关于民事权利救济的完善——以编纂民法典之民法总则为视角

刘子瑞

关于民事权利救济的完善

——以编纂民法典之民法总则为视角

刘子瑞* 1

摘要《民法总则征求意见稿》延续潘德克吞思想体系，总则设立后整合民事部门法律设立分则。制定民法总则应以 《民法通则》为基础，在总则中规定民事责任符合我国已形成的立法传统。民法总则不仅是将民法分则中的共通规则提炼并抽象化，而且需要将民法的逻辑结构在民法总则中有完整的呈现，奠定民事权利救济的地位也就是突显我国民事立法是以民事权利为核心的制度设计。

关键词编纂民法典民法总则民事权利救济民事责任

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，《决定》明确提出加强市场法律制度建设，编纂民法典。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处、中国民法研究会秘书处发出对《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《民法总则征求意见稿》)公开征求意见的通知。目前，《民法总则征求意见稿》已公布，正在征求各方面意见，计划2016年6月提请人大常委会审议，审议时会向全社会公布法律草案。在编纂民法典过程中，如何制定民法总则、采用何种体例更为适合我国的民事立法、如何确定民法总则的内容、是否应该严格按照法律逻辑关系制定总则内容、如何评价《民法总则征求意见稿》中民事权利救济的规定等等，对这一系列问题指向的民事权利救济，需要进行梳理并在此基础上归纳总结。笔者仅从民法典体例、民法总则内容和民法通则关于民事责任的规定等分析和探讨。

一、编纂民法典

1.编纂民法典先制定民法总则

编纂民法典是我国即将进入一个法治新纪元的标志。民法是社会生活的“百科全书”，起着调整社会民事关系塑造文明社会的作用。民法作为一部权利典范必须符合现代法治的精神内核，以权利为导向，构建体系化、系统化的权利模式。

我国民法随着社会发展而变迁，在这个过程中是否制定民法典是突显文明进程的重要标识。自新中国成立以来囿于客观条件的限制，前后四次编纂民法典都没能取得成果，而这一次在我党全面推进依法治国的大背景下，通过编纂民法典的方式全面打造以权利保护为核心的民事立法体系，建立完整的权利秩序，制定出一部逻辑统一完整且利益考量均衡的民法典是中华民族伟大复兴必备要素。

对于如何编纂这样一部权利之典，学界普遍认为，在现有的民事立法基础之上编纂一部新的民法典以作为权利规范丛书。然而，最重要的还是最终需要立法者从立法的角度对如何编纂民法典定一个基调。在第十二届全国人民代表大会第四次会议后，会议新闻发言人傅莹女士在答记者问中的回答表明，全国人大作为立法者肯定了编纂民法典的方式。第一步制定民法总则，第二步全面整合民事法律。民法总则为各分则之基石，各分则即为总则之扩展全面囊括社会生活各个方面。

2.民法典编纂体例——民法总则内容

民法典有两种编纂体例，一种是罗马式编纂体例(将民法典分为三编，人法、物法以及诉讼法，1804年《法国民法典》制定即采用此种体例)，另一种是德国式编纂体例又称潘德克吞式体例。德国是编纂体例源于罗马式编纂体例，并在此基础之上采严格的形式逻辑以及完整的法律关系结构为规范标准，进而形成的一种新的民法典编纂体例。大陆法国家普遍选择德国式民法典编纂体例，该体例通常是先将抽象共通的一般事项整理规定为总则，并置于民法典之首领导其他各编，其余各编一次为物权法、债法、亲属法和继承法。德国式民法典编纂体例对近现代各国民法典编纂影响深远，日本、韩国、越南、瑞士、荷兰、奥地利等都采用该体例。其优点在于：一是设立总则编，将抽象共通的民事关系商事关系的一般事项整理为规则；二是将财产权分为债权和物权，即为债权编和物权编，有利于对财产权的分类保护；三是民事主体即人和能力等放置于总则，避免重复规定；四是将涉及到身份的亲属、继承分别单独设编。

回溯我国民事立法，1911年清政府编纂完成了《大清民律草案》，采取先总则后分则的立法体例，总则主要内容包括法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保等；1925 年北洋政府完成了 《民国民律草案》，该草案中总则延用《大清民律草案》总则的内容即人、物、法律行为、期限计算以及消灭时效。1928年南京国民政府立法院在《民国民律草案》的基础上完成了《中华民国民法》的编纂工作，采取总则和分则的编纂体例，总则内容包括法例、人、物、法律行为、期间期日、消灭时效、权利之行使。在新中国成立后，我国进行了四次民法典的起草工作。1954年全国人大常委会组织起草民法，并于1956年形成民法草案中设置了总则，内容包括基本原则、民事权利主体、民事权利的客体、民事行为、诉讼时效；1964年，全国人民代表大会常务委员会办公厅起草完成了《民法草案(试拟稿)》，其总则的内容包括民法的任务、基本原则、参与经济关系的单位和个人、制裁和时效、适用范围；1982 年，全国人大法制委员会起草完成了 《民法草案(第四稿)》，民事基本原则、民事主体两编属于总则的内容；1986 年，我国颁布了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)，设基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事法律关系的适用、附则；2002 年，全国人大常委会法工委起草完成了 《中华人民共和国民法草案》，其总则的内容包括一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效、期间。至今《民法总则征求意见稿》内容包括一般规定、自然人、法人、其他组织、民事权利客体、法律行为、代理、时效、民事权利的行使和保护、附则。由此可以明确，我国民事立法传统一直以来采用德国式民法典编纂模式，首先设立总则且总则内容大同小异。

此次《民法总则征求意见稿》延续潘德克吞思想体系，总则设立后整合民事部门法律设立分则。民法总则的共同规则与分则的具体规则并非完全对应关系。民法典总则的优点是将私法上的共同事项加以归纳，具有合理化的作用，可以避免重复或大量采准用性规定。但这种抽象规定也存在缺点，就是必须创设例外，以完善民法总则。①

3.民法总则和民法通则——民事责任

1986年出台的《民法通则》作为我国民事立法的丰碑亦是我国民事立法传统的基础。《民法总则征求意见稿》以《民法通则》为蓝本，加以抽象和完善。《民法通则》体例以法律关系为中心来构建，根据法律关系逻辑体系形成“主体——权利(客体)——救济(民事责任)”的模式，首度将民事责任独立成编，突出民事责任制度的地位。将来的民法总则立法应该遵循我国民事立法的传统，以法律关系为中心来构建民法总则，要求总则以法律关系的基本要素即主体、客体、法律行为、民事责任来富有逻辑地展开。②《民法总则征求意见稿》突出了“民事权利行使和保护”，对于民事权利保护的方式《民法总则征求意见稿》只是抽象的归纳了“自助行为”(权利人为实现其请求权，在情事紧迫且不能及时获得国家机关保护时，有权在实现请求权的必要范围内扣押、毁损义务人之物，或者限制有逃亡嫌疑的义务人的人身自由，或者制止义务人对有义务容忍的行为进行抵抗。 权利人在实施上述行为后，必须立即向有关国家机关申请援助，请求处理。上述行为未获有关国家机关事后认可的，权利人必须立即停止侵害并对受害人承担赔偿责任。该条是《民法总则征求意见稿》对民事权利救济的唯一条规定)并未突出民事责任，将来的民法总则需要在逻辑上完善“主体—权利—救济”这一法律关系逻辑。民法的各项制度是以民事法律关系构建的，民事法律关系是由民事权利、 民事义务和民事责任结合而成的，从“权利—义务—责任”的逻辑关系上，民事责任应为民法总则的内容。制定民法总则应以 《民法通则》为基础，在总则中规定民事责任符合我国已形成的立法传统。③魏振瀛教授主张，在民法总则中规定民事责任，其基本内容包括以下六项：归责事由；关于免除责任的原则性规定；民事责任的形式；民事责任的竞合；民事责任与行政责任、刑事责任的关系；承担民事责任的方式。另一方面我国著名民法学家梁慧星认为，《民法通则》之所以有“民事责任”一编是因为1985年制定民法通则的时候还没有现行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)和《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，法院在审理民事纠纷案件，为了适应裁判实践的需要，而将违约责任和侵权责任放到一起，并提取公因式规定民事责任，民事责任独立成编不是理论和立法研究的结果，二是客观原因所致；再是单独设立民事责任编会将合法同、侵权责任法肢解、割裂，给法官裁判寻找法律依据带来不便。

二、民法总则关于民事权利救济

笔者认为，民法总则具有民法典纲目和统领之效果，民法总则不仅是将民法分则中的共通规则提炼并抽象化，而且需要将民法的逻辑结构在民法总则中有完整的呈现，奠定民事权利救济的地位也就是突显我国民事立法是以民事权利为核心的制度设计。笔者从以下六个方面论证民法总则中规定民事权利救济即民事责任的正当性、合理性。

1.在理论层面和适用层面，民法典始终以民事法律关系为核心贯穿于民法总则和民法分则

按照现代大陆法系民法思想即潘德克吞体系思想，民事法律关系包括主体、客体、法律行为(含代理行为)以及法律效果，即达到从民事权利到民事义务，再从民事义务到民事责任，完整的构成民事权利的保护逻辑体系。对于民法总则的制定而言，首先要解决的是价值判断问题，《民法总则征求意见稿》第九章中专门规定“民事权利的行使和保护”自二百一十条至二百一十六条，分别是对于民事权利的举证责任、民事权利的限制、民事权利不得滥用、环境保护、容忍义务、自助行为的规定，其中对于民事权利的保护即民事权利的救济只是规定了自助行为，逻辑上缺乏明确的民事权利救济的请求权规范基础一般性规定，虽说具体民事权利救济规范应该在分则中具体规定才能细化与完善，但是在各类民事权利救济中，也存在一些共通的规则，例如，民事责任的规则原则、民事责任承担方式、民事责任与其他法律责任的竞合，以及法律实践中经常遇到的民事责任竞合和民事责任聚合等问题。在我国现行法律所规定的民事责任竞合情况制定相关的解决竞合冲突的规定，例如立法确立权利人自由选择权，在违约责任和侵权责任之间，权利人基于举证责任、时效以及损害赔偿程度自由地选择最利于己方利益的请求规则。民法总则对于民事法律关系以及由此延伸出来的法律关系竞合等问题，严格依照法律要件法律效果和当事人自由选择如何救济这一逻辑予以固化，这不仅利于司法适用，更能直接起到预测作用，更好地维护权利人的权利。

2.价值上应该明确民事权利救济在民法总则中的地位

《民法总则征求意见稿》中因缺乏民事权利救济的规定削减了民事权利救济在民法总则中的地位。民事权利救济，就是民事权利被侵犯后，法律对被侵犯的民事权利予以一定方式的救济。从这个意义上来讲，民法总则作为民法典纲领若没有规定民事权利救济，民事权利救济在民法典的地位上被弱化，不利于民事权利的行使和保护。民事权利的存在基础在于被有效地救济，这一点民法总则中应该体现，以强调我国民法典之民事权利救济之价值。民事权利救济实质上是民事责任，在民法总则中规定民事责任是权利人正常行使权利的保障，权利的实现分为主动实现和被动实现，主动实现即权利人依据自己的行为和意思而为的是自己获益的法律行为，被动实现即行使请求权，也就是说权利人请求他人为或不为一定行为来辅助自己以获益。在纷繁复杂的社会生活当中，权利人的权利须要实现，主动实现和被动实现都非常重要，特别是被动实现须要依赖于他人的配合，法律须要对此进行评判和规定。实际上，民事责任就是权利人的权利被动实现的基础，可以说规定民事责任是民事权利救济最核心最主要的内容，如果民法总则没有在权利救济当中明确民事责任，那么民法总则从逻辑形式上难以体现编纂民法典是为了保障权利，防止权利受到侵害的价值判断。

3.尊重我国民事立法特色和立法传统

1986年的《民法通则》系我国经济体制改革的里程碑，直至今年《民法通则》颁布实施已经30年，尽管法律天然的滞后性让其难以完全调整现代生活，但是作为我国第一部“权利”法案，《民法通则》已经深入人心。在《民法通则》的理论基础之上，1999年《合同法》、2007年《物权法》、2010年《侵权责任法》等一系列民事部门法逐步颁布实施。王利明教授指出，“编纂我国民法典，应当对《民法通则》进行修改、补充，未来将其改造为民法典的总则。” 我国即将制定民法总则，但这并不是否定《民法通则》的正当性，而是对《民法通则》进行延伸和发展以适应社会发展。对于即将制定的民法总则是否应当规定民事责任的一般规则的问题，学界多数意见是不必规定，立法机关的意见是应当规定，2002年民法草案规定了民事责任的一般规则代表了立法机关的立场。④我国立法机关在民事立法方面既借鉴不同法域、不同意识形态的法律制度，还要根据我国民事立法传统、学界意见折衷考虑。对于民事权利救济的问题，我国民事立法都会有相应规定，以延续立法特色和立法传统。在民法总则规定民事责任的一般规定，也为特别单行法规定具体民事责任或权利保护方法提供了基本法上的依据。⑤而且，作为一个法治的国家，法律的变化应该是逐步的，从不完善一点一滴走向完善，这个过程需要渐进式的转化。对于我国民法历来的传统而言，特别是《民法通则》中专章规定民事责任，且经过30年的司法实务已经形成了对民事责任感性的认识，没有责任谈何权利？况且，立法者向来侧重民事权利保护而制定民事责任，所以民法总则客观上需要民事责任的存在。

4.适应责任多样化

在民法总则规定民事责任既表达了民法总则是权利救济之统领，又作为解决多元化的民事权利救济的手段，兜底涵盖所有民事权利救济之情形。2002年，全国人大法工委提交人大审议的民法典草案中，民法总则第六编就是民事责任，对于民事责任一般性规定、责任承担方式、民事责任优先、免责事由等作出规定。对于日渐繁多的民事责任竞合、聚合以及民事责任与其他责任冲突的情形，在民法总则中做一兜底保护，是非常正当的、合理的。特别是民事责任之间冲突时，根据不同的法律原理对冲突的性质就行解释及符合立法目的适用尤为重要。

5.让法律人形成以请求权基础的思考模式，请求权基础=法律规范+法律效果⑥

对于法律职业共同体来说，一部具有完整逻辑结构的统一的民法典是相当必要的，它是建立在私法自治的基础上，形成一个流转的法律体系。对于一个法官来讲，他用这部民法作为一个出发点，然后加上摆在外面的特别法，去处理个案；对于法律学生来讲，会用这部民法作为其基本的教育，再去学习一些特别法，然后知道法官怎么样去处理一个民法问题。⑦我国深受大陆法系国家的影响，对于民法体系而言，我们的民法有着完整的内涵和外延，概念及理论环环相扣。一旦形成定式的法律思考模式即请求权基础思考模式，从法律事实函摄法律规范，再到从法律规范找到对应法律效果，即使是从分则中的法律规范和法律效果出发再回到民法总则中对应的相关承担方式、处理责任竞合的方法都有规可循且这一系列过程清晰并可预测。

6.利于对民事权利救济的确定

《合同法》或者《侵权责任法》均是以责任原因确定责任后果，这种根据原因确定后果的模式在实际运作中更加复杂。⑧对于同一的损害后果，囿于引起损害后果的原因不同，而导致责任原因不同，这就会导致同一损害不同责任承担。对于究竟如何承担责任以及承担多少责任，司法实践中难以厘清。在民法总则中规定民事责任的一般归责原则、承担方式、民事责任竞合等，有利于明确责任而达到有效保护民事权利。从实际的损害后果从发，倒推民事权利救济的方式和程度是非常有效的一种手段。这实际上是对潜在的民事责任主体的头上挂了一把达摩克斯之剑，原因行为合法并不必然导致不承担民事责任，民事权利救济制度一旦明确行为的后果是承担民事责任的直接基础，那么行为人就会产生时刻对其行为产生后果需负责的心理，如此才能更为有效的明确民事责任且尽可能多的保护权利免受不可逆转的侵害。

注释：

①王泽鉴：《民法总则》[M]，北京大学出版社，2009年，第20页，第24页。

②王利明：《民法总则的立法思路》[J]，《求是学刊》2015年第5期，第84页。

③⑤郭明瑞：《民法总则规定民事责任的正当性》[J]，《烟台大学学报》2014年第4期，第22页。

⑥杨立新：《民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题——杨立新2.0版〈中华人民共和国民法·总则编〉建议稿的设计思路》[J]，《财经法学》2015年第4期，第28页。

⑦苏永钦：《民法的积累、选择与创新》[J]，《比较法研究》2006年第2期，第36页。

⑧张家勇：《论统一民事责任制度的建构——基于责任融合的“后果模式”》[J]，《中国社会科学》2015年第8期，第85页。

〔责任编辑：郭嘉〕

*[作者简介]刘子瑞，四川大学法学院2014级硕士研究生。

中国图书分类号D923.8

文献标识码A

文章编号1671-4741(2016)03-0045-04