益保护的基点，在观念层面上，克制对非法集资犯罪法益提前保护的冲动；在现实回应层面上，以法益为解释的根本；在技术层面上充分利用竞合关系立案。总之，在面对非法集资困境时，刑法千万不能无为而治，任何侵犯了刑法所保护法益的行为都应该受到刑法的调整，刑法也许难以彻底解决非法集资困境，但是日拱一卒，功不唐捐。

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