未办理建设规划许可证的违法建筑国土部门应如何应对?

◎ 陈战杰



未办理建设规划许可证的违法建筑国土部门应如何应对?

◎ 陈战杰

2010年，我市未经土地征收，就将土地招标出让了。招标时政府被欺骗，投标人找了3个同伙，冒充3个不同的法人，每个法人交保证金30万元，一共90万元。中标人叫李某，在尚未缴纳土地出让金的情况下，我局随之给李某颁发了国有土地使用证。李某未办理建设规划许可证，就开工建设，现在已经建成18层高楼。李某因拖欠建筑单位1个多亿工程款，被建筑单位告上法庭，该大楼现已被法院查封。

该案发案后，我局立即行动，配合法院处理。我们梳理了一下案情，我局工作出现失误，应当尽快弥补漏洞，挽回损失，依法处置土地，使违规者不得利。但我们不知道应该怎么办，请你指点，谢谢。

答复：

本案属于工作失误，这种现象在全国各地经常发生。你们发现问题，赶紧纠正，这种态度是十分正确的。就这个案子本身来说，不难解决。本案可分为以下几个部分：

一、城市规划是龙头

关于建设与土地管理之间的关系，在《城乡规划法》里面规定得最清楚，基本原则是规划是龙头，建设许可在先，竣工验收后方可办理国有土地使用权证书。也就是说，规划建设管理部门应当现身出面，国土部门紧密跟进予以配合。《土地管理法实施条例》和《城乡规划法》对此都有规定。

《城乡规划法》相关规定是第三十八条、第三十九条、第四十条。第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

第三十九条规定：规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。……

本案中，你局先为李某颁发了国有土地使用证，违反了程序。建设规划部门有权查处其无规划许可证建设的违法行为。

二、违法建筑由建设规划管理部门依法查处

对已经建成的大楼的处置，依法应当由城市建设规划管理部门查处，《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

因此，由建设规划管理部门核实该大楼是否保留。

三、法院拍卖土地所得应当首先偿付政府

经建设部门核实，可以保留的，由法院拍卖土地使用权和楼房；不予保留大楼的，法院可以单独拍卖土地使用权。

在这两种情况里，政府是李某的债权人，而且是第一债权人，承建单位是第二债权人，根据规定，应当将拍卖所得首先偿付第一债权人的土地出让金，剩余部分方可偿付第二债权人的工程款。

四、建设单位盲目垫资建设风险自己承担

关于拖欠建设单位工程款的问题，这是李某与承建单位之间的民事纠纷，与政府方面无关。

在建筑市场，这类欺诈案件层出不穷，一般都是建筑单位垫钱建设，建成之后，开发商以卖房所得偿付工程款，实际情况往往是房子迟迟卖不出去，工程款无法兑现，导致工人集体讨薪，酿成社会事件。

在签订承建合同时，建设单位本来应当审查建设审批手续是否合法有效，难道叫你在中南海围墙外修建门面房，你也敢承建吗？你为什么不查看批准手续？建设单位为了承揽工程，没有审查开发商是否有建设规划许可文件，没有查看设计书，恶意串通，心存侥幸，企图以既成大楼，迫使政府就范，被不良商人“绑架”于非法建设链中，盲目承建，盲目垫资，遭受池鱼之殃，咎由自取，风险应当由自己承担，这与土地来源无关，与政府无关。

五、国土部门处置土地后应当直接办理注销登记手续

国土部门没有收取土地出让金，就已经为李某办理了国有土地使用证，李某是法律意义上的土地使用权人，政府与李某之间是债权债务关系。

已缴纳的投标保证金，按照招标时的约定，不予退回。

通过法院拍卖后，债务消失，应当及时办理土地登记注销手续。

可以按照《土地登记办法》第五十条办理，该条规定，有下列情形之一的，可直接办理注销登记：（一）依法收回的国有土地；（二）依法征收的农民集体土地；（三）因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭，当事人未办理注销登记的。

该条规定是“直接注销”，这是政府单方面的行为。直接注销之后，按《土地登记办法》第五十六条办理，该条规定：土地登记注销后，土地权利证书应当收回；确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。

根据该条规定，注销土地使用权后，应当通知李某持土地证书在限定的工作日内向原发证机关缴回土地证书，你们可在土地证书上加盖“废止”字样；逾期不缴回土地证书的，可在当地媒体上公告废止。

六、补办土地征收手续

土地征收是政府行为，《土地管理法》及其配套法规规定是先征收土地再出让，政府是农民集体土地与市场主体之间的中间人。国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》也明确要“白地”出让，不得“毛地”出让。《关于进一步做好征地管理工作的通知》等文件也再三规定要维护被征地农民的合法权益。不缴纳土地出让金的不得供地。

本案中，如果至今尚未办理土地征收手续的，应当赶紧办理，并按照征收土地时的补偿标准和最高补偿倍数予以补偿，做到应补尽补，不能亏待了农民和农民集体。征收土地的资金从拍卖价款中扣除。

土地当然不能一直闲置，还得利用。关于土地使用权再出让，由城市规划管理部门按照城市规划做出决定。如果规划保留的，由国土部门按照《协议出让国有土地使用权规范》确定出让底价，由城市建设主管部门处置大楼，然后土地使用权连同已经没收的大楼分别评估合并拍卖，拍卖所得由市政府处理；如果规划不能保留的，由城市规划管理部门拆除，土地储备。

七、国土资源管理部门应当反思汲取教训

本案没有上级征收土地批准文件、没有办理征收土地手续、“毛地”出让、采取招标方式出让、招标走过场、对投标人资质审查自欺、标书审查自欺、投标保证金微少、没有收取土地出让金、没有签订土地出让合同等，每一个环节，连表面文章都没有做，实在是匪夷所思。

征收土地必须有上级批准征收的文件，没有文件是不能征收的，没有文件没有办理征收手续更是严重的违法行为，没有把住这个关，一般工作人员也难辞其咎，这是行政机关内部没有摆正上下级关系所致。在征收、出让土地的过程中，都有严格的程序规定，如果严格依法操作，骗子是无法得逞的。

《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》规定：凡未按规定足额缴纳新增建设用地土地有偿使用费的，不得下发用地批复和办理供地手续。严格执行国土资源部、国家工商行政管理总局颁布的《国有土地使用权出让合同示范文本》和《国有土地使用权出让合同补充协议示范文本（试行）》。土地出让文件应当将住房套型限制、容积率、开工及竣工时限等规划、建设、土地使用条件明确，并在国有土地使用权出让合同中予以约定。加强对国有土地使用权出让合同执行情况的监督检查，对违约的要追究违约责任。切实加大闲置土地处置力度，应当征收土地闲置费的，要依法从高征收；应当无偿收回土地使用权的，要坚决依法无偿收回。严格土地登记管理。凡未缴清土地出让金及有关规定费用的，不得发放土地使用证。加强土地使用权抵押登记管理，防范金融风险。

总之，本案出现的问题还可以补救，尚可化解。建议同志们从中吸取教训，抱着对工作负责的态度，依法办事，把工作做得更好。

（原载《国土资源170个怎么办》）