传统知识界定的困惑与解析①

刘丹冰

(西北大学 法学院, 陕西 西安　710127)



传统知识界定的困惑与解析①

刘丹冰

(西北大学 法学院, 陕西 西安710127)

术语或概念是构建法律制度的起点，因此,界定传统知识就成为传统知识保护的前提。由于不同国家、国际组织对传统知识的理解不同,传统知识的界定仍然存在难度。界定传统知识首先应关注其所蕴含的商业价值,准确理解“属于传统”和“基于传统”,并明确集体才是传统知识的绝对主体，产权是传统知识保护的核心。

生物多样性公约;惠益分享;世代相传;亚马孙灵蔓专利纠纷

一个国家在发展模式和道路的选择中,如何从传统知识中获取力量是传承和创新必须面对的问题。中国五十六个民族不仅孕育了中国传统文化的博大精深,而且决定了中国传统知识的广泛内容。虽然我国已有不少利用、开发传统知识的成功案例,但“抱着金饭碗讨饭吃”更能说明我国传统知识利用、开发中的现状与问题。保护传统知识不仅仅是为了留住民族的根。对传统知识的保护与利用,不仅可以为我们的生活带来便利，丰富我们的生活，更可成为经济发展的源泉。

虽然传统知识保护问题的提出只有二十余年的历史,但对其进行法律保护已成为国际社会的共识。对于国人而言,对传统知识保护最深切的感受与切肤之痛,莫过于中国作为青蒿素发现者却没有与其相关的基本专利、中国作为花木兰故乡却不能从美国迪士尼同名动画片的五亿美元票房收入中获取一分一文报酬。正是在这样的愤怒与不甘中，我们从承载了十三朝古都的陕西省入手,对其传统知识保护现状进行了调查，发现我国现有对传统知识保护的法律不成体系并表现出碎片化特征。进一步深究发现,除了认识和思想上是否认知、重视之外,更重要的原因是没有明确传统知识法律保护中的基本概念。基于上述原因,本文的核心就是在前人研究的基础上,通过对传统知识保护产生背景的分析，结合调查中发现的问题,尝试回答传统知识保护中的基本概念、范围等问题。

一、传统知识难以界定的原因

术语或概念是构建法律制度的起点。因此,如何界定传统知识,就成为传统知识保护的前提。

传统知识并不是一个新名词。成为当今世界组成部分的各个国家,即使成为独立国家的历史不长,传统文化都是其得以延续并维持、发展不可或缺的。在传统文化中,最基本和核心的组成部分就是一代代先辈所创获的传统知识。从词语角度看,“传统”是指世代相传的、具有特点的风俗、道德、思想、作风、艺术、制度等社会因素[1](P688),“知识”不仅有了解、辨识之意,更是指人类认识自然和社会的成果或结晶[1](P4717)。从哲学角度看,传统知识是人的认知活动的产物,一般是指一个民族的先人在适应、改造自然和社会中所积累的认识成果[2]。传统知识成果的传播和传承,贯穿在人与人之间的社会认知过程中。即传统知识的形成经历了一个相当长的历史发展时期,其包含的丰富内容是在总结先人经验的基础上不断演化、传承、积累而来的。传统知识的承载形式可以是物质形态,也可以是非物质形态。由于“一方水土养一方人”,传统知识在不同国家或区域自然就表现出不同形式，并反映出不同的价值。

如果按照上述词语和哲学角度讨论、研究传统知识的保护,那将是一个古老并宏大的问题，显然是法律难以做到的。因为法律所要求的保护对象,应该有相对明确的范围和界限,而如此漫无边际的传统知识之理解,显然不符合要求。当然,本文研究的传统知识,从本质上并没有脱离广义传统知识的理解，自然包括人们由感知过程所产生的知觉知识、由行动过程所产生的技能知识和由思想所产生的概念或命题知识[2]。不管是感知过程还是行动过程,传统知识中都包括了人们对自然世界各个物种、社会人文世界各类活动以及自然与社会互动过程的认识成果。

要注意的是,即使区分了广义传统知识与传统知识保护的狭义传统知识,传统知识的界定仍然存在难度。之所以如此,是因为:

第一,不同国家对传统知识的理解有所不同。传统知识是不同国家传统文化中最基本、最核心的部分。由于传统知识形成于特定区域、民族、社区,在道德标准和实践活动不同的情况下,对传统知识的理解也就不同。

第二,不同国际公约对传统知识的理解有所不同。在《生物多样性公约》中[3],主要将传统知识与土著、地方社区相联系，并限定于生物多样性的保护与持续利用相关的知识及创新和实践的成果,表明传统知识是由土著及地方社区经过世世代代的传统生活方式所形成的,具有潜在的经济价值且可以广泛应用。

世界知识产权组织对传统知识的理解则相当宽泛。强调传统知识是指土著民族或当地社区不断演变的知识、技巧、创新、实践、教学和学习,可能已被编成典籍或是以口语等方式代代相传[4](P8)。并将这些传统的或基于传统的知识分为农业知识、科学知识、技术知识、生态学知识、医药学知识、与生物多样性有关的知识,民间文学艺术表达,名称、地理标记和标志以及可移动的文化财产。

WTO体系下，《与贸易相关的知识产权协定》协议第27条*TRIPS协议第27条规定:1.在遵守第二款和第三款规定的前提下,专利应可授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要它们具有新颖性、涉及发明性的步骤,并可进行工业应用。在遵守第65条第四款,第70条第八款和本条第三款规定的前提下,关于对这些发明的专利的授予和专利权的享受不应因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而有差别。2.各成员可不授予下述发明专利权,如果在其境内阻止对这些发明的商业性利用对维护公共秩序或道德,包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免严重损害环境是必要的,只要此举并不仅仅因为这种利用为其法律所禁止。3.各成员也可不对以下发明授予专利权:(a)人体或动物体的诊断、治疗和外科手术方法;(b)除微生物外的植物或动物,以及除非生物和微生物工艺之外的产生植物或动物的、基本上属于生物过程的生物工艺。但是,各成员应规定用专利或一种专门有效的制度或通过这两者的综合运用来保护植物品种。各成员应在《建立WTO的协议》生效之日4年后对此规定进行审议。由于允许基于生物或遗传资源以及传统知识的专利申请被授予专利权,而专利权授予并没有要求提供其遗传资源和传统知识的来源,也不要求“事先知情同意程序”以及共同商定“惠益分享协议”[4](P8)而成为发展中国家和发达国家争论的要点。包括中国在内的发展中国家要求与有关传统知识的专利申请必须披露、必须事先知情同意、必须惠益分享。

第三,传统知识与非物质文化遗产的界限不清。我国《非物质文化遗产法》第二条规定,非物质文化遗产是指“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”由于非物质文化遗产同样强调“传统”,许多学者认为传统知识和非物质文化遗产的内涵和外延是一致的。其实稍微有点常识的人都会提出这样的问题,既然属于同一概念,为什么在不同的国家公约和相关国家立法中使用不同的概念。

二、界定“传统知识”应注意商业价值是其保护的缘由

如前所述,传统知识并不是一个新名词,但在传统知识保护中,内涵与外延却有很大不同，其关键原因在于是否强调传统知识的商业价值。这是界定传统知识需要特别注意的。分析传统知识概念及保护提出的背景,是界定“传统知识”的关键。虽然传统知识的形成与存在是一个历史过程,但明确提出传统知识概念并通过法律手段进行保护只有二十余年时间。提出传统知识的保护问题与全球化进程对土著人民及少数民族的冲击有着密切关系。

国家社会和谐共处的基础在于多样化,这是生物多样性理论所包含的基本原理。拉丁美洲印第安人于20世纪80年代末90年代初的社会运动,重点提出了生物多样性问题,也使传统知识保护登上国际政治舞台。之所以如此,是因为这个时期的拉丁美洲发生了许多生物剽窃案例,亚马孙灵蔓专利纠纷就是其中之一[5](P93)。灵蔓(Ayahuasca),又称死藤水,学名Banisteriopsiscaapi, 是居住于亚马孙河盆地的原住民种植的植物,具有医用及宗教用途。1986年6月,美国人Loren Miller获得美国植物专利5751号名为“Da Vine”的灵蔓专利权。后来,Loren Miller通过一家医药公司在美国取得独家开发及出售“新品种”的专利。1994年,代表着400个原住民的亚马孙河盆地原住民协调组织(COICA)委托国际法环境中心提交了重新审查请求。国际法环境中心在质疑该专利的新颖性和独特性的同时,并主张专利授予不应违背公共利益和道德,而具有宗教作用的灵蔓则在亚马孙河流域代表着神圣。基于国际法环境中心提供的先有技术证明,厄瓜多尔和哥伦比亚的原住民向美国专利办公室提出撤销该专利的请求。1999年美国专利和商标局驳回专利权人的意见,宣布专利权无效。但在专利权人的进一步说服下,2001年初,美国专利和商标局又撤销了1999年的决定,宣布原有灵蔓的专利权仍然有效*这样的案例比比皆是，发生的区域并不仅仅局限于拉美地区。。

针对西方国家侵犯传统生物资源及其他传统知识权利的现实,拉丁美洲土著族群呼吁,承认土著族群的生态知识和传统实践在环境保护与发展方面所发挥的至关重要的作用。这些呼吁在1992年得到积极回应,当年联合国环境与发展大会通过《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,CBD)，由此衍生出“传统知识”概念*《生物多样性公约》序言中写到:“认识到许多体现传统生活方式的土著和地区社区同生物资源有着密切和传统的依存关系,应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益。”,增加了传统知识保护和利用的相关条款*《生物多样性公约》第8条(j) 款要求每一缔约国应尽可能并酌情:“依照国家立法,尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性保护和持久使用相关的知识、创新和做法, 并促进其广泛应用, 由此等知识、创新和做法的拥有者认可和参与其事并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”。

传统知识保护在这样一个历史节点和时期提出,是因为在全球化背景下,由原住民或特定民族、人群世代积累而来的文化、经验、专属资源等传统知识，被发达国家的企业、个人开发并获取巨额收益时,不仅不能回报其创造者,而且会通过设定专利权、著作权等方式,反过来向其创造者收费。在现行知识产权法律制度下,拥有传统知识的国家、族群、群体,不仅权利受到限制,而且在无从分享任何惠益的情况下,还丧失了宝贵的市场先机[6]。因此,通观《生物多样性公约》全文,其三项目标中,除了生物多样性的保护、可持续利用生物多样性的组成部分之外,公正和公平分享利用遗传资源所产生的惠益,强调的就是传统知识保护的核心——传统知识开发中商业价值的分享。

《生物多样性公约》提出的传统知识的保护和惠益分享问题,深刻影响了其他国际组织对传统知识的保护态度。世界贸易组织在1995年1月1日生效的《与贸易相关的知识产权协定》中,特别关注了专利申请中的遗传资源等传统知识保护问题。2000年10月,世界知识产权组织(WIPO)专门成立“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”,讨论相关传统知识获取与惠益分享中的知识产权问题[4](P8)。这些国际组织相关文件的签署和生效,进一步推动了各成员国国内对传统知识的保护。虽然发达国家与发展中国家保护传统知识的立场有所区别,但都承认因传统知识获取的收益应与其来源国分享的观点,使发展中国家传统知识的保护提上议事日程。在这样的背景下,中国国内相关立法开始关注传统知识的保护,并通过地理标志、专利、商标、著作权等方式进行。

从《生物多样性公约》衍生出的传统知识用语,是从传统生物资源保护开始的。由于这些生物资源与传统生活方式、特定地域和文化范围等有着密切和传统的依存关系,传统知识保护中的传统知识内涵到今天已有了很大改变。理解的关键,在于明确传统知识保护和惠益分享中更强调传统知识商业价值的提炼。进入本世纪以来,基于传统知识获取商业开发的灵感和产权,成为各国国家经济发展的新兴领域。在市场经济作为主要经济形态的当今世界，全球化不仅使市场开放程度加深,也使之前主要重视人文价值、历史价值、文化价值的传统知识中所蕴含的商业价值被进一步开发。可以说,“经济价值”或“商业价值”是当今世界提出保护传统知识的缘由。不忘本是一个国家得以发展并壮大的关键。从这个角度看,作为传统文化组成部分的传统知识的保护,是一种必然。但这种必然,可能更关注的是传统知识的精神价值、文化价值,非物质文化遗产的保护就是如此。传统知识的精神价值、文化价值的挖掘与保护,是一个长期并始终被关注的问题。显然,1992年《生物多样性公约》提出传统知识保护问题可不是为了这个原因。二十余年来传统知识保护中所发生的相关案例,如长期以来在印度一直作为天然药品和杀虫剂使用的Neem树油却被美国W. R. Grace公司在1994年取得欧洲专利,由此引发争议*该专利于2000年被欧洲专利局以缺乏新颖性和创造性为由宣告无效。；在我国,曾有关于美国孟山都公司于2000年将中国的一种大豆品种在100多个国家申请专利的报道[7];墨西哥农民历代相传的黄豆品种却被美国POD-NERS公司于1999年取得美国专利并使墨西哥的黄豆出口美国受阻[8];之前有关青蒿素专利的内容,等等，无一不在强调传统知识的经济价值或商业价值。我国国家中医药管理局发布的“十二五”规划中,同样强调的是中药产值:2010年中药产业工业总产值已经达到3 172亿元, 预计在2015年将增长至5 590亿元[9]。也就是说,不管是哪种类型的传统知识保护,都强调传统知识所具有的现实的或潜在的经济价值。也正是基于这一点,传统知识保护的关键制度核心是惠益分享。

之前许多学者都认为,传统知识与非物质文化遗产这两个概念是可以互相替代、作为同一概念使用的。但是经过调研发现,这两个概念既有重合又有区别。从传统知识保护缘起于1992年的《生物多样性保护公约》就可以注意到,在当代，传统知识保护更强调的是挖掘传统知识的经济价值和商业价值,而非物质文化遗产更强调传承,保护的目的是不让其消失。

三、对传统知识定义中关键词的理解

对传统知识的强调与研究重点不同,决定了传统知识的不同称谓,如土著知识、乡土知识、地方性知识等。在并非所有国家或地区都存在殖民历史的情况下,将传统知识称为土著知识,就显得范围过窄了;在传统知识并非只属于、只存在少数民族地区和农村地区的情况下,将传统知识称为乡土知识、地方性知识,就不能概况其全貌了。随着传统知识保护的发展,传统知识的内涵与外延也在扩展。在基本承认传统知识的范围,包括传统利用农业生物及遗传资源知识、传统利用药用生物资源知识、传统利用区域资源和工艺技术生产及创新知识、传统生产生活方式知识、传统文化与习俗知识、品质取决于特定地域的传统知识等情况下,从权利人保护的角度,在传统强调世代相传的、独具特点的情况下,与现代知识相比,传统知识更强调其来源的历史感及表现方式不限于文字等载体。进一步深究就会发现，“属于传统”和“基于传统”是关键点。

第一,“属于传统”的知识,虽然主要是通过口耳相传的方式代代传承,但也包括有心人士的书面整理和传播。由于传统知识是从长期的经验发展、总结、提升而来,其更能适应一类人群、特别区域。“属于传统”强调那些知识体系、创造、革新和文化表达,通常附属于特定的民族或地区，代代相传。 传统知识属于传统但不局限于传统。“基于传统”强调传统知识的吸纳和发展。传统知识体系应该是动态的,新知识的不断加入,才是传统知识更加具有魅力和生命力。也就是说,“基于传统”强调传统知识为适应环境的变化而不断发展。

第二,“属于传统”或“基于传统”的确定,存在一个确定传统知识形成时间点的问题。世代相传如何理解?其实对传统知识的界定并没有一个确切的时间点,此处实际使用的是模糊概念,几十年?一百年?几百年或者几千年?对世代的理解可以很长也可以很短。比如说户县农民画可不可以归类到传统知识的范畴,通过调研笔者认为是可以的。虽然户县农民画形成、兴起于20世纪50年代的人民公社时期,但其却源于民间。户县农民画的表现手法,有别于清新秀丽的金山、秀州等江南水乡农民画,又有别于原始粗犷的安塞、洛川等农民画。户县农民画的地域特色说明,其绘画语言与表现手法继承了几百年来陕西关中地区的剪纸、壁画、年画、刺绣等汉族民间艺术的真谛,是具有历史传承之汉族民风民俗的再现,是数代人努力的成果,是当代人可以继承、发扬光大的知识。因此,不能简单地划定时间。

第三,“属于传统”或“基于传统”的确定,存在一个确定传统知识中生物等资源形成的原生和次生问题。2016年1月5日微信公众号“西安城记”推送的“在秦朝当个吃货怎样？”中说明,大米在秦朝还没传到中国、胡萝卜是13世纪从伊朗引进中国的、葱是唐宋时期引进的、原产于美洲的西红柿清朝才引进。如果在对传统知识的保护中,只允许保护原生于我国的传统生物资源,则传统知识保护的范围就会出现巨大漏洞。有点常识的人们都知道,同一品种的西红柿,因为新疆和陕西的地理条件和环境以及人文因素的不同,口味就会有所不同。因此,对传统知识的理解,不能限定为原生,对于结合当地自然因素和人文因素而产生的新品种即次生生物,也可以纳入传统知识保护的范围。

正是因为上述原因,传统知识具有种类繁多、体系庞大的特点。世代相传、革新实践,决定了传统知识难以简单归类。我国历史悠久、民族众多，在几千年的生产和生活实践中各族人民创造了丰富多样的传统知识,并有丰富的革新和实践。

第四,“属于传统”或“基于传统”决定传统知识的权利人以“集体”为绝对主体。传统知识的形成历史决定传统知识是不同代际、同一区域人群在长期的生产生活中共同创造的,是集体智慧的结晶,权利归属具有集体性。因此,谁来代表、行使这种集体权利,需要法律予以界定。如何理解传统知识的形成群体问题?有些学者认为,只有与少数民族或原住民相关的传统知识才是传统知识。这种理解过于片面,不仅不利于发挥传统知识在现实社会经济生活中的作用,也不利于我国传统知识的保护,还可能导致我国传统知识内在经济价值的流失。因此,应该只从形成渊源上界定并理解传统知识,不必计较传统知识形成中的群体问题。传统知识并不只能属于集体所有。对于一些属于家族秘密并只能口口相传、确定人相传的传统知识,如某种治病偏方、食物制作技艺等,其权利归属则是个人。

第五,传统知识载体的特殊性决定产权是传统知识保护的核心。传统知识保护之所以在当下与环境保护、知识产权和国家贸易等国内外热点问题联系起来,其核心在于挖掘传统知识的商业价值,并在全球化背景下实现传统知识的惠益分享。从这个角度看,传统知识保护的核心应是从法律角度建立并完善与传统知识相关的产权制度。由于传统知识的载体及利益物化的不同特点,在对传统知识的保护中,通过对其所产生的知识产权但又不限于知识产权的无形财产权的保护,应该是最重要的。

之所以产权保护是传统知识保护的核心,是因为传统知识载体的特殊性*从汉语言的角度看，载体一般是指承载知识或信息的物质形体。。大部分传统知识都强调以经验方式传播，不仅是因为传统知识主要以口口相传方式进行,还因为传统知识的传送具有强烈的实践特点。也就是说,即使在文字承载、记录的情况下,传统知识仍要通过观察和经验传授。严格按照同一菜谱实践,在不同厨师手中的味道也会有很大区别。也正是基于这一点,传统知识很难按照现代科学的标准来衡量。因为现代科学知识是通过划分学科分别获得,传播形式也是书面的。理论和课堂是其传授的主要方式。这些以经验方式传播和继承的传统知识,其所凝结的财产权利,没有办法以物质权利的方式进行保护。如制作方法、制作诀窍、配方等,在现行法律体系规定的权利类型中,可以找到并能够对应的只能是商业秘密权、发明(方法)专利权等;如个人独有的手工操作技艺、制作水平等,可以保护的权利也更多属于无形财产权利,如著作权、外观设计专利权等。

基于上述传统知识界定的难点与关键词的分析,结合传统知识保护提出的背景，传统知识是指属于传统或基于传统的、不同于现代知识的,主要属于集体所有并通过产权予以保护的,其经济价值或商业价值分配应该体现惠益分享原则的、种类繁多的知识体系。

[1] 汉语大词典：缩印本全三册[M].上海辞书出版社，2007.

[2] 郦全民.中国传统知识生成和传承的认知取向[J].河北学刊，2015,(3).

[3] 薛达元，郭泺.论传统知识的概念与保护[J],生物多样性，2009,(17).

[4] 薛达元，崔国斌，蔡蕾，等.遗传资源、传统知识与知识产权[M].北京:中国环境科学出版社,2009.

[5] 王艳杰，张渊媛，武建勇，等.全球生物剽窃案例研究[M].中国环境出版社,2015.

[6] 张陈果.论我国传统知识专门权利制度的构建——兼论已文献化传统知识的主体界定[J].政治与法律,2015,(1).

[7] 薛辉.“生命海盗”盯上中国大豆[N].北京晨报,2001-11-01.

[8] 朱雪忠.传统知识的法律保护初探[J].华中师范大学学报：人文社会科学版,2003,(3).

[9] 国家中医药管理局.中医药事业发展“十二五”规划[EB/OL].[2015-09-23]http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0900/73285.html.

[责任编辑霍丽]

Confusions and Solutions of Classifying Traditional Knowledge

LIU Dan-bing

(College of Law, Northwest University, Xi′an 710127, China)

Law terminology and concepts build the foundation of the legal system. This is the reason why classifying traditional knowledge is the precondition of protecting it. Because countries and international organizations have various definitions of traditional knowledge, it remains unclear on how to classify it. The top priorities to achieve this goal should be to explore the underlying commercial value and precisely comprehend the difference between “belonging to the tradition” and “based on the tradition”. Also, it should be realized that the dominant group of traditional knowledge is a specific group of people, and property rights are the essence of the traditional knowledge protection.

convention on biological diversity, CBD;the equitable sharing of benefits;heritage; ayahuasca patent dispute

2016-05-26

陕西省知识产权战略研究课题(ZL2015-05)

刘丹冰，女，陕西西安人，博士，西北大学教授,主要从事经济法学、商法学、法经济学研究。

【法学研究·传统知识法律保护研究】

D923.4

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-04-017

①边肖静、沈阳、赵龙、高有迎、史璐、陈锦帛、陈婧茹、王琪等人对本文的调查和写作作出了贡献。