多次犯的刑法规制、理论发展与生成机理探析

莫晓宇，李灏四川大学法学院，四川成都，610207



多次犯的刑法规制、理论发展与生成机理探析

莫晓宇，李灏*
四川大学法学院，四川成都，610207

摘要：我国刑法中规定的多次犯，是指行为人在一定期限内因多次实施同种性质的违法行为被行政主管机关给予二次以上行政处罚后，又实施该种违法行为构成的犯罪。目前我国的刑法中有十多个罪名设定了多次犯的构罪模式，以司法解释为主，刑法学界对这一现象的认识尚未统一、研究也相对较少。多次犯的出现是我国社会经济发展和刑事司法实践的产物，新中国第一部刑法典——1979年《中华人民共和国刑法》中并无多次犯的明确规定，但此后的若干单行刑法及司法解释中开始出现此类型犯罪规定，1997年《刑法》吸纳了前述单行刑法与司法解释的相关内容，之后的多次刑法修正案及司法解释使得多次犯逐渐成熟与定型。在我国刑法中，多次犯因其具有严重侵害法益的社会危害性、我国在社会转型期防控犯罪的需要、固有刑法打击此类犯罪难度较大等因素而成为区别于结果犯、危险犯等犯罪类型的新的犯罪类型。

关键词：多次犯；行为犯；结果犯；行政处罚；刑罚

莫晓宇，李灏．多次犯的刑法规制、理论发展与生成机理探析［J］．西南石油大学学报：社会科学版，2016，18（3）：72–81．

Mo Xiaoyu, Li Hao．An Analysis of the Criminal Regulation and Theory Development and Generation Mechanism of Continual Offences［J］．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（3）：72–81．

引言

近年来，刑法立法和刑事司法实务中出现了这样一种趋势：将受过多次行政处罚后再实施同种类型的违法行为作为犯罪处理。该种构罪模式既不同于造成实际侵害的实害犯，也与造成危害状态的危险犯有别，甚至突破了传统刑法所谓的一经实施即告既遂的举动犯①在坚持结果无价值的学者看来，犯罪必然都是侵害了一定的法益，在此意义上说所有犯罪都是结果犯，分为实害犯与危险犯两类，危险犯又分为具体危险犯与抽象危险犯。四要件犯罪论体系下的所谓行为犯与举动犯也可归入实害犯与危险犯之中，是与结果密切相关的犯罪分类。［1］。有学者研究认为此种现象是一种独立的既遂表现形式，称之为“多次犯”［2］。

1　多次犯的刑法规制

多次犯的出现是我国社会经济发展和刑事司法实践的产物，经历了形成和发展几个阶段，参照刑法的修订及司法实务对多次犯的刑法规制，可以将多次犯的沿革分为多次犯的萌芽时期、多次犯的成熟时期与多次犯的迅速发展时期三个阶段。

1.1多次犯刑法规制的萌芽时期

1979年颁布的《中华人民共和国刑法》是新中国第一部刑法典，严格说来，其中并无多次犯的明文规定，与多次犯相关的规定是惯窃犯。1979年刑法第14条规定了已满十四周岁不满十六周岁的行为人应对惯窃罪承担刑事责任，第152条规定了惯窃、惯骗犯罪，第171条规定了对一贯涉嫌毒品犯罪的处罚。此部刑法中“惯窃”、“惯骗”与“一贯”等类似的表述表明刑法对积恶成习、屡教不改违法犯罪行为的责难，但尚未形成多次犯明确的刑法规则，只是呈现出一定的雏形。

1979年刑法颁布后，由于社会经济、政治环境的急剧变化，我国通过了一系列单行刑法，在刑法层面明确了多次犯这一特殊构罪模式的规则。

全国人大常委会1990年12月28日颁布的《关于禁毒的决定》（以下简称为《决定》）第6条规定，对于种植毒品原植物的，应当由公安机关一律强制铲除，对于经处理后又种植的行为，予以刑事处罚。这一决定将种植罂粟、大麻等毒品原植物未满五百株且不具有其他抗拒情节但经公安机关处理后再次种植的行为作为犯罪处理，这种将经过行政机关处理后再次实施行为入罪的模式与传统刑法不同，逐渐发展成为一种新的构罪类型。

全国人大常委会1992年9月4日通过的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》（以下简称为《补充规定》）第1条规定，“偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处……”，该《补充规定》明确了多次犯成立的条件——给予两次行政处罚后又实施该种性质的违法行为。1995年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》第2条规定，“因侵犯著作权曾经两次被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的”属于全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条规定的“有其他严重情节”，应给予刑事处罚。上述两个单行刑法及司法解释将受过二次行政处罚后再次实施同种性质的违法行为，与其他造成严重后果具有严重社会危害性的犯罪行为并列，并予以刑罚处罚。

1979年刑法并未规定多次犯的构罪模式，而后通过单行刑法和司法解释的方式予以明确，后1997年刑法吸纳了单行刑法中的部分规定，之前的单行刑法和司法解释被废止或部分废止。这一时期的多次犯犯罪及对多次犯的立法尚不完备，仅规定了成立多次犯要求的次数条件——受二次行政处罚后再实施的，未涉及成立多次犯必需的时间条件，故两部刑法间的这一时期可被称为多次犯刑法规制的“萌芽时期”。

1.2多次犯刑法规制的成熟时期

1997年刑法的修订吸收了前述单行刑法中的部分内容，并在经过几次刑法修正案修改和一系列司法解释后，加入了构成多次犯必备的时间条件，完善了多次犯的次数要求，使得多次犯的成立条件更加明确、构成要件更加完备。刑法修正案（七）对逃税罪及刑法修正案（八）对走私普通货物、物品罪的修改，从立法层面确定了多次犯这一独立的犯罪既遂模式，故从1997年刑法的修订至2011年刑法修正案（八）的这一时期，可被称为多次犯的“成熟时期”。

首先是1997年修订后刑法的第201条和第351条。第351条非法种植毒品原植物罪将前述《关于禁毒的决定》中的内容纳入，是对修订前关于多次犯立法的肯定。刑法第201条逃税罪①该罪名原为偷税罪，经2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》（法释［2009］13号）修改为逃税罪。规定，“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，处……”亦坚持了之前《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》中关于多次犯的立法；后经2009年刑法修正案（七）完善了逃税罪中多次犯的内容，修正后的本罪规定，“但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。该款前段是关于未缴纳税款，经税务机关下达追缴通知后，补缴相应税款或受行政处罚的，不追究行为人的刑事责任。刑法修正案（七）明确了多次犯的成立除了要求受过两次行政处罚后再实施该种性质的违法行为这一条件，同时应具备相应的时间条件。

其次是2011年刑法修正案（八）对走私普通货物、物品罪的修改，即“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处……”。修正后的该条将一年内受过两次行政处罚后又走私的行为与偷逃应缴税额较大的行为并列，再次通过立法的形式重申了成立多次犯必需具备的时间和次数条件，是多次犯在立法上成熟的表现。

另外，这一时期除了刑事立法明确了多次犯的成立要件外，最高人民法院颁布的一系列司法解释也将多次犯成立的条件具体化，以下将按照司法解释颁布的时间先后进行。1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》②该解释是对1995年关于侵犯著作权犯罪司法解释（法发［1995］1号）的继承和发展。关于多次犯的成立，该解释加入了必备的时间要件，使其与刑事立法的规定相吻合。规定，曾因侵犯著作权二次以上被追究行政责任，两年内又实施相关侵犯著作权行为的，应依照侵犯著作权罪的规定定罪处罚。该司法解释中也有关于非法经营罪的规定③关于非法经营罪的司法解释比较多，其中涉及多次犯的构成要件并不统一，如2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2000］12号）规定的是两年内受过两次行政处罚；2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于印发〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉的通知》规定，受过二次行政处罚后再实施，并无时间条件要求；2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定（法释［2010］7号）规定的多次犯成立要件是三年内受过二次以上行政处罚后又实施。其他还有一些司法解释，此处不详列。，第14条规定，“两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的”属于刑法第225条规定的“情节严重”，应依非法经营罪定罪处罚。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定④最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释［2001］19号），于2001年5月10日、2001年4月29日由最高人民法院审判委员会第1174次会议，最高人民检察院检察委员会第87次会议通过，自2001年6月11日起施行。同时，最高人民法院、最高人民检察院2002年《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》（法发［2002］7号）中将受过行政处罚后又制作、传播邪教宣传品的行为认定为前述《解释（二）》依照第300条第1款定罪的情形。，“因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作传播的”，依照组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚，该解释中并未限定多次犯成立的时间和次数要件，解释上存在着瑕疵。2008年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”应依照刑法第336条非法行医罪追究刑事责任。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定广告经营者、发布者，二年内利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚后，又利用广告为非法集资商品、服务作宣传的，依照刑法第322条虚假广告罪定罪处罚，该解释将成立多次犯的时间和次数条件予以明确。

1997年刑法颁布至2011年刑法修正案（八）的这一时期，通过刑法修正案和一系列司法解释将多次犯的成立要件予以明确⑤立法的规定相对明确，时间和次数条件都纳入其中，而司法解释的规定则存在着一些问题：时间条件未规定或未限定，次数条件不统一。，总共涉及八个罪名，确立了成立多次犯必须具备的时间和次数条件要求，标志着我国关于多次犯的立法和刑事司法实务逐渐走向成熟。

1.3多次犯刑法规制的迅速发展时期

刑法修正案（七）、（八）将多次犯的成立条件从立法层面予以明确，此后，最高人民法院通过一系列司法解释新增了许多犯罪的多次犯构罪模式。自2011至今，每年都有一系列司法解释将刑法中的许多犯罪设定了多次犯，因此这一时期可被称为多次犯刑法规制的“迅速发展时期”。

2012年最高人民法院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，“因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的”属于刑法第322条规定的情节严重，应当定罪处罚。该解释对多次犯成立的时间和次数条件都有所降低，使得多次犯的成立门槛更低。2013年6月最高人民法院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定①该解释在2006年最高人民法院《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2006］4号）基础上，新增了多次犯的规定。，对于两年内因排放、倾倒、处置废物、有毒、有害物质受过两次以上行政处罚后又实施前列行为的，依照污染环境罪定罪处罚。该解释对于多次犯成立的条件规定得较为完备，时间条件和次数条件也较明确。同年7月《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对于因婚恋、邻里、家庭等引发的纠纷，行为人实施了殴打、辱骂他人或毁损、破坏财物的行为，一般不以寻衅滋事罪追究责任，但因受过行政处罚后再实施类似行为、破坏社会秩序的，应当以刑法第293条追究刑事责任。该解释确定了受行政处罚作为多次犯成立的条件，但未就多次犯成立的时间和次数条件予以规定。同年9月《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，把二年内利用信息网络诽谤他人受过行政处罚后又实施的同种行为，认定为属于刑法第246条诽谤罪的“情节严重”，应追究刑事责任。2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，一年内因掩饰、隐瞒犯罪所得及收益受过行政处罚后，再实施前列行为的，依刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

上述司法解释是仅就行为人因实施某种行为在一定期限内受过行政处罚，后又实施同种性质的行为的，应当以该罪定罪处罚，这是多次犯的典型形态。另外，在这一时期的司法解释中，大量出现了受行政处罚结合其他数额、结果、情节等因素作为犯罪成立条件的犯罪类型②2012年最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2012］15号）规定，“曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的”，应以非法占用农用地罪定罪处罚。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］12号）规定，“生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚，而该罪的起刑点是生产、销售金额二十万元以上，受过行政处罚后，入罪门槛明显降低。同年关于盗窃罪（法释［2013］8号）、敲诈勒索罪（法释［2013］10号）、抢夺罪（法释［2013］25号）中均规定，“数额较大”标准可以按规定标准的百分之五十确定，受过行政处罚明显降低了此类犯罪的入罪条件，使得刑法打击犯罪更加有效。另外，还有关于组织、领导传销活动罪（公通字［2013］37号）、开设赌场罪（公通字［2014］17号）等司法解释也将受行政处罚后再次实施的入罪条件调低。，而受过行政处罚在其中起着降低犯罪门槛和提高法定刑的作用。这一时期的司法解释对多次犯的规定更加灵活，在时间条件和次数要求上都显著降低，有利于对多次违法犯罪行为的追究，且数量呈急剧发展的态势，故此阶段为多次犯刑法规制的迅速发展时期。

经过二十多年的刑事司法实践，多次犯这一特殊的构罪模式逐渐受到刑事立法和司法实务的重视，多次犯的行为模式也逐渐明确和具体化，刑事立法确立了多次犯成立的基本要件，刑事司法解释使得多次犯的刑法规制得到进一步发展。但是，最近几年来的刑事司法解释在针对多次犯的构成要件上，出现了一定程度的偏差，主要表现在降低或者省略多次犯成立的时间条件或者次数要求，使得多次犯的成立在司法实践中更加容易，拉低了多次犯的入罪门槛，使刑法的基本原则在一定程度上受到了冲击。

2　多次犯的理论发展

刑法理论对多次犯这一特殊构罪模式的研究，远落后于多次犯的立法和司法实践，在20世纪90年代初出现了针对多次犯的立法，而在大约二十年后刑法理论界才针对这一现象进行研究。下文将围绕对多次犯的认识、多次犯的内涵及多次犯的特征进行梳理和总结。

2.1对多次犯的认识

1997年的刑法修订将1979年刑法立法后制定的多部单行刑法的内容予以吸纳，多次犯也被纳入其中，涉及的罪名有两个，一个是偷税罪，另外一个是非法种植毒品原植物罪。刑法理论界并未对这一现象有所重视，大部分理论著作都将其纳入“情节严重”之中进行阐述［36］。也有学者在人身危险性中对此进行解读，认为“多次犯，是指法律规定的，以多次违法犯罪体现出来的人身危险性为犯罪成立要件的犯罪”［7］；并在著作中对刑法第201条偷税罪进行了研究，认为该条规定的“或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”属于将具有较大人身危险性作为成立该罪的一个条件，把人身危险性作为社会危险性的一个有机组成部分。这一关于多次犯的阐述虽然在一定程度上解释了受行政处罚后入罪化的理由，但将人身危险性与社会危害性混淆的观点有违现行刑法的规定和通行的刑法理论，并不可取。

受过行政处罚后再实施该种性质的行为属于刑法条文中规定的“情节严重”的情形，故有学者将刑事司法中规定的诸多涉及多次犯的问题归类于司法上的犯罪化，认为“刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化”［8］。将尚未适用刑法将之作为犯罪处理的行为，通过司法解释将其作为犯罪处理。

依照刑法的规定，犯罪的成立需要行为具备严重的社会危害性与人身危险性，而多次受行政处罚后再实施行为的直接入罪化不需要行为造成严重的社会危害就可按该罪处罚，故也有学者认为将受行政处罚的因素纳入定罪的考量之中属于“将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制”［9］，其理由在于立法者改变了对此类行为不法评价的标准，行为本身的违法程度并未达到科以刑法处罚的程度，因其反复实施反映出来的人身危险性而拟制为社会危害性予以犯罪处罚。

上述关于多次犯的研究和阐释，都从一定侧面反映出多次犯这一现象的特殊性，无论是对“情节严重”的解释还是司法上的犯罪化，都未对该种构罪模式进行专项研究，而认为人身危险性可以拟制为社会危害性的观点也不符合违法性与法律拟制的现有理论，需对这一现象进行单独研究。“多次犯”的提出是对这一现象的全方位阐释。

2.2多次犯的内涵发展

多次犯的内涵经历了将“多次”行为作为犯罪成立的要件到多次受行政处罚后再实施入罪化的发展过程。在刘德法《论多次犯》［2］一文发表之前的诸文中，尚未有多次犯的确切论著，仅将刑法中规定的以“多次”实施的某种行为和受过行政处罚后再实施的行为一并作为“多次犯罪”研究，未分开进行论述，也未对两种构罪模式的不同之处进行研究。

《论多次犯》一文首次研究了《刑法修正案（八）》及相关司法解释中明确规定的受行政处罚后实施的同种行为入罪的问题，“在我国关于既遂形态表现形式的传统理论中，无法将多次犯纳入结果犯、行为犯、危险犯或举动犯中，它应当是一种新型的既遂模式……在我国犯罪既遂的表现形式上还有一种独立的形式，即‘多次犯’”［2］。该文明确了多次犯的内涵，认为多次犯是“指刑法规定行为人在一定期限内因实施两次以上性质相同的违法行为受过行政处罚又实施该种性质的违法行为，从而构成既遂的犯罪”［2］，将多次犯和刑法中规定的以“多次”行为作为犯罪成立条件和加重法定刑的犯罪进行了有效区分，但其对“多次犯”的定义稍有争议。

后来有一些学者支持《论多次犯》一文中的观点，将多次犯与以“多次”行为作为犯罪或加重法定刑的犯罪进行了区分，认为“多次犯罪不属于多次犯的范畴”［10］，但该文中有关多次犯的定义与前文有较大出入，其认为多次犯是“指因重复实施相同性质的犯罪行为而被刑法规定为犯罪或者被规定为情节严重的犯罪”［9］，实际上其所指多次犯乃是多次犯罪行为的叠加而构成犯罪的模式，与本文研究之多次犯有异。在《对多次犯的反思》一文中，其将多次犯定义为“由刑法规定的，以多次同种违法行为作为犯罪构成要件的犯罪”［11］，该种定义应视为此前许多学者论著中的“多次犯罪”，也非本文研究之多次犯。

后有学者对多次犯及多次犯罪的研究进行了总结，并在之前学者研究的基础上将多次犯的研究分为广义说与狭义说两种［12］，将“多次”行为作为犯罪成立的条件或者法定刑加重条件并同时将受行政处罚后实施行为入罪的为广义的多次犯，仅研究行为人受行政处罚后又实施行为成立犯罪的为狭义的多次犯。故本文所称“多次犯”为此处的狭义说，仅指受行政处罚后再实施该种违法行为构成犯罪一种情形。

2.3多次犯的内涵界定

上述《论多次犯》一文中关于多次犯定义的争议之处在于，成立多次犯所要求的次数条件模糊，“在一定期限内因实施两次以上性质相同的违法行为受过行政处罚”表述不妥。从刑法条文和相关司法解释来看，如刑法第153条规定“一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚”、第201条“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”均规定在一定期限内受二次及以上行政处罚，故其定义中表述的“在一定期限内……受过行政处罚”不妥，究竟是实施“二次”违法行为后受一次行政处罚，还是实施“二次”违法行为受“二次”行政处罚，存在模糊之处。但多次犯的成立要求因违法行为受过二次以上的行政处罚，虽然其文后有这一要求，但在定义上未体现出来显得不妥当。

根据以上分析，我们认为，多次犯是指刑法规定的，行为人在一定期限内因多次实施同种性质的违法行为被行政主管机关给予二次以上行政处罚后，又实施该种违法行为构成的犯罪。从这一定义可以看出，多次犯具有如下特征：

第一，多次犯的成立需刑法（其中包括刑事司法解释）的明文规定，这是刑法罪刑法定的基本要求。刑事立法是认定某一行为是否成立犯罪的基本标准，是司法机关适用的前提，多次犯的成立需要立法机关的立法予以明确。同时，由于刑事立法永远落后于刑事司法实践的现实，司法机关在适用刑法时需明确相应的标准，因此司法解释的存在也无法避免，但在刑事司法解释中设定多次犯需要遵循一定的要求。首先，设定多次犯的司法解释应当明确。多次犯的成立要求具备时间和次数条件，制定司法解释时这两个标准应当明确，二者缺一不可，这也是目前关于多次犯的司法解释突出存在的问题。其次，此处所称司法解释是指由最高人民法院制定或联合制定的。认定成立多次犯是审判定罪的过程，理应由最高人民法院制定司法解释，如仅有最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》①诚然，最高人民法院与最高人民检察院、公安部制定的司法解释在绝大多数情形下是相统一的，公安机关依据最高人民检察院、公安部制定的司法解释立案追究，最高人民法院有相应的司法解释与之衔接，在公安机关立案后，人民法院可进行定罪量刑。而在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中设定了大量的多次犯，公安机关可依此予以立案追究，可谓于法有据；最高人民法院并无相应的司法解释与之对接，在公安机关立案追究后，人民法院无法依据现有的刑事立法和司法解释予以定罪。的司法解释，而无最高人民法院的司法解释，不能认定某一行为成立多次犯。

第二，多次犯成立受行政处罚的次数要求。一般要求行为人因实施某种违法行为受过二次以上行政处罚，例外情形由刑事立法规定，而不能由司法解释对次数条件进行随意降低。刑法第153条和第201条明文规定了多次犯的成立要求受二次以上行政处罚，这是刑事立法的明文规定，司法解释的制定也应以此为参照，不得随意缩减次数要求。关于多次犯成立要求行政处罚次数的例外规定是刑法第351条非法种植毒品原植物罪，仅要求经公安机关处理后又种植的，此处的处理指行政处罚或不处罚，如受行政处罚也仅要求一次即可。毒品对整个世界造成了严重的危害，各国政府都在全力进行毒品的管控，我国也坚定不移地打击毒品犯罪，对于种植毒品原植物的行为，仅需受过一次行政处罚或未受过处罚但经公安机关警告处理过再种植即可成立犯罪。

第三，多次犯成立需要具备一定的时间要求。多次犯是指行为人实施某种行为在一定期限内受二次以上行政处罚再实施某种违法行为，刑法立法规定有一年（第153条）、五年（第201条），刑法司法解释规定有三年（第225条）、五年（第338条）等，此处的“一定期限”应该设定为几年比较妥当？刑法第201条规定，五年内因逃税行为受过二次以上行政处罚后再逃税的，应当以逃税罪追究刑事责任；此处的“五年内”是从何而来？根据《中华人民共和国税收征收管理法》第86条规定：“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”由此可知，刑法中多次犯的时间限制应当与相应的行政法、经济法或者其他法律相适应。根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”此处的法律另有规定指包括治安管理处罚法②《中华人民共和国治安管理处罚法》第22条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。在内的其他行政法、经济法等。据此，我们认为在一般情况下，成立多次犯要求行为人在两年内受过行政处罚，这是多次犯成立的时限要求，其他行政法、经济法等另有规定的从其规定，因此司法解释中设定的多次犯时间限制不得高于两年。

第四，多次犯的设定仅限于故意犯罪，而不适用于过失犯罪。从现行刑法和司法解释设定的多次犯来看，均是故意犯罪，无过失犯罪。多次犯是行为人因实施某种违法行为而受过二次以上行政处罚后又实施该种性质的行为构成的犯罪，表明该种行为具有较大的社会危害性，需要动用刑法进行控制；过失犯罪是行为人过于自信或疏忽大意导致的，无预防之必要，因此多次犯仅针对故意犯罪设定。

第五，多次犯的成立要求“又实施同种性质的违法行为”达到较严重的程度。在一般情况下，对于犯罪数额较小、造成损害较少且行为人确有悔改表现的违法行为，不得因在一定期限内已经受过二次以上行政处罚而直接以犯罪论处。最高人民法院《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》规定，“对于一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的，具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定”。从这个司法解释可知，行为人一年内受过二次行政处罚后又走私的行为并非直接构成犯罪，成立犯罪还需达到一定的标准或者案件有特殊情形。最高人民法院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》中关于该问题是这样解答的，对于因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作、传播的，不论数量多少，一般应定罪处刑，但情节轻微，行为人确有悔改表现的，可以不作为犯罪论处。从这个解答也可以看出，行为人在一定期限内受二次行政处罚后再实施的同种性质违法行为的入罪也比较灵活，并非很机械，关于该问题的司法解释还有很多，规定也大致相似①《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，对于曾因非法经营烟草专卖品三年内受二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的为刑法第225条规定的“情节严重”，应以非法经营罪追究刑事责任。《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，两年内因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的，应当认定为刑法第338条规定的“严重污染环境”，以污染环境罪定罪处罚；该处的又实施前列行为是指前四项规定的如非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上等，此处受过二次以上行政处罚只是在出现相同情形时必给予刑法处罚，不得以危害较轻出罪。《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第342条规定的“情节严重”，以非法占用农用地罪定罪处罚；该罪的成立，不仅要求受过行政处罚，而且有占用数量要求。因此，从最高人民法院的司法解释来看，受行政处罚后再实施同种性质行为构成犯罪的在一般情况下需要达到数额较大、危害较大的标准。。

3　多次犯的生成机理

刑法中多次犯的出现，必基于一定的理由，非立法者随意为之，而是从大量的司法实践中总结出来的，下面就其生成机理进行探究。

3.1多次行为已严重侵害法益

将受过多次行政处罚后再次实施的行为作为犯罪处理，必然是因其具有严重的法益侵害性。根据我国刑法和通行的刑法理论可知，刑法仅处罚具有严重社会危害性的行为，“某种行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪”［13］44，例如小偷小摸、邻里之间因吵架动手未造成伤亡的行为，“社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。”［13］44可见刑法欲将某种行为纳入其规制范围，必因其行为具有严重危害，对法益造成的侵害较大。

成立多次犯中的行为仅从单个行为来看，也可以说其情节轻微危害不大，处以行政处罚足以达到惩处的效果，但将行为综合起来看，其危害不可谓不大，对法益的侵害不可谓不深。以司法解释规定的非法行医罪为例，行为人未取得医师资格证或乡村医生执业证书说明其个人的医疗水平、医学素质不符合医师或乡村医生的条件，或者使用假药、劣药等一次造成的损害尚可较好衡量，多次实施非法行医行为造成的损害可能将不可估量，其反复实施的行为已经造成了比较严重的社会危害，达到了成立犯罪要求的严重的法益侵害性要求。多次犯涉及的其他罪名也同理，反复实施的违法行为对社会秩序、人民健康安全等已经构成严重威胁，达到了应受刑罚惩罚的程度。

3.2风险社会与社会转型期防控犯罪的需要

自乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念以来，“风险社会”就成为讨论的焦点，全世界都对“风险社会”这一概念和定位进行了讨论和反思。贝克所提风险社会之“风险”在于全球化大背景下由于工业生产及人类活动产生的不明确后果［14］18，该种风险涉及的范围非常广泛，从人类文明、环境污染、贫富差距、科技冲击、恐怖主义、网络犯罪到国际秩序等方面，可谓无所不包。贝克认为，“在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”［14］20。并提出了在风险管理范式上的转换——主要关注风险制造的全球性因果条件，而不只是处理风险所造成的各种后果［15］。尽管贝克的风险社会理论在当时存在许多的争议［16］，但其关于各种风险的判断还是得到了社会发展的证实，“‘风险社会’理论的一个重要意义是让人们重视人为制造的风险”［16］，引起了整个国际社会对诸如环境污染犯罪、恐怖主义犯罪、跨国有组织犯罪等违法犯罪行为的重视，预防性的刑法也逐渐兴起。我国自1997年刑法修订后，无论是刑事立法还是刑事司法实务都对以上问题有了空前的关注。目前，在环境污染犯罪、食品安全犯罪、危害社会秩序犯罪等领域都设定了多次犯，以期实现对这一时期犯罪的防控。

改革开放后，我国社会进入高速发展时期，从计划经济向市场经济转变及市场经济发展的初期，许多领域的立法和执法都存在一定程度的滞后，这也使得许多犯罪分子有机可乘。同时，由于社会转型带来的贫富差距、地区差距的拉大及对环境、资源的破坏，各类犯罪也层出不穷。因此，在这一社会转型的特殊时期，刑法的规制范围有所扩大①刑法规制范围的扩张从1997年刑法相较于1979年刑法中设定罪名的多寡就可明显看出，而后制定的几个刑法修正案也将以前未纳入刑法调整的行为归入其中，以实现对违法犯罪行为的控制。，但设定的新的犯罪都呈现出法定刑较低的特点，这一时期的刑法规制呈现“严而不厉”［17］的趋势，与刑事政策轻缓化的趋向相吻合［18］。多次犯的设定针对的对象相对特殊——受二次以上行政处罚后再次实施同种性质的违法行为人，其多次实施对法益本身就造成了较大损害，且行为人屡教不改、蓄意为之，基于有效控制类似违法犯罪行为的发生，对该类行为给予刑事处罚，以实现转型时期社会的稳定和法益的保护。

3.3固有刑法打击此类犯罪难度较大

3.3.1刑法打击犯罪的门槛较高

根据刑法的规定，只有行为人的行为造成了严重的社会危害性时，才能动用刑罚手段进行打击，故行为人多次实施违法行为受过行政处罚后再实施的同种性质行为无法运用刑法进行有效防止，行政处罚的力度明显不够。多次实施违法行为不仅表明行为人较大的人身危险性，同时也对法益造成了累积的损害，不可谓不大。多次犯的设定针对此种受过多次行政处罚，且再次实施的行为也具有相当社会危险性的行为，在一定程度上弥补了刑法打击犯罪门槛过高的尴尬。

3.3.2犯罪取证较为困难

犯罪的成立要求证据达到确实、充分、排除合理怀疑的程度，这对维护人权较有裨益，但同时带来另一个问题——对行为人实施的时间较久证据难以收集的犯罪行为无法有效防范。将受行政处罚作为犯罪成立的一个条件可以很好解决证据收集困难的问题，且这种犯罪仅针对行为人屡次实施的行为进行，不会扩大刑法的打击范围，同时也不会侵害犯罪人应有的权利。多次犯构罪模式的设立，与刑事诉讼法规定的行政证据可转化使用相吻合，是程序法与实体法在更高程度配合的体现。

3.3.3行为人实施此类行为具有反复性

多次犯的犯罪行为人基于一定期限内受二次以上行政处罚后再次实施同种性质的行为而受到刑罚处罚，其行为具有反复性，在某种程度上此类行为人实施的该种违法行为属于常习常态性的，具有恶习难改的特点。而根据法益侵害说的观点，犯罪的成立与否只与行为人所实施的行为有关，与犯罪人以往的违法经历无太大关联。但反复实施的违法行为本身就具有较大的法益侵害性这一点无论如何也能得到认同，而多次犯的设定正是为了保护此类反复侵害而无法得到刑法救济的法益。

当然，并非所有新出现的违法犯罪行为在固有刑法无法有效防控时都应当设定新的犯罪类型，但当某种违法犯罪行为已经具备类型化的特征或趋势时，就应当在基于保护法益的前提下对该类违法犯罪行为有所关注。多次犯针对的此类犯罪确属在固有刑法规定之下难以有效处罚的行为，设定新的罪刑模式的必要性毋庸置疑

3.3.4与行政处罚形成规训的无缝连接

根据《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚……”；第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”其他行政性法律、经济法都相应规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从上述法律规定可以看出，作为对人身和财产实施的限制措施，行政处罚与刑事处罚在适用上具有择一适用的特点，行为人的行为不构成犯罪的给予行政处罚，构成犯罪的则给予刑罚处罚，二者具有适用上的关联性与有限选择性。

多次犯处罚的犯罪行为是受多次行政处罚后再次实施的违法行为，行为人反复实施违法行为且受多次行政处罚后再继续实施该种行为表明行政处罚对预防此类行为的无效性，必须动用惩罚力度更大的国家强制才能有效防止此类违法行为的发生，以维护社会秩序的稳定、保护受侵害的法益。多次犯是针对在受行政处罚后实施的行为，将行政处罚升格为刑法处罚［19］，是在法律适用上形成的无缝连接，与行政处罚未发生任何冲突，也不会取代行政处罚的地位。

3.4实现刑法预防犯罪的需要

众所周知，刑法适用的目的在于预防犯罪，正如贝卡利亚所说，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已存在的罪行”。“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”［20］。刑法的预防分为一般预防与特殊预防，这两种预防目的都是通过惩罚犯罪来实现的，前者是惩罚犯罪的一般效应，通过刑事判决和刑罚执行来警示其他潜在的行为人不要实施越轨行为，此谓之“杀鸡儆猴”，为刑罚的主要目的；后者为特别效应，犯罪行为人通过接受刑事处罚被限制人身自由及个人财产以防止其下次实施犯罪行为，这也是刑罚的重要效应。

多次犯处罚的对象是多次受行政处罚后再次实施同类行为的犯罪行为人，通过对此类行为的定罪量刑，一方面可以有效震摄其他已经受过行政处罚的违法行为人，通过刑法向其宣称重复实施的同类违法行为受到的将不再是行政处罚而是刑事处罚，达到刑法一般预防的目的；另一方面，也可以让恶习成性之行为人受到应有的惩罚，在其刑满释放后更加珍惜来之不易的自由，做一个守法的公民，这样亦实现了刑法特殊预防之目的。

3.5刑法目的影响犯罪论体系的重构与调整

如上所述，发动刑法的目的在于预防犯罪，无论是一般预防抑或是特殊预防，都是通过对行为模式的设定、修改或解释将某种应受刑罚处罚的行为纳入其中，让特定行为人承担刑事责任来实现的。一般说来，成立犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的必然结果，因此是否应当承担刑事责任并不会对犯罪论体系产生直接影响。我国通行的刑法理论认为，犯罪具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个基本特征，犯罪的成立本身就包含了应受刑罚处罚的要素，而受到刑罚处罚正是犯罪的后果——刑事责任。因此可以说，“犯罪的成立条件，不过是刑事责任的发动条件，刑事责任的诉求与目标，应当被纳入到犯罪成立的体系之中，作为设定犯罪成立条件、确定其具体内容的重要标尺”［21］①按照刑法理论通说，犯罪成立作为认定各种具体犯罪的规格与标准，是决定某种行为是否构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。以英美为代表的英美法系的犯罪构成体系、以德国为代表的大陆法系的犯罪构成体系与前苏联及其他国的犯罪构成体系，是具有代表性的三大犯罪构成体系。，并将其称之为刑事责任对犯罪论体系的“反制效果”。

立法者在立法时，必会对某种行为是否应受刑罚处罚进行科学客观地衡量，在确定需要将某类行为纳入刑法规制时，就会设立新的罪名、调整既有犯罪的行为模式或授权司法机关通过司法解释来对个罪的成立标准进行司法适用上的修改。立法者认为行为人在一定期限内受二次行政处罚后再次实施的同种行为已经达到应当科以刑罚处罚的程度，因此通过刑法修正案的形式修改个罪的行为模式实现了对该类行为的入罪化，这也正是犯罪论体系在刑法目的影响下的调整与重构。

4　结语

多次犯惩罚的对象与其他结果犯、危险犯等针对的对象存在着不同，这也是多次犯立法的特殊之处，通过对此类行为的惩戒来维护社会秩序。多次犯的设定并非如许多学者质疑的那样是主观主义刑法的抬头、行为人主义的回归，“从行政处罚转换为刑法，考虑的不只是行为人主观的危险性，而是行为人客观上再度有了违法行为。简单说，不是单独的犯意显露，而是有客观的违法表现”②在笔者通过邮件向台湾东吴大学法学院教授、博士生导师林东茂教授咨询此问题时，其回复即如是说，在此特致谢意。。同时，为了在惩罚犯罪与保障人权之间寻求平衡，笔者认为在设定多次犯时需明确其应当具备的时间与次数条件，这样对此类犯罪的惩处也不会如许多学者担心的走上另一个极端。

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编辑：余少成

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An Analysis of the Criminal Regulation and Theory Development and Generation Mechanism of Continual Offences

Mo Xiaoyu, Li Hao*
Law School，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610207，China

Abstract：In China’s criminal law，continual offence is defined as the offence committed by the perpetrator in a certain period of time after he has been meted out twice or more administrative penalties by administrative authorities for committing the offence several times. At present，continual crime is applied to more than a dozen of crimes in China’s criminal law. However，criminal law scholars have yet reached consensus about this phenomenon，and there is few studies on continual crimes. The concept of continual crime is the result of social and economic development and criminal justice practice. There was no clear definition about continual crimes in the first Criminal Code of new China——Criminal Law of the People’s Republic of China enacted in 1979. But after that，regulations about this type of crime were seen in a number of specific criminal laws and judicial interpretations；the 1997 version of criminal law absorbed related content of the above mentioned specific criminal laws and judicial interpretations，and the later criminal law amendments and judicial interpretations finally led to a more mature definition about continual crimes. Continual crime constitute a new type of crime mode which differs from consequential crime and potential damage offense due to its social harmfulness of serious violation of law interests and the need for crime prevention in the period of national transformation and due to the greater difficulty in fighting against such kind of crimes.

Key words：continual crime；behavioral offence；consequential offence；administrative penalty；criminal penalty

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2016.02.18.01

文章编号：1674-5094（2016）03-0072-10

中图分类号：DF611

文献标志码：A

*收稿日期：2016–02–18

作者简介：莫晓宇（1975–），男（汉族），四川新都人，副教授，博士，研究方向：中国刑法、刑法哲学、刑事政策学。

通信作者：李灏（1988–），男（汉族），四川通江人，硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

基金项目：本文为四川大学赵炳寿法学科研资助金资助课题“行政多次犯研究”的阶段性成果。