自贸区视野下行政审批改革的创新及推广——以负面清单为切入点

文/方扬（上海交通大学，上海200030）

自贸区视野下行政审批改革的创新及推广
——以负面清单为切入点

文/方扬（上海交通大学，上海200030）

在上海自贸区的各项改革措施中，行政审批制度改革是一大亮点，其核心问题在于如何使自贸区这一改革“试验田”成为制度改革的“溢出地”。在复制、推广改革经验之前，对其理论基础、创新性以及合目的性进行论证是必要的。本文从负面清单角度出发，结合立法、司法等环节，对推广上海自贸区的行政法治创新作可行性分析，为深化我国自贸区的改革提供相应借鉴。

行政审批负面清单自贸区

为了保障上海自贸区的改革在法治框架之内，自2013年8月30日起，全国人大常委会、国务院以及上海市人大常委会分别对部分外商投资作出“实行负面清单、改审批为备案”的调整。［1］学界关于负面清单的研究多为概念梳理、实践问题及解决措施，对于复制、推广行政审批改革“负面清单模式”的创新性、合目的性等并未进行系统讨论。在负面清单引起学界热烈讨论的背景下，不能因推广改革经验而罔顾其基础。只有在论证创新性和合目的性的前提下，才能就复制与推广上海自贸区的改革经验提出相应建议。

一、行政审批改革的趋势

上海自贸区的行政审批制度改革，从形式上看，是鼓励外商投资、促进自贸区发展的途径。从实质上看，它是为了改革政府和市场之间的关系。设立自贸区的目的在于“理清政府与市场的边界，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，通过简政放权，以政府权力的减法，换取市场活力的加法。”［2］政府在市场运行中扮演的角色并不是一成不变，法律法规既是市场运行的保障方式，也是政府调整其与市场之间的关系的手段。通过《行政许可法》的规定，政府能够控制市场准入的门槛，从而实现对市场的规制。传统行政法以规制为核心，更多地体现政府管理经济的职能，但是以规制为核心的传统行政法并不能适应自贸区的需要，自贸区的实质是“境内关外”，即在某一主权国家或地区的特定区域内，准许外国商品豁免关税自由进出。由此可见，外商企业是上海自贸区的重要主体之一，根据我国《行政许可法》等相关法律规定，部分外商企业进入我国市场时，需要通过相应的行政审批，这一规定与上海自贸区“深化改革、扩大开放”的理念相悖。

从行政法的发展看，放松规制顺应了社会发展的趋势。上世纪70年代，放松规制的行政改革运动便悄然兴起。同时，我国也于上世纪70年代末拉开改革开放的序幕，与西方国家相比，我国在处理政府与市场关系方面处于探索阶段。政府在市场经济中更多发挥规制作用，对部分产业实施行政审批是规制作用的表现方式。随着改革开放的深入，行政法也经历着由“传统行政法”到“现代行政法”的转变，“中国现代行政法理论体系为此应当作必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系的基点，从“干预行政”中心论转向“干预行政”与“给付行政”并存论。”［3］干预行政的特征在于政府作为“可见、强有力”的手，发挥对市场的宏观调控作用，在过去的市场经济中，这种作用成效显著；放松干预与规制，充分发挥市场在配置资源的基础性作用，则是现代行政法的主题。行政审批改革的趋势为审判数量的减少，但是这种精简“大多是应急型、浅层型、减量型和被动型的，改革往往难以达到预期目标。”［4］

二、负面清单的创新性

与以往的行政审批改革不同，为了配合上海自贸区的备案管理制度，上海市人大常委建立“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式。“负面清单”实际上是原则的例外，体现的是“法无禁止即可为”的法律理念，简而言之，只要不属于负面清单所列的领域，都有进入该领域的自由。结合有关上海自贸区的实践，自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式。对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，根据将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。在公权力领域，遵循的是法律优先和法律保留原则，即在法律规定的范围内行使公权力，体现的是“法有授权方可为”的法律逻辑。负面清单多适用于私法领域，虽然国际上已有将负面清单与备案管理相结合的做法，但是我国负面清单的出现，仍为重要创新举措。实行负面清单，即意味着给予外商企业进入上海自贸区的“通行证”，以往政府在控制进入市场时所具有的自由裁量权将受到限制。尽管在协调负面清单与其他分散的负面清单之间的关系方面仍存在矛盾，但是负面清单无疑是放松规制、简政放权理念在具体制度上的重要体现。负面清单不是行政审批改革的衍生制度，也并非备案管理制度的附属品，而是具备独立的价值。

三、负面清单的合目的性

负面清单模式的目的可分为三个层次：第一，减少审批数量；第二，规范审批行为；第三，促进政府职能转变。这三个层次的目的并不是相互独立与割裂的，而是一个有机整体，从行政行为改革到政府职能转变，再到市场开放的深化。上海自贸区就部分外商企业作出“实行负面清单、改审批为备案”的举措，在不同层次上体现了上述目的，符合改革的合目的性。

通过对历年行政审批制度改革的分析，可以发现改革方式主要包括取消、拟取消、下放、合并以及改变管理方式等。上海自贸区的行政审批改革采取改变管理方式，对“外资三法”进行暂时调整，改为备案管理，目的在于减少有关外商企业的行政审批数量，在这一层面上，这一举措为历年行政审批制度改革的继承，体现了简政放权的改革理念。但是上海自贸区的行政审批制度改革是暂时性的，随着改革的深入难免会遇到瓶颈。在减少行政审批数量的同时，如何处理好暂时性调整带来的“瓶颈”，仍然是值得思考的问题。

长期以来，我国存在行政审批行为不规范的情况。从行政审批权的设立看，其权力主要还是由政府掌控，行政审批甚至成为一种“创收”、“牟利”工具；从行政审批制度的运行看，市场和社会在强大的公权力机构面前显得软弱无力，如若没有得到有关部门行政审批，根本无法进入相应领域从事经济活动，更不论对政府行政审批进行有效的社会监督。从行政审批制度的监督看，由于行政审批的设立权由政府一手掌握，不论是社会监督还是司法监督，效果都不明显。“按照行政许可法的规定，行政审批权不应再由政府单独拥有，政府不能再单独无限制地设定行政审批事项，但事与愿违，在实际实施过程中，各级政府千方百计地把行政审批解释为不属于行政许可，从而规避《行政许可法》的制约。”［5］上海自贸区的行政制度改革由全国人大常委会、国务院和上海市常委推进，通过“决定”的方式实施相应的改革，解决了行政审批权过度集中的问题，体现了对行政审批的规范。

上海自贸区“实行负面清单、改审批为备案”，是行政审批改革的重要内容之一，从普遍性与特殊性的角度看，已经具备行政审批改革的目的，如减少审批数量、规范行政行为等。将其置于上海自贸区的背景下，便能发现其目的的特殊性。上海自贸区的设立是为了深化改革与开放，为了实现这一目标，促进政府职能的改变是必要的。基于简政放权的改革理念，自贸区就部分外商实行备案管理，是促进政府职能改变的重要体现。正是基于深化改革与开放的社会需求，行政法才需要通过调整其配置权利的范围，使得市场对资源配置发挥基础性作用。有效的政府在经济和社会的持续发展中扮演着重要角色，深化改革与开放需要政府转变职能，而行政法本身不能主动去适应社会改革，仍需要通过政府等主体实现改革。因此，政府职能的转变在行政法与深化改革之间起到桥梁和纽带的作用。从比例原则的角度看，合目的性是比例原则的组成部分之一，其与适当性、损益均衡原则是相互联系、密不可分的。行政审批制度改革既要满足简政放权、促进政府职能转变、深化改革与开放的目的，也要遵循适当性、损益均衡原则。暂停实施“三资法”的行政审批，对部分外商实行备案管理，并不意味着完全放松对市场的规制，全国人大常委会作出的“决定”适应上海自贸区改革的需要，暂时性的举措符合适当性原则；行政审批改革必然涉及地方利益，在权衡地方利益与深化改革的利益之后，改“行政审批为备案管理”的做法符合损益均衡原则。

四、负面清单模式的推广

简政放权改革的重点命题之一为通过制度化的视角，让上海自贸区的成果可复制可推广。负面清单模式符合行政审批改革的趋势，具备创新性和合目的性。如何复制、推广上海自贸区的改革经验成为新命题，目前负面清单模式存在法律地位不明确、产业安全和风险、辐射范围狭窄等问题。因此，完善负面清单模式立法、纠纷解决机制、加强负面清单监管不失为应对之道。

（一）完善负面清单模式立法

根据全国人大常委会的“决定”，在上海自贸区实施行政审批改革，即暂停有关“三资法”的行政审批，改为备案管理制。但是全国人大常委会以“决定”形式作出的改革是暂时性的，在“决定”中则体现为“暂时调整”等表述。随着自贸区改革的推进，更多行业需要行政审批制度改革，仅通过全国人大常委会授权调整的方式并不能满足改革需要。因此，处理好行政审批改革的“暂时性”有其必要性。笔者认为，可以从两个层次考虑：第一，延续暂停行政审批的期限，给予上海自贸区充足的时间以积累改革经验，为形成可复制经验提供借鉴；第二，针对“三资法”自身的改革，加快有关“三资法”的行政审批制度的修改，充分考虑自贸区的特点以及设立自贸区的合目的性，目前国务院将于全国范围内推广外商投资广告企业项目备案制、企业标准备案管理制度创新、动植物及其产品检疫审批负面清单管理等事项。

根据《行政许可法》第十四条规定，国务院在必要时可以发布决定设定行政许可，实施后应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。从相同的法律位阶考虑，国务院以决定方式将有关上海自贸区“三资企业”的行政审批改为备案管理，仍有必要向全国人大及其常委会提请制定或者修改法律，鉴于上海自贸区的特殊性，国务院能否直接制定相关的行政法规值得考虑。

由于自贸区的环境复杂多变，改行政审批为备案管理的做法也只是暂时性的，不能采取一遇到问题就想通过立法或者修法解决，需要考虑各个自贸区不同的情况。当然，随着自贸区数量不断增加，为每个自贸区制定或者修改法律，既无必要，也无成本。因此，分析提炼自贸区共同的法律问题，就行政审批改革作出相应对策便显得尤为重要。考虑到各个自贸区的需求，文物拍卖的行政审批制度亟需改革。《文物保护法》的规定阻碍了我国文物拍卖市场的发展，例如，上海自贸区通过负面清单的方式对备案管理作出规制，但是由于《文物保护法》的禁止性规定，三资企业并不能经营文物拍卖的业务，这与负面清单的透明性相悖，也违背了上海自贸区深化改革与开放的初衷。

（二）“负面清单”纠纷解决机制

行政审批改革带来的重要问题是受案范围的变化，行政许可是行政机关根据法律法规作出的行政行为，行政相对人可以就其提起行政复议或者行政诉讼。上海自贸区将行政审批改为备案管理，如果行政相对人不服，能否就其提起行政复议或者诉讼值得考虑。即便行政机关将审批审批改为备案登记，但并不能因此否定其运用行政权力进行社会管理的本质。行政行为的构成要件包括行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在。上海自贸区的行政机关有权对外商企业进行备案管理，此为行政权能；备案过程中对外商企业提交的材料进行管理，此为表示行为及行政权的运用；外商企业通过备案登记进入自贸区市场，此为法律效果。因此，为了应对由行政审批改革带来的受案范围问题，在推广上海自贸区经验时，应当赋予行政相对人就备案管理提起行政诉讼的权利。

为了应对上海自贸区扩区后的复杂环境，上海自贸区通过“1+2+X”模式明确了诉讼管辖问题，即“1”指海关特殊监管区案件“地域管辖”，自贸区法庭管辖扩区前4个海关特殊监管区案件，其中包括行政案件；“2”指扩展区中有关涉外案件和开放型经济案件由自贸区法院进行审理，其中3个扩展区域及制度创新辐射区域的涉外、涉港澳台、涉外商投资企业的投资、贸易、金融等商事案件和知识产权民事、刑事、行政案件也由自贸区法院进行审理。简言之，海关特殊监管区、扩展区以及创新制度辐射区域的行政案件由自贸区法庭管辖。此外，“X”指自贸区法庭可以根据区域发展进行相应调整。这种模式在明确诉讼管辖的基础上，保留一定的弹性和操作空间，值得其他自贸区复制和借鉴。

在探讨解决改革引起的行政纠纷的措施之前，需要明确备案管理这一行为是否属于行政诉讼的范畴。前文在讨论受案范围时提到，备案管理符合行政行为的构成要件，会对行政相对人的权利义务产生相应的影响。虽然法庭在审查备案管理行为时仍需要对具体情况作出区分，但是从保护投资者合法权益的角度出发，将备案管理纳入行政诉讼的范畴是必要的。行政复议方面，随着受案范围的明确，也能在行政纠纷解决机制中发挥作用。此外，“对行政纠纷解决机制的考察，需要我们特别关注制约纠纷、影响纠纷解决结果的各种因素。力量对比、规范和第三者的作用是其中最重要的三大要素。”［6］发挥第三者的作用主要是通过行政诉复议、行政诉讼以及调解机制。结合上海自贸区的实践，法院在审查备案管理是否属于可诉行为时需要考虑具体情况，笔者从保护投资者合法权益的角度提出“备案管理可诉”的观点，但是这一做法仅适用于当下。在构建调解机制后，可以实现裁判型纠纷解决机制与调解型纠纷解决机制的衔接，若部分备案管理行为属于行政行为，可通过行政复议、行政诉讼的方式解决纠纷。若此类行为不属于行政行为，可通过调解实现对行政相对人和行政相关人的救济。

（三）加强负面清单模式监管

上海自贸区为配合备案管理制度，对部分外商企业实行“负面清单”模式，并分别于2013年9月和2014年6月发布了两份“负面清单”。这一举措得到了上海自贸区实践的检验，商务部于2015年4月发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，该“负面清单”适用于上海、广东、天津、福建四个自贸区。从目前的实践看，有关自贸区“负面清单”的经验已然得到复制和推广。但是负面清单的范围仍需要调整，如前文提到的文物拍卖行业以及与其他分散的“负面清单”的关系等。此外，“负面清单”并不是束之高阁的产物，真正实现负面清单的作用需要通过行政机关的执法。上海、广东等自贸区的改革方案中提到完善权力清单的措施，如果说负面清单是在政策层面配合备案管理制度，那么权力清单则是其在行政执法层面的保障。权力清单的公布，能够明确在何种领域管理、以何种方式管理负面清单的问题，这一点在复制和推广上海自贸区的行政审批改革经验的过程中尤为重要。

“自由”为自贸区的显著特征之一，但是需要在法治的框架之内行使。政府应受法律统治并服从法律，行政审批法治化的实质在于将法治精神运用于每个环节。行政执法是行政法治的重要组成部分，备案管理的监管则是行政执法的关键一环。将公私合作引入行政执法中的监管环节，是复制和推广自贸区改革经验过程中富有创新性的措施。由于监管环节可分为事前监管、事中监管和事后监管，公私合作也能体现在上述不同环节的监管中。在外商企业进行备案登记的过程中，可以考虑引入社会组织（特别是涉及特殊业务或行业）；完成备案登记后，通过行业自律、社会组织监督等方式，实现对外商企业的监督。在监管过程中，针对部分特殊业务或行业，行政机关可以委托有资格和能力的社会组织进行相应的监督（具体参见表1）。

表1 摇负面清单监管模式［7］

五、结语

自上海自贸区设立以来，行政审批制度改革一直是“绕不开的问题”。由于上海自贸区的特殊性，这一事项的改革更多的是“摸着石头过河”，如何处理好深化改革开放与现时制度、政府干预与市场发展、行政法治创新与制度保障的关系，都是亟需解决的问题。“纳入法律框架内的持续稳定，功能合理和辐射性强，才是中国深水区改革的这场法律实验更为核心的意义所在。”［8］上海自贸区既是改革的试验田，同时也是“制度溢出”的发源地。就行政审批制度改革而言，备案管理和“负面清单”出现是对原有制度的创新，同时也必将造成一定冲击。笔者结合上海自贸区的相关实践，对行政审批制度改革的必要性、合目的性以及创新性进行论证。自贸区经验的复制与推广并不是简单的“照搬照抄”，而是在规范论证的基础上，考虑其他自贸区的特殊情况才能作出的选择。在这个层面上，论证行政审批改革的必要性、合目的性以及创新性是复制与推广的基础。只有明确上海自贸区的改革是有价值的，才有进一步推广的必要和可能。但是，上海自贸区已形成的经验并不能直接适用于其他自贸区，其自身仍有完善的空间。从行政审批改革的法律法规的完善、加强各个环节的监管出发，笔者就如何完善行政审批改革、形成可复制经验方面进行论证。“实行负面清单、改行政审批为备案管理”，这一制度改革所带来的影响是深远的，立法、司法、执法环节都需要进行相关制度的改革或构建。复制与推广上海自贸区的改革经验同样离不开对新行政法理念的借鉴。“现代市场经济就自然淘汰传统行政法学范式对行政法单中心的极端理解，而寻求一种既依赖市场、又兼顾政府、同时获得社会中介组织广泛支持的多中心社会资源配置机制。”［9］从这一层面看，上海自贸区的行政审批改革的创新离不开市场、政府以及社会组织的协同努力。

［1］《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》［Z］.

［2］颜维琦、曹继军.“2.0”版自贸试验区如何升级》［N］.光明日报，2015-06-02.

［3］章剑生.现代行政法基本理论［M］.法律出版社，2014.16.

［4］查志刚、马靖芳.行政审批改革与法治化建设的对策与建议［J］.河北大学学报，2013（03）.

［5］赵保胜.突破行政审批制度改革瓶颈的治理途径［J］.法治研究，2013（10）.

［6］蔡仕鹏.法社会学视野下的行政纠纷解决机制［J］.中国法学，2006（03）.

［7］盛正挺.南海“三单”管理模式［N］.南方日报，2013-12-11.

［8］杨力.中国改革深水区的法律实验新难题和基本思路——以中国（上海）自由贸易试验区的制度体系建构为主线［J］.政法论丛，2014，（02）.

［9］罗豪才，宋功德.行政法的“平衡”及“平衡论”范畴［J］.中国法学，2001（02）.

责任编辑：唐琼

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1008-6323（2016）02-0057-04

方扬，上海交通大学凯原法学院助教。

2016-03-01