新闻立法视域下的舆论审判及其规范原则研究

■ 翁 杨



新闻立法视域下的舆论审判及其规范原则研究

■ 翁 杨

经常有研究者声称舆论审判在我国愈演愈烈,甚至已经到了泛滥的程度,严重干扰和影响了司法独立与公正。他们大声疾呼,为了避免舆论审判,必须尽快出台新闻法,对舆论实行严格管制。然而仔细研究,我们会发现他们的结论不仅缺乏社会科学研究的证实,也存在诸多矛盾。本文认为,在我国舆论审判并没有论者们所说的那么严重,它主要是新闻职业伦理问题,其规范途径应主要靠舆论主体的自律；立法对舆论审判应持宽容态度,其核心应该是将司法对舆论的限制规定在法定的最小限度内。

新闻立法;舆论审判;表达自由;司法公正

舆论审判概念源于“媒体审判”,是指媒体有倾向性的审前报道和评论对公正审判产生影响的现象。伴随着互联网的普及,舆论突破了传统媒介的渠道限制,网络舆论的影响力日益强大,对司法机关造成的舆论压力也越来越大。近年来，如李昌奎案、药家鑫案、许霆案、邓玉娇案等案件在审理过程中,均伴随着汹涌的舆论。每当出现此类情况,就会出现对媒体和舆论的批评,认为舆论绑架了司法,存在舆论审判现象。舆论审判的实质是宪法所确立的表达自由权与公正审判权之间的冲突。近年来从学术界到司法界,始终存在一个强大的声音,即主张通过新闻立法管制舆论,避免舆论审判。上世纪80年代，我国曾启动新闻立法,由于种种原因未能如愿。党的十八大提出依法治国的基本方针,以此为契机,新闻立法再次被提上日程。据全国人大常委会教科文卫委员会主任委员柳斌杰透露,人大目前正在研究新闻传播立法,新中国第一部新闻专门法有望出台。但是一直以来也存在着另一种声音,认为当前我国新闻立法的条件并不成熟,一旦出台新闻法,未必能有效保障新闻自由,反而有可能成为钳制舆论、限制表达自由的有力武器。这种担心并非毫无道理。正如王芸生所说,新闻自由比秋云春雪还要娇嫩。新闻立法必须慎之又慎。从舆论与司法的关系来看,如果以维护司法独立和司法公正的名义通过立法管制舆论,稍有不慎就有可能对表达自由权和舆论监督权造成伤害。因此,在研究如何通过新闻立法规范舆论、避免舆论审判之前,对相关问题进行深入讨论是十分必要的。

一、舆论审判是真问题还是伪问题

学术界一直存在我国到底有没有舆论审判的争论。媒介审判概念于上世纪90年代被引入我国,引起了人们长期以来对我国媒体刑案报道模式的反思。研究者们指出,我国不仅存在媒介审判,而且还相当普遍,尤其在文革时期更是泛滥成灾。在文革期间,司法机关的正常秩序遭到破坏,媒体被赋予了专政机关的权力,它可以代替审判机关直接宣布某人有罪,司法审判往往只是走过场,甚至连这个走过场都可以被省略,代之以直接的群众性批斗、抄家,甚至被活活打死。媒体之所以如此,是因为“报纸是无产阶级专政工具”的观念已深入人心。在面对敌人或犯罪时,媒体和其他专政机构目标一致,相互配合,形成了我国媒体特有的“配合和推动打击犯罪”的刑案报道模式,只要嫌犯被抓,意味着犯罪确凿无疑,传媒的主要任务是配合宣传。①长期以来人们并没有觉得这种模式有什么不妥,以至于文革后司法机关恢复了正常秩序,这种模式依然保持着巨大的思维惯性。改革开放后,经过多年的法制教育和职业道德建设,媒体的刑案报道已有所改观,但每当出现有影响的大案要案,这种配合式的“舆论审判”模式就会一再出现。新闻法学者魏永征评论说,我国传统的犯罪报道中舆论审判的积习很深,人们往往以为,刑事被告人既然犯了罪,就应当打翻在地,再踏上一只脚,媒介的任务就是“配合审判”,一哄而上,把他批倒批臭,“肃清流毒”,没有“无罪推定”“罪刑法定”这样一些法治观念,不懂得尊重犯罪嫌疑人的人权和人格。②

伴随媒介市场化,言论逐步放开,特别是互联网的普及,媒体和公众的舆论空间有所扩大,舆论可以在一定范围内不再秉承官方意图,独立表达对案件的看法,甚至对法院判决提出质疑。特别是在一些有影响性的诉讼中,比如张金柱案、刘涌案、李昌奎案、药家鑫案、许霆案、邓玉娇案等,媒体和网民大量的报道和评论形成一股强大的舆论潮流,以至于有研究者指出,法官受到了舆论的压力,所作的判决是屈从于舆论的结果。

尽管认为我国存在舆论审判的人为数众多,且他们的观点似乎占据主流。但依然有少数研究者认为,在我国舆论审判是个伪问题。他们的理由有三：第一,舆论审判本源意义源于英美法系的陪审团制度,所谓舆论审判就是指媒体大量的审前报道对没有法律专业背景的陪审团成员产生了影响,使他们带着偏见走进审判庭,被告人将无法获得独立无偏的公正审判,而不是指是否对专业法官产生了影响。我国的人民陪审制完全不同,人民陪审员不仅远远少于英美国家陪审团的12人,而且陪审员参与审判大多流于形式,陪而不审,审而不判,成为了专业法官的陪衬,对审判基本起不到实质性作用。在这种情况下,舆论即使影响了陪审员对相关事实的体认,也难于对审判产生实质性的影响。所以我国目前并不存在这种本源意义上的舆论审判。③第二,即便舆论对判决产生了影响,也难以称之为舆论审判。因为专业法官的法律素养决定了他们具有足够的司法理性,理应做到独立公正判案,不应屈从于舆论。如果将舆论影响一概斥为“干扰司法独立”和“代替法官判案”,这无异于叫民众闭嘴,否认民众依法享有对司法机关的舆论监督权。作为公权部门的司法机关,理应受到包括媒体在内的社会监督,同时应该保持司法公正和独立精神。④第三,与其说宪法所规定的司法独立、审判公正是对行政机关、社会团体和个人干涉司法审判的禁止,还不如说是对法院及法官能够在各种“权力”博弈中保持独立性的要求。法官必须且仅能依据法律和事实作出判决,其他诸如长官意志、媒体态度都不应成为影响判案的因素,这也是法官的基本素质和职业道德的要求。如果法官受到舆论的左右或者哪怕是细微的影响,都是悖于职业道德甚至违犯法律的。因此,“舆论审判”实际上是个伪问题,如果现实中出现了所谓“舆论审判”,我们首先应该追问的是法官的独立性哪里去了？⑤

可以看出,上述认为我国存在舆论审判的观点看重的是舆论对审判产生的实质性影响；而否认的观点则拘泥于陪审团制度这一形式性因素。观点的不同促使研究者们探究具有我国国情的舆论审判发生机制。研究者们发现,在我国舆论审判的发生机制中除了舆论和司法机关之外,还存在一个强有力的介入因素,那就是行政权力。我国的舆论和司法均受到了行政权力的强力影响,与英美等国相比,均不具有较高的独立性。在这种情况下,官方媒体表达的舆论有时代表了官方意见,司法机关不得不有所顾忌。有时来自民间的舆论强大到一定程度,会引起行政力量的注意,行政力量往往出于维稳考虑要求司法机关顺应民意,希望实现判决的法律效果与社会效果的统一。因此有学者将具有我国国情的舆论审判模式概括为“舆论影响领导,领导影响法院”⑥。张金柱案、刘涌案就是这种舆论审判模式的典型案例。也有研究者指出,舆论除了通过行政力量间接影响判决外,也会直接影响法官。他们批评说,否认我国存在舆论审判的观点是将司法独立和法官素质过于理想化,我国当前法官队伍的整体素质并不尽如人意,不仅一定程度的司法腐败证明了这一点,而且确实存在法官在审判中受到舆论影响的现象,最典型的案例莫过于药家鑫案。审理该案的西安中级人民法院由于过于关注舆论走向,竟然在开庭时向旁听公众发放题为“旁听人员旁听案件反馈意见表”的调查问卷,用来调查统计公众对药家鑫应处以何种刑罚的态度和意见。虽然这一做法招致了嘲讽和批评,却恰恰体现了舆论对法官造成的巨大压力。⑦

在美国,传统观念认为,密集的有偏见的报道等于有偏见的陪审团与不公正的审判。但迄今为止这还只是个假设,并没有得到社会科学研究的证实。其中一个重要原因在于,许多法律界人士拒绝接受这样的抽样调查,因为他们实际上并不愿承认自己受到了舆论的影响；特别是职业法官基本上并不认同这样的假设。他们同样否认陪审员会轻易受到舆论的影响,正如美国一位法官所说，“把陪审员描述为易受预审报道影响、没有思考能力的人近乎是一种侮辱”⑧。但是在我国,法官们似乎并不避讳这一问题,他们坦言在一定程度上受到了舆论的影响。2002年至2003年,在一项由中国政法大学刑事法律研究中心主任陈光中教授主持的调查中,来自法院系统的反馈显示,目前影响审判公正的因素中,除了党政等机关的干预外,新闻舆论也是其中之一。⑨另一项由新闻学界人士于2010年至2011年的调查也证实了这一点,在受访的244名司法人员(其中检察院、法院工作人员占受访人员的80.8%)中,有52.5%的受访者认为“炒作新闻干扰了司法工作”。⑩

根据研究者们对我国国情的分析以及上述两个调查结果,我们或许可以得出结论：我国虽然不存在英美那种本源意义上的舆论审判,但是就舆论对司法机关产生的实质性影响来说,舆论审判现象在我国是存在的。这是我们讨论通过立法规范舆论审判现象的前提。

二、舆论审判是伦理问题还是法律问题

讨论这个问题的重要性毋庸置疑。如果舆论审判是伦理问题,那么规范的途径则是舆论主体的自律；如果是法律问题,规范的途径则是舆论主体之外的他律。这两种规范途径有本质的差异,自律是基于将舆论主体(即媒体与公众)视为具有责任心的道德主体；而他律则是基于对舆论主体的不信任,它可能意味着舆论在表达之前要接受审查，这势必损害表达自由,因为表达自由的最直接含义就是反对事前审查的存在。

综合国内学者的描述,所谓舆论审判主要表现为两种基本类型。第一种类型是媒体对案件作有倾向性的报道和评论。主要表现为：(1)在法庭判决有罪之前,对涉案人员作出定性、定罪、定量刑以及胜诉或败诉等结论；(2)在报道中使用有倾向性的评价性语言,比如“‘五毒书记’拒不认罪”“一个大学生‘屠夫’的成长”“‘黑老大’咆哮公堂拒不认罪”“薄熙来诡计多端飞扬跋扈两面三刀”“某某灭绝人性、罪不容诛”，等等；(3)作有可能激起公众憎恶或同情情绪的倾向性评论,比如薄熙来案中类似“薄熙来受审表现是腐败分子狡诈的极致典型”“薄熙来在法庭上的辩解不具有可信性”“无赖与狡辩：虚伪的最后疯狂”等的评论；(4)片面选取不利于或有利于诉讼当事人的事实,包括公众对案件作一边倒的评论；(5)采访犯罪嫌疑人,让他们承认自己有罪；(6)对当事人及其家人违法前科的报道；等等。这些描述与美国一份由法官、律师和新闻界联合提出的指导原则所列举的问题报道清单内容相近,该清单在美国司法界和新闻界均具有较高共识度。第二种类型是指公众特别是网民对当事人的判决(主要是一审判决)所作评论的非理性。

不难发现,研究者们对舆论审判种种表现的描述与他们对舆论审判所作的界定之间存在着矛盾。一方面将舆论审判界定为舆论对审判产生的实质性影响,即舆论影响和干扰了司法独立与公正,而另一方面在有关舆论审判的现象描述中,似乎又忽略这种实质性影响,不再将其作为决定性的判定标准。换句话说,研究者们所描述的舆论审判仅仅只是可能性,而非他们所界定的现实性。许多研究者忽略了这个逻辑上的缺陷,用可能性代替了现实性。这有可能造成两个相关联的后果：一是对舆论的过度指责；二是给人们造成一种舆论确实严重干扰和影响了司法独立公正的假象,因而要求通过立法管制舆论的呼声也越来越高。

倘若将“舆论审判”视为对舆论的“审判”的话,那么上述逻辑缺陷表明这一“审判”缺乏足够的证据,因为可能性不等于现实性,证据与“判决”结果之间的因果联系无法证实。事实上,即便像张金柱案、刘涌案、邓玉娇案、李昌奎案等这些被视为舆论审判的典型案例中,研究者们的结论也多是建立在不可靠的可能性猜测基础上的,况且办案法官也否认受到了舆论的左右。比如李昌奎案启动再审程序被普遍认为是迫于舆论压力,但云南省检察院和法学专家都否认了这一说法。况且批评者们普遍忽略了一个重要的细节,该案二审法官是一位“废死”的积极倡导者,显然在立法没有作出改变之前,法官凭借“废死”热情判案是不具有合法性的。或者说,即便该案启动再审程序受到了舆论的影响,李昌奎因之最终被判死刑,也是对二审瑕疵判决的纠正。这是正当的舆论监督,并非“舆论杀人”。

我们还可以看出,研究者们关于舆论审判的描述与界定之间还存在着伦理与法律的差异。上述各种舆论审判的表现总体而言在性质上属于伦理道德范畴,是媒体的报道和评论违背了客观、公正、平衡的职业道德规范；同时网民意见的表达方式不够理性。而研究者们将舆论审判定性为舆论干扰和影响了司法独立与公正,这已超越了单纯的伦理范畴,而是一个需要法律进行规范的问题了。遗憾的是,许多研究者并未注意到这种差异,而是在伦理与法律之间任意地跨越转换,将本属于伦理范畴的问题轻易地上升为了法律问题,并轻率地提出必须用法律手段来管制舆论的结论和建议。

伴随着人类社会民主化进程,对表达自由的限制呈现一多一少的趋势,即越来越多地依赖于表达主体的伦理自觉和越来越少的外部制约。许多国家的新闻伦理准则中都明确表示,在法律允许的范围内,新闻工作者在职业领域问题上只承认同行业组织的裁决,应当拒绝来自政府或其他人的压力与干预。国际新闻记者协会、俄罗斯新闻伦理准则均有类似规定。印度新闻协会的伦理准则指出，“实现新闻自由必须抵制来自诸如政府、立法者、政党领袖等各种各样的权力中心的压力。新闻界和新闻工作者已经成为来自各方面攻击的受害者。行政部门倾向于让新闻界按照官方意图行事,他们试图胁迫新闻界和新闻记者受他们指使。”挪威新闻工作者伦理准则在序言中指出，“言论自由、信息自由和新闻自由是民主社会的基础,而一个独立、自由的新闻界是民主社会最重要的社会机构。新闻界不应该向来自任何人的企图阻碍信息的自由流动、阻碍媒体自由接触新闻来源、阻碍对社会重大问题辩论的压力屈服。”可以说这些规定体现了国际新闻界的共识,也体现了一种伦理自觉,它要求在新闻传播领域必须严格划清伦理与行政、法律的界限,更多地强调主体的自律。反观我国,不少研究者不仅忽视了伦理与法律的界限,而且对来自政府、立法者的他者干预缺乏应有的警惕,常常建议用行政力量和立法手段来管制舆论。

总之,从研究者们的表述来看,舆论审判的种种表现总体上属于伦理问题,应尽可能地通过舆论主体的自律来加以规范,对于行政和立法的规范应该慎之又慎,他律必须被限制在最低限度内。最高人民法院于2009年12月出台的《关于人民法院接受媒体舆论监督的若干规定》中要求,人民法院发现新闻媒体对正在审理的案件进行倾向性报道,可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。这个规定并没有明令禁止媒体的倾向性报道,也没有赋予法院对媒体倾向性报道行使限制权力,法院只是“可以”而非“必须”“通报情况并提出建议”。这说明最高人民法院还是很有分寸的。

三、对舆论审判应宽容还是严苛

避免舆论审判究竟是通过立法严格限制舆论,还是对舆论采取宽容态度呢？对此研究者们也存在较大分歧。

之所以有人主张通过立法严格管制舆论,是因为他们认为审判公正相对于表达自由具有价值优先性。当二者发生冲突时,新闻媒体必须选择适当的角度报道审判工作,维护法律的尊严和司法公正。具体地说,“新闻报道应该遵循如下法律原则。其一,对案件的报道必须是客观的,不得随意夸大或缩小；其二,对法官个人以及对审判工作的批评必须以维护正义为目的；其三,监督的动机必须是善意的,非商业性的,不为利益所驱使；其四,应杜绝哗众取宠的煽情用语。凡是违背上述原则的,可以理解为干扰了司法独立,妨碍了司法公正,应当受到严肃的追究”。美国评论家斯坦利·菲什说，“言论从来不是、也不能是一种独立的价值,而是要与包括某些价值概念的背景相一致的,当言论与其中某一重大概念相冲突时,言论要让位于这一更重要的价值概念。”也有人认为,尽管在理论上,公正审判高于新闻自由,但是在目前我国司法的独立性较低，公信力、专业性不足的情况下,总体上舆论发挥的正面作用远远大于负面作用,不应以舆论审判为由对舆论进行严格限制。

另一种主流观点认为,表达自由与审判公正两者中的任何一方都不具有天然的价值优先性,当发生冲突时,应该在两者之间寻求某种平衡。利益权衡的关键是如何确立权衡的标准。通常情况下,抽象而言,应以是否有利于增加社会整体利益为标准。当表达自由与司法独立两种价值发生冲突时,对相关利益进行估量、分析和比较,从而实现两者综合利益的最大化。具体而言,则应以舆论监督为一般原则。原因在于：第一,表达自由和批评自由是宪法赋予公民的基本权利之一,司法活动是公共权力的重要组成部分,理应被纳入舆论监督的视野内。第二,公众和媒介根据既有的社会规范和自己的标准对司法活动的评价和对纷争的是非曲直所作的判断,是社会评价的规律使然,是一种自发性的评价,相对于具有支配性和强制性的司法制度性评价而言,并不具有支配性和强制力,因而舆论监督并非是对独立司法权的渗透。如果以司法独立和司法尊严为由任意限制自发性评价的舆论监督,无异于剥夺公众的知情权、表达权和批评权。当然,以舆论监督为一般原则,也不意味着表达自由的价值大于司法独立的价值。这种观点虽然不主张表达自由的价值优先性,但总体而言对舆论持较为宽容的态度。

上述两种观点均存在明显缺陷。认为司法独立具有价值优先性的观点缺乏令人信服的论证。利益权衡原则的论证过于抽象,因为对表达自由和司法独立这两种价值利益进行估量比较,几乎是不可能的。它不像做数学题那么简单精确,而所谓“社会整体利益”也是一个抽象的想象性概念,且无法证明为什么它如此重要,拥有相对于其他价值的绝对优先性。上述两种观点均属于工具主义价值观。工具主义认为,之所以某种价值重要,不是基于人们具有本质的道德权利,而是因为它会给我们大家带来好处。比如说,之所以言论自由重要,不是因为人们具有本质的道德权利而需要言论自由,而是因为允许他们拥有言论自由会施惠于我们大家。美国著名法学家罗纳德·德沃金批评说,工具主义价值观是脆弱的,因为在有些情形下它所诉诸的策略性目标可被说成是限制言论自由而不是保护言论自由,它为言论的审查制度提供了合理依据,从而使言论自由的真正含义变得模糊不清了。“这就像是一种集体性的赌注：言论自由从长远角度看对我们利多弊少。”反之,强调司法公正价值优先性的观点同样是因为它对我们利多弊少。

第三种观点则认为表达自由优先于司法权力已经成为当代法学思潮和司法实践中的一个国际通行规则。在当代,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,都开始检讨和反思传统法律制度中司法对传媒的限制,并倾向于对新闻(言论)自由的保护,逐步建构了符合现代民主社会需要的传媒与司法关系。

英国在1981年修改了一向十分严苛的《藐视法庭法》,对媒体采取了宽容态度,确立了“现实实质性危险”原则,即只有法官认为媒体的报道使“与诉讼程序有关的司法过程不仅受到了阻碍或损害,而且其受到阻碍或损害的性质必须达到严重的程度”,才可以构成藐视法庭罪。该法还规定了记者和媒体的免责情形,即：(1)媒体尽到了合理注意的义务；(2)媒体对一个公开诉讼程序做到了公正、准确、善意地报道；(3)媒体只要善意报道案件或其他有益于公共利益者,即使有妨害诉讼程序或对陪审员造成偏见的危险,且这种后果只是附随性的,就不构成藐视法庭罪。英国修改《藐视法庭法》的直接原因是“泰晤士报诉英国案”。该案初审法院向《泰晤士报》发出禁止令,禁止其刊登一篇批评一家制药厂因未尽到谨慎义务,导致服用该厂生产的镇静剂的妇女产下畸形婴儿。上诉法院英国上议院维持了原判。《泰晤士报》上诉至欧洲人权法院。1979年,该法院裁定：英国上议院法庭颁布的禁令违反了《欧洲人权公约》。欧洲人权法院认为：根据公约及判例法,对作为基本人权的表达自由的限制只能由法律予以设定,但有关限制在一个民主社会中应该是必须的、并与其正当目的相符合的,否则该限制便不能成立。上议院法庭使用藐视法庭原则,过分限制了言论自由,与其维护司法权威的目的不相称,在民主社会中为了维护司法权威对表达自由所作的限制,应在尽可能小的程度上界定。这一判决与1949年英国法院对《每日镜报》(Daily Mirror)的判决不可同日而语。该报因刊登了一篇题为“吸血鬼杀手已经就范”的报道,法官认定该报道威胁到犯罪嫌疑人的公平审判权,该报编辑西尔维斯特·博拉姆(Silvester Bolam)被判三个月监禁。获释后,他从此离开了新闻界。

美国人对待司法与媒体关系的最初经验来自英国,他们也曾有过《反煽动叛乱法》《反诽谤法》和《反间谍法案》等限制言论的严苛法律。安东尼·刘易斯写到，“当言论自由的主张在19世纪诉至最高法院的时候,最高法院只是伸出手背来表示欢迎,认为表达自由并不是什么重要的利益。法庭的做法是允许压制任何具有‘不良倾向’的言论,也就是那些可能冒犯思想正常人士的、令人不快的言论。”但是这一局面在1919年得以改变,因为这一年最高法院开始第一次正式启动第一修正案来支持言论自由。霍姆斯大法官这一年在申克案中确立了影响深远的“明显而即刻的危险”(clear and present danger)原则。霍姆斯大法官在艾布拉姆斯案的反对意见书中写到，“当人们意识到,时间已经颠覆了许多挑战性的信念,他们可能逐渐相信、甚至越来越确信自己行为的基础,这一基础就是：所希望达致的最终善好应该通过思想的自由交流来实现,对真理的最好检验是市场竞争中让思想本身的力量为人们所接受,真理是人们能够安全实现其愿望的唯一基础”。“我们应当警惕,防止试图钳制我们所痛恨的并确信是罪该万死的言论,除非这些言论如此迫在眉睫地威胁到立即扰乱法律的合法的和迫切的目的,以致需要立即限制这些言论才能挽救国家……只有紧急情况使放纵罪恶意图成为迫在眉睫的危险时,才能对‘国会不得立法限制言论自由’这一全面禁令作出正当的例外。”

事实上,从1917年起,美国再也没有颁布过任何限制言论和出版的法案。美国司法界针对媒体和舆论可能使陪审员产生偏见的传统救济措施包括严格甄选陪审员、变更审判地点、延期审判、警诫陪审员、隔离陪审团等,这些措施操作困难,效果不佳。即便如此,美国也没有再对媒体和舆论采取过积极的严格限制,相反诸多限制一再被取消,法庭在舆论面前基本上倾向于消极的无为而治。(1)撤销有罪判决。1961年的欧文诉多德案(Irvin v.Dowd)中,媒体报道对陪审团成员造成了一定影响,最高法院则认为：当审前报道致使公正审判不大可能时,谋杀罪就应该依宪取消。(2)人身保护令。1954年,谢泼德医生涉嫌谋杀妻子被判有罪,12年后最高法院受理了律师提出的人身保护令申请,重审该案并最终被判无罪。辩护律师认为在案件审理前和审判过程中,有证据显示媒体的报道和评论影响了案件的公正审判,申请对当事人进行人身保护令,免受不公正审判。(3)法庭向媒体发出的限制令被宣布违宪。谢泼德案后,美国律师协会建议初审法官使用法庭命令(限制性命令)控制诉讼参与人——检察官、证人、辩护律师、陪审员及其他人——的公共声明与活动。这一建议一度受到法官们的欢迎,限制性命令不仅针对诉讼参与人,有时也针对媒体有倾向性的报道。据统计,1966至1976年间,初审法院大约发出了175道限制性命令,其中39个禁止新闻界报道与评论未审结刑事案件的某些情况。1975年联邦最高法院审查了这一限制令,最终否定了这种做法。首席大法官伯格在法庭意见中指出,“对言论和出版的事先限制是第一修正案权利最严重和最不可容忍的侵犯。”他指出,事先限制并非通常情况,而是极为罕见的例外,只有针对被告受公平审判权利的“明显而即刻的危险”才能构成例外情况的合宪根据。“明显而即刻的危险”原则实际上否定了针对媒体的限制令的合法性。此后在美国再没有出现过类似的限制令。(4)关闭审判室同样被宣布违宪。1978年在纽约的一起刑事案件的听证会上,辩方律师起身关上了审判室的大门,将媒体拒之门外,而公诉人没有提出异议,法官丹尼尔·德帕斯奎尔也准许了这一举动。但是甘乃特报业集团表示强烈反对,由此该案于1979年进入最高法院的审判庭。最高法院9名大法官最终以5票赞成4票反对的微弱优势维持了审判室封闭令。甘乃特案一年后,最高法院就转变了立场。在《里士满报》诉弗吉尼亚案中,最高法院法官们最终以8票对1票的结果认定,第一修正案的言论与出版条款赋予了公民参与审判的权利。这个案例的影响是巨大的,凭借第一修正案赋予的采访权,媒体可以通过诉讼请求法院准予其查阅政府秘密文件和参与闭门会议。尽管最高法院把这项新权利限制在向公众开放的庭审程序,但还是促使法庭向媒体和公众进一步敞开了大门。

两届普利策奖得主安东尼·刘易斯这样评论道,“20世纪中期以来,第一修正案的观念日益稳固地占据了美国人的心灵。甚至那些以前被视为压制言论的保守派,如今也兴奋地加入了表达自由的行列。”致力于协调新闻自由和保护公平审判权之间的关系就是一场马拉松式的持久战,“最高法院一直未能调和公正审判与新闻自由二者利益之间的紧张关系,并让后者最终占了上风”。可见,美国人在处理这一问题上,最终倾向于新闻自由的价值优先性。

最能体现表达自由价值优先性这一国际通行规则的是《传媒与司法独立关系的马德里准则》(TheMadridPrincipleontheRelationshipbetweentheMediaandJudicialIndependence)。1994年8月,国际法学家协会的司法与律师独立中心召集40名来自世界各地的杰出法学家和媒体代表,在西班牙马德里召开了为期三天的会议,会议审视和探讨了1985年《联合国司法独立基本原则》所确立的司法独立与传媒的关系,制订了这一准则。该准则在明确规定“对司法活动进行报道和评论的权利不受任何限制”的同时,将法律或司法对新闻报道的限制控制在最小限度内。准则在序言中指出,媒体自由是言论自由不可分割的一部分,是民主法治社会的必要条件。法官有责任保护和实现媒体自由,而媒体有义务尊重个人权利和司法独立。该准则第11条还规定：即使对媒体报道权加以限制,“也只能以尽可能最低的程度和最短的时间。可以用较低限度的方法达到目的时,不能使用较高限度的方法”。这说明,在司法与传媒的关系上,新闻自由处于优先的地位。

总体而言,对表达自由采取越来越宽容的政策,是当今国际社会的一个通行准则。其依据已不仅仅是工具主义的,而是认为言论自由具有价值优先性。言论自由之所以是有价值的,“不只是因为言论自由带来的后果,而且是因为它是一个正义的政治社会的基本的和‘构组上’的特征,在这样的政治社会中,政府将它的成年公民看成是富有责任心的道德主体”。首先,“具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中、政治中的善恶作出判断,或者对公正、信仰的真伪作出判决。当政府颁布命令,声明它不能放任它的公民听从危险而大逆不道的蛊惑之言时,那么政府是在侮辱公民,并否认他们的道德责任。我们只有坚持,没有一个人——不管是政府还是大多数人——有权利认为我们不合适聆听和考虑某一观点从而取消我们的观点,从而维护我们作为独立的个人的尊严。”其次,这种道德责任“不仅是为了建立个人本身的信念,而且是将这些信念传达于他人,这是出于对他人的尊敬和关怀,出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理,实现正义并保障利益。当政府认为某些人的信念表明他们是无价值的参与者并以此为理由取消他们行使这种责任的资格时,政府便是阻挠并剥夺人们的道德人格的这种积极的方面”。“政府禁止某些社会倾向或趣味的公开表达,这与政府公然地进行政治言论审查所犯的错误相比,两者的错误一样大。”这种关于言论自由的本质结构理论认为言论自由既是手段也是目的。这个观点对保护言论自由至关重要。“因为我们是一个致力于个人道德责任的自由社会,任何一种以检查内容为由的审查制度都与我们这样的努力背道而驰。”

四、舆论审判的法律规范原则

基于以上分析,我们可以对媒介审判现象得出如下几点原则性认识。

第一,在我国,舆论审判并没有想象中的那么普遍,其危害也没有想象中的严重。由于表达自由与司法独立的冲突是客观存在的,因此尽管尚未得到社会科学研究的充分证实,我们依然可以确信我国存在舆论审判现象。其形成机制主要有两种：一种是舆论借助行政力量干预和影响司法；一种是舆论直接对司法机关和司法人员形成舆论压力从而影响司法。但就舆论对审判所产生的实质性影响来说,舆论审判在我国并非像有的论者所说的那样已经达到了愈演愈烈甚至泛滥成灾的地步。因此,从立法规范的角度来说,不应过度夸大舆论审判及其危害性,必须严格规定管制舆论的范围和条件。

第二,舆论审判主要是伦理问题而非法律问题,规范舆论审判的途径主要靠舆论主体的自律,而不是行政或立法的他律。如前所述,研究者们所描述的种种舆论审判现象在本质上主要是舆论主体即媒体和公众在有关案件的报道和评论中存在的不规范问题,即伦理问题而非法律问题。因此,我们不能寄希望于外在的他律严格管制舆论来杜绝舆论审判,必须对来自行政、立法和司法等的他律保持高度警惕,否则他律有可能成为公民表达自由的障碍。

第三,通过立法严格管制舆论与国际潮流相违背。从人类摆脱专制、争取民主自由的历史来看,人类拥有越来越充分的表达自由权和舆论监督权,是大势所趋。同样,在舆论和司法的关系上,允许媒体和公众对司法拥有日益广泛的知情权和监督权,逐步取消对舆论的严格限制,实行越来越宽容的政策,正逐渐成为国际上通行的规则。应该认识到,表达自由是现代民主法治社会的基石,也是实现司法独立与公正的前提,没有表达自由就没有审判公正。因此,表达自由相对于司法独立具有价值优先性。实现司法独立与公正的前提,不可能是对舆论的限制,而是宽容。当然宽容并不意味着毫无限制,但是这种限制必须被限定在最小限度范围内。

因此,通过立法来规范舆论审判必须秉承的理念：在切实保障公民表达自由的前提下,通过必要的最低限度的限制舆论,来实现公民表达自由与司法公正的双赢。与其说这种必要的最低限度的限制针对的是舆论,毋宁说是对行政、立法和司法等公权力干预和控制舆论规定了严格的限制性条件。也就是说,司法机关管制舆论的权力必须被严格限制在必要的法定最小限度内。司法机关虽然肩负着国家审判职能,负有公正独立的权利和义务,但却不能成为限制舆论的积极能动主体,只能是消极被动主体。实现司法公正的核心不在于限制表达自由,而在于如何在制度上根本杜绝行政力量对司法的干预,确保审判活动真正做到独立公开。

具体地说,针对舆论审判,立法应该包含下列几项原则性内容：

第一,司法机关对舆论采取的限制措施必须经过合宪性审查。我国《宪法》第35、41条明确赋予了我国公民享有言论自由权和舆论监督权。任何对表达自由的限制都必须通过严格的合宪性审查,司法机关对舆论的限制也不例外。对涉及表达自由的案件,以及针对媒体和公众对未审结案件的报道和评论,应首先把审查主体的表达是否受到宪法相关条款的保护作为必经程序。在此基础上再适用一般法进行审理。正如马克思所说,出版自由是宪法权利,如果直接用刑法或其他一般法来审判,就意味着取消出版自由。不得不说我国法院在审理案件中,特别是在审理涉及表达自由的案件中,从不援引宪法条款,是一个很大的缺陷。因此,如果通过立法规范舆论审判的话,就应该规定相应的违宪审查机制,使宪法司法化,让宪法走进法庭。事实上,违宪审查是保证法治统一性的核心环节。

第二,明确规定限制舆论的条件及免责事项。不妨借鉴英美国家的成功经验,采取“明显而即刻的危险原则”或“现实实质性危险原则”,即只有当媒体或公众的报道和评论导致正在诉讼中的案件受到严重妨碍或危险时,法院才可以对舆论作出必要的限制。所谓实质性危险,主要是指：(1)确实使陪审员或者法官产生了偏见,致使被告人无法获得公正审判；(2)危险必须是实际存在的,而不是想象的；(3)危险必须是即刻的而非遥远的；(4)危险必须是重大的,而非一般的。这样既赋予了司法机关在法定条件下拥有限制舆论的权力,也对这项权力行使作出严格限制。在严格规定司法机关限制舆论的条件的同时,还应该明确规定舆论主体的免责条款。一般情况下,只要舆论主体的报道和评论：(1)尽到了合理注意的义务；(2)准确客观报道和公正评论；(3)有益于公共利益，即使有妨害诉讼程序或者致使陪审员或法官产生偏见的危险,也可免责。此外还应该规定法院只有在无法找到其他替代救济措施确保被告人接受公正审判的情况下才可以对舆论实施事前限制。

第三,明确媒体和公众不能公开报道和评论的案件或事项。我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、保密法、妇女儿童权益保护法等对不公开审理案件做了明确规定,民法等实体法对有关隐私权、肖像权、名誉权、商业秘密、国家机密等不得公开报道的事项也有明确规定。对于不公开审理的案件,当然禁止普通公众或媒体记者前往法庭旁听或采访,但不应禁止媒体在庭外通过合法途径进行采访报道。对于公开审理的案件应该允许公众和媒体旁听或采访,不应有过多的限制条件。《中华人民共和国法庭规则》第10条规定,新闻记者未经审判长或者独任审判员许可,不得在庭审过程中录音、录像和摄影。第9条规定,不得随意走动和进入审判区；不得发言、提问；不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨害审判活动的行为。第11条规定,对于违反上述规定者,审判长或者独任审判员可以对其口头警告、训诫或没收录音、录像和摄影器材,责令退出法庭或者经院长批准予以罚款、拘留。上述规定赋予了审判长或独任审判员过大的自由裁量权,没有做出任何限制性规定,在实际操作中对媒体极为不利,很容易导致法庭随意剥夺媒体的采访权和公众的知情权,也很容易导致媒体和法院的冲突。

第四,赋予媒体和公众更充分地享有批评揭露各种司法腐败和干预司法行为的权利。如何通过制度建设保障司法独立并非新闻立法的使命,但是我们应该看到当前我国司法腐败、司法不公在很大程度上缘于司法缺乏足够的独立性。这也为舆论通过行政力量或其他力量影响和干扰司法创造了条件。针对我国特色的舆论审判模式,有研究者指出,如果审判足够独立,有足够的力量去抵制行政压力,“舆论审判”就会在最后环节功亏一篑。但现在的问题是,我们的行政权力相对于司法权的绝对强势,使得司法并没有足够的力量来抗拒行政权进行“舆论审判”的冲动。所以,要立规矩防范“舆论审判”,关键不是为媒体和公众立规矩,而是要为行政权立规矩,使得冲动的行政权不能越司法“审判自主权”的“雷池”一步。之所以要从制度上保障司法权独立于行政权,恰恰就是要防止“舆论审判”借助行政权干预司法权。在司法独立性不够的情况下,舆论监督是揭露司法腐败、防止各种干预司法行为的有力保障,甚至舆论通过影响行政权力进而影响司法,也不失为一种维护司法独立公正的权宜之计。假如只通过立法限制舆论,而不通过立法有效防止行政权力干预司法,那么民众的监督权和公权力之间的制衡机制会进一步失衡,司法会更加丧失独立性,司法公正也可能更加难以实现。

注释：

① 陈力丹：《不能再搞“媒介审判”》,《新闻界》，2013年第22期。

② 魏永征：《媒介审判何时休》,《中国记者》，2001第5期。

③ 王中伟：《中国语境下的“媒介审判”解读》,《声屏世界》，2008年第9期。

④ 范以锦、袁端端：《谁在审判？谁能审判？——对“舆论审判”的思考》,《新闻爱好者》，2002年第2期(上半月)。

⑤ 代福华：《“舆论审判”是个伪问题》,光明网,http://guancha.gmw.cn/content/2008-03/13/content_747793.htm。

⑥ 付松聚、付石磊：《我国“媒介审判”现象模式研究》,《青年记者》，2010年第10期。

⑦ 纪莉、刘晶晶：《论“媒介审判”在中国的跨文化旅行及其概念变异》,《江汉评论》，2012年第11期。

⑨ 陈光中主编：《审判公正问题研究》,中国政法大学出版社2004年版,第35、126页。

⑩ 王松苗、李曙明、赵倩：《传媒与司法：“冤家”还是“亲家”——从一份问卷调查看舆论监督司法的难点与出路》,《中国记者》，2011年第12期。

(作者系湖南师范大学新闻与传播学院讲师)

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