环境行政代履行制度：优势、困境与完善*

唐 绍 均 蒋 云 飞



【生态文明建设】

环境行政代履行制度：优势、困境与完善*

唐 绍 均 蒋 云 飞

环境行政代履行制度发源于德国和日本，旨在解决环境义务履行不足问题。这一制度彰显了公私合作理念、最小损害理念和环境善治理念，有助于环境义务得到实际履行，增强环境执法的实效性，维护环境执法的严肃性。我国2011年《行政强制法》第50—52条规定了环境行政代履行及其实施程序，但该条款与环境单行法的有关规定存在相互抵牾之处。未来立法应当细化和明确环境行政代履行的适用范围、主体、程序、收费标准、法律救济等，以确保环境行政代履行专业化、规范化、制度化运作。

环境义务；行政代履行；行政强制法

2011年6月第十一届全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第50条规定，当事人不履行行政决定，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源的，行政机关可以决定实施代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行；该法第51条、第52条明确了代履行应当遵守的规定及其程序措施。这三个法条首次以基本法的形式明确了我国环境行政代履行制度。环境行政代履行不仅丰富了环境行政强制执行的手段，还有助于提升环境治理效果，为积极推进环境污染第三方治理提供了法律保障和规则依据。不过，从实施效果来看，这三个法条规定的代履行及其实施程序与环境单行法的相关规定存在诸多矛盾之处，亟须通过更加精细的制度设计来实现环境行政代履行的优化适用。本文拟以《行政强制法》第50—52条的修正为基点，结合环境行政代履行制度的理论基础及域外实践，提出完善我国环境行政代履行制度的对策建议。

一、环境义务履行不足问题与代履行制度的引入

按照“谁污染，谁治理”的归责原则，污染者的行为对环境造成潜在或现实损害的，负有排除妨碍、恢复原状、限期治理等法定义务，否则将承担一定的法律责任。但现实中，很多污染者只承担罚款等给付义务，而不切实履行治理污染的行为义务。具体表现为三种情形：一是不能履行，即义务人本身确实缺乏履行能力；二是拒绝履行，即义务人在资金、技术等方面有履行能力，但主观上故意不履行；三是瑕疵履行，即义务人具有一定的履行能力，但在履行期限、履行方式、履行结果上不符合完全履行的预期目标。上述情形，笔者将其归纳为环境义务履行不足问题。这一问题不但给环境执法带来了严峻挑战，而且给环境治理提出了技术难题。针对环境义务履行不足问题，各国立法采取了多种应对措施，但收效并不明显。究其原因，主要是传统责任承担方式以直接强制为基础，不仅不能遏制污染者的违法冲动，还可能引发政府与当事人之间的矛盾甚至冲突。在这一情势下，行政代履行制度被应用于环境执法领域，以破解环境义务履行不足的困局。

环境义务履行不足问题并非我国独有，德国和日本在20世纪70—90年代也面临这一问题。在反思“污染者负担”原则的基础上，德、日两国立法创立了“谁污染，谁付费，第三方治理”的治污模式，借助于第三人的履行能力和行为来治理环境污染。后来，环境行政代履行制度被我国引入，广泛应用于实践。(1)德国立法。德国1953年《行政强制执行法》第10条规定：一行为义务未被履行，而该行为可由他人作出时，执行机关可委托他人完成该行为，费用由义务人承担。德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第63条作了类似规定。德国1994年《循环经济和废物清理法》将代履行引入环境监管领域，该法第17条第4款规定了废物代清除制度，即环境监管部门借助于专业第三人(协会)的力量来完成废物清除任务，义务人需及时缴纳代清除费用。目前，德国生产的废物几乎都交由市场上专业的第三人清除，废物代清除已初步实现了专业化、产业化和市场化。(2)日本立法。日本对代履行的规定肇始于1948年《行政代执行法》，后来，日本1970年《海洋污染及海上灾害防治法》第41条、1970年《关于处理和清理废弃物品法》第19条都规定环境行政机关有权代执行废弃物清理、河川治理、海洋污染防治等。目前，代执行已成为日本环境行政强制执行的必备手段之一。(3)我国立法。我国最早于1995年《固体废弃物污染环境防治法》第55条引入了代履行制度，由于废物代清理的效果显著，后来修订的一些环境单行法如1998年《森林法》第39条、2002年《草原法》第71条、2003年《放射性污染防治法》第56条、2008年《水污染防治法》第76条、2010年《水土保持法》第55条等，都陆续设立了环境行政代履行制度。

二、环境行政代履行制度的优势

环境行政代履行中存在三个主体：环境行政机关、义务人(环境行政相对人)和第三人。其中，环境行政机关与义务人之间构成环境行政管理关系；环境行政机关与第三人之间构成环境行政委托关系；第三人与义务人之间并不存在直接的法律关系，当二者之间出现纠纷时，应根据纠纷的性质确定双方的法律关系。现实中，环境行政机关往往与第三人签订环境行政委托合同，当出现双方约定的情形时，环境行政机关可委托或指定第三人代为履行环境治理义务，并基于委托合同向第三人付费，之后基于行政决定向义务人收取代履行费。可以看出，环境行政代履行制度的最大优势在于将义务人的行为义务置换为付费义务，从而减少义务人与环境行政机关之间的对抗与冲突，同时提升环境行政的执行力，激发第三人参与环境污染治理的积极性，最终实现“三赢”的目标。环境行政代履行制度的优势具体表现在以下三个方面。

1.确保环境义务得到实际履行

代履行制度的一大优势在于其费用机制具有极强的利益驱动性，既可以督促行政相对人自行履行环境义务，又能激励第三人代为履行。现实中污染者之所以对环境义务履行不足，主要是为了追逐利益最大化，以避免负担高额的治污成本。以直接强制为主的环境执法方式，不但难以有效规制环境行政相对人的非法逐利行为，反而极大地抑制了社会公众参与环境管理的现实需求，导致环境污染问题久拖不决。环境行政代履行制度借助于市场上第三方的治污能力和行为，有助于降低环境义务的履行难度。代履行的实质意义在于将具体行政行为中的复杂问题简单化，其结果是既可以实现合同义务，达到行政机关所预期的管理状态和目标，又可以使义务人支付更经济的治污费用。不过，一旦启动代履行程序，环境行政相对人就不仅要支付代履行费用，还要承担相应的行政处罚，与过去单纯“罚钱了事”的行政强制手段相比，其违法成本显著增加，而高额的违法成本必然倒逼其提高治理污染的积极性和主动性，激发其履行环境义务的内生动力。

2.增强环境执法的实效性

近年来，我国环境行政“执法难”“执法软”的问题频频见诸报端。有媒体曾指出：2007年至2008年间，江苏优士化学有限公司因直接排放有毒有害污水导致水体严重污染而被多次罚款，但其对环境污染问题拒不整改，当地环保部门迫于无奈只能选择举报。这一现象凸显我国环境执法面临多重困境——执法手段不足、执行力度较弱、执法效果不佳等，表明我国环境执法的实效性迫切需要提升。代履行制度契合环境行政以间接强制为主、直接强制为辅的思路，能够避免行政机关与当事人之间产生直接、正面的冲突，有利于提高行政效率，还能借助于第三人的专业能力，增强环境执法的实效性。具体而言：(1)环境行政代履行的程序便捷，可及时处置污染，特别是在突发性环境污染事件中，可避免污染扩大化。(2)环境行政代履行的专业性强，能确保履行质量。环境行政机关可以根据污染的不同种类、范围、程度等，指定有相应专业、技术、人才、管理等优势的第三人代为治污，确保治污效果。(3)环境行政代履行的手段柔缓，可降低对抗程度。代履行本质上属于间接强制，可有效避免义务人对环境执法的排斥与抗拒，确保环境执法平稳、有效推进。

3.维护环境执法的严肃性

环境执法是在行使国家公权力，它以实现环境公益、增进社会福祉为最终目标。然而，当前我国一些地方存在着“执法创收”现象，最典型的是有的环境执法机关对污染者以罚款替代监管，造成执法公信力不足、执法权威下降。长此以往，环境执法的严肃性将会被严重损耗。环境行政代履行制度的引入有助于消除这一执法弊端。该制度借助于第三人的力量实现对公权力的制衡，能有效防止环境执法者恣意妄为，同时可有效督促相对人自行履行环境义务，抑制其谋求“以罚代治”的权力寻租动机。

三、环境行政代履行制度的理论基础

环境行政代履行制度的实施效果不尽如人意，除了制度本身有缺陷外，还与人们对该制度的理论基础缺乏了解有很大关系。因此，有必要阐释该制度赖以建立的公私合作理念、最小损害理念和环境善治理念，以增强人们对实施该制度的信心。

1.公私合作理念

传统环境行政奉行单一、封闭的管理模式，简单地强调“命令与服从”。随着社会转型、利益多元化，这种以行政权力为核心的自上而下的管理模式日渐式微，一种注重合作、强调共赢的公共治理模式强势崛起。这种模式奉行开放、合作的理念，致力于提高环境行政的开放度和柔韧性，通过有效的公众参与，增进政府与公众在公共服务领域的合作，最终实现对公共事务的有效管理。在我国环境监管领域，公私合作理念已经得到立法者与决策者的认可。党的十八届三中、四中全会以及国务院《关于加快推进生态文明建设的意见》都提出，积极推行环境污染第三方治理，即鼓励公私合作治理污染。

2.最小损害理念

最小损害理念可追溯至19世纪德国的警察法学，该学说认为警察权的行使只在必要时才可限制公民权利，否则构成警察权滥用。申言之，行政强制权的设定仅仅是为了实现公共目的，其行使应尽量采用温和、合作、对相对人损害最小的方式，即体现最小损害理念。最小损害理念在英美法系国家表现为“适当性原则”，主要用来判断某一公权力的运行是否符合法律目的和实质正义。在大陆法系国家，该理念体现为“比例原则”，即要求行政机关行使行政裁量权时，只能选择那些对相对人和社会损害最小的方式。许多国家的行政强制法都体现了最小损害理念，如德国1953年《行政强制执行法》第9条、奥地利1925年《行政强制执行法通则》第2条、瑞士1968年《行政程序法》第42条都设立了“比例原则”。我国2011年《行政强制法》第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”，这体现了“适当性原则”。笔者认为，最小损害理念旨在寻求公共利益与个人利益的平衡，并强调保护相对弱势的个人利益。尽管立法设定行政强制权的初衷是为了维护社会公益，但该权力在实施中极有可能侵损个人私益，因而务必要求行政手段兼顾公私利益。环境行政代履行就有利于平衡保护、理性整合公私利益，使环境污染得到及时、专业化治理，同时对整体环境利益只带来最小损害。

3.环境善治理念

环境善治是近年来国际社会极力倡导的一种环境治理理念。这里的“善治”，是指政府与公众在社会管理中相互合作，以最大化地实现公共利益。环境善治理念强调在环境保护中充分发挥各相关方的作用，充分利用法律、行政、经济和社会手段，改变环境保护仅由政府(特别是由环境保护部门)独立承担并过分依赖行政手段的局面。可见，环境善治是一种多中心、多元化的环境治理理念，具有开放性、平衡性、协商性、透明性、高效性、问责性等多重特质。为了实现环境善治，政府要进一步鼓励公众参与环境保护，使个人、企业和政府三种力量良性互动，形成政府监管、市场调节和公众参与相结合的环境保护机制。环境行政代履行制度就是对环境善治理念的具体运用。在这一制度中，政府扮演“掌舵者”的角色，筛选、指定、监督第三人从事代履行工作；第三人则扮演“划桨者”的角色，运用自身的专业技能提供优质、高效的代履行服务。通过市场化运作，最终实现既鼓励公众积极参与环境保护，又确保环境污染得到及时、有效处置的制度初衷。

四、环境行政代履行制度的完善路径

尽管我国环境立法中早已引入了代履行制度，但在环境执法实践中，代履行制度较少被适用且不被执法人员看好。究其原因，主要是现有立法关于环境行政代履行的适用范围、主体、程序、收费准则、法律救济等的规定不明确甚至相互矛盾、冲突。为了有效发挥环境行政代履行制度的功效，我国亟须对《行政强制法》第50—52条以及环境单行法的相关条文进行细化和完善。

1.明确环境行政代履行的适用范围

从法理上讲，行政代履行仅适用于可替代性行为，即积极、可作为的义务，而金钱给付义务以及具有高度人身性的义务如容忍义务、不作为义务等，不能适用代履行。德国《行政强制执行法》第10条、日本《行政代执行法》第2条都规定代履行的适用范围限于他人可替代实施的行为。我国《行政强制法》第50条规定治理环境污染与自然资源破坏问题可适用代履行，但我国环境单行法中的代履行仅适用于水污染治理、废弃物处置等少数领域。显然，《行政强制法》与环境单行法对代履行适用范围的规定并不一致。在执法实践中，当出现环境单行法未作明文规定的情况时，为了避免不必要的麻烦，环境执法机关往往选择执行罚而非代履行。笔者认为，本着提高行政实效的原则，我国环境行政代履行的适用范围应以《行政强制法》的规定为准，即所有的环境污染与自然资源破坏问题的治理均可适用代履行。在实际操作层面，环境行政机关应当综合考量环境污染的危害性、治理的紧迫性以及代履行的可行性，决定是否实施代履行。譬如，尽管我国对大气污染、有毒化学品污染以及噪音污染缺乏立法规制，但基于污染治理的现实需求，对这些领域可适用代履行。对于明显超出第三人履行能力的环境污染(如核污染)治理，则不宜实施代履行。

2.统一环境行政代履行的主体

代履行主体作为环境治理的实际参与者，承担着技术含量高、专业性强的环境修复或治理任务，因而其甄选尤为重要。正因为此，德国、日本、法国、韩国等国家都通过立法规范或明确了环境行政代履行主体。主要有两种立法模式：一是规定代履行主体是有环境治理能力的专业第三人，德国和我国台湾地区采用这一模式；二是规定行政机关和第三人均可作为代履行主体，日本、韩国等国家采用这一模式。我国《行政强制法》采取的是第二种模式。但是，我国《森林法》《草原法》规定林业、草原行政主管部门有权自行代履行；《水污染防治法》《水土保持法》《放射性污染防治法》规定代履行主体是有污染处理能力的单位，即第三人。可见，我国现有立法对代履行主体的规定极为混乱，这无疑极大地影响了环境行政代履行的实施效果。理论界对是否应统一代履行主体也莫衷一是。如章剑生教授认为代履行的主体是行政相对人以外的第三人；胡建淼教授认为行政机关可以自己代履行，或者委托第三人代为履行；应松年教授认为，对代履行的主体不宜作统一规定，可由单行法根据不同领域的特点单独规定。笔者认为，环境行政代履行主体应专属于有环境治理能力的第三人，即市场上的专业环保公司；环境行政机关不宜作为代履行主体。理由是：(1)环境行政机关的职责是环境监管，而非参与具有营利性质的代履行。(2)环境治理代履行颇具专业性，行政机关或许难以胜任。(3)由第三人实施专业化环境治理，更能增强治理的实际效果。因此，我国应适时修正《行政强制法》第50条，删除其中“行政机关可以代履行”的规定，明确规定第三人是行政代履行的唯一主体。在具体操作中，地方立法可以借鉴《厦门市环境保护局行政代执行实施办法》第8条，规定“由三家单位作为代履行候选单位，从中随机抽选”，以确保选择适格的第三人。

3.完善环境行政代履行的程序和收费准则

行政代履行是国家公权力的一种运行方式，涉及公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。为了保障个人私权，代履行的设定与实施应当受到法律的严格规范。我国《行政强制法》对及时代履行程序的规定存在不足之处，如该法第52条规定“当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行”，这一规定具有一定的合理性和必要性，但违背了鼓励当事人自行履行的行政原则。笔者认为，我国《行政强制法》第52条应补充规定，“当事人在场的，行政机关应当催告其先行清除”，以避免贬损当事人自主履行的积极性。

获得代履行费是第三人参与代履行的终极目标，也是驱使其从事代履行活动的原动力。我国行政执法实践中频频出现的“天价拖车费”等事件表明，有必要在立法上统一代履行的收费准则。我国《行政强制法》第51条仅规定代履行决定书应当载明代履行的费用预算，而对代履行费是事先收取还是事后缴纳、相关纠纷如何解决等缺乏明文规定。笔者建议将来制定《行政强制法》实施细则时，可考虑下列事项：(1)规定事先缴纳模式，防止行政相对人拒付、拖欠或不完全给付代履行费。(2)明确代履行费的法律顺位，当出现争议时确保第三人能够优先受偿。(3)规定“行政机关有义务公开代履行的收费标准，将代履行费的计算方法、使用明细及时告知相对人，并接受其查询与质疑”等内容，确保代履行收费标准的公开、公正与透明。

4.健全环境行政代履行的法律救济制度

环境行政代履行关乎相对人和第三人的切身利益，其法律救济不可或缺。德国《行政法院法》第80条、第173条明确规定，当事人对行政代履行不服的，有权进行申诉或提起行政诉讼。日本《行政不服审查法》第2条也作了类似规定。相较而言，我国《行政强制法》第8条仅规定了行政代履行法律关系中相对人一方的法律救济，而缺失对第三人的救济。实际上，第三人在实施代履行的过程中，不但可能遭遇行政相对人的阻碍，而且极易发生代履行费用纠纷。为了保障第三人的利益，我国亟须在《行政强制法》中建立对第三人的法律救济制度。(1)建立以实力排除反抗制度。可以借鉴德国、日本的立法经验，规定“在代履行过程中，执行机关可以运用实力排除来自义务人的妨碍，如果妨碍超过必要的限度，可以认定其构成妨碍公务罪”。(2)完善代履行费用征收制度。可以借鉴日本的做法，规定“代履行费用可比照拖延缴纳国税予以处分的规定征收，并确保第三人优先受偿”；或者借鉴德国的做法，设立环境保护基金，将其中一部分用以清偿代履行费用，以确保第三人及时、足额获得代履行费。

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责任编辑：肖 云

System of Replace the Fulfillment of the Environmental Administration：Advantage, Dilemma and Improvement

TangShaojunJiangYunfei

The system of replace the fulfillment of the environmental administration originated in Germany and Japan, and aims to solve the problem of insufficient environmental obligations. This system shows the concept of public-private partnership, minimal damage and good environmental governance. It helps to ensure the fufillment of environmental obligation, enhance the effectiveness of environmental enforcement and to maintain the seriousness of it. The "Administrative Enforcement Law" in China was promulgated in 2011，its articles of 50-52 stipulate the system of replace the fulfillment of the environmental administration and its implementation procedures, but these terms are contradictory with the relevant provisions of the environmental single laws. The future legislation should detail and clear the scope of application, subject, procedure, charge standard, legal relief, etc., to ensure that the system of replace the fulfillment of the environmental administration operates in the professional, standard and institutional way.

environmental obligation; replace the fulfillment of the environmental administration; administrative enforcement law

2015-11-12

国家社会科学基金一般项目“环境义务的行政代履行制度研究”(13BFX033)；教育部人文社会科学研究一般项目“‘环境优先’原则的法律确立与制度回应研究”(11YJA820066)；重庆大学中央高校基本科研业务费项目“环境法‘义务重心’的实然与应然”(CDJSK11012)。

唐绍均，男，重庆大学西部环境法制建设研究中心教授，博士生导师(重庆 400045)。

X321

A

1003-0751(2016)01-0085-05

蒋云飞，男，重庆大学法学院博士生(重庆 400045)。