商业领域知识产权侵权警告函发送的法律规制

曾钰诚,刘叶生

(1.广西民族大学法学院，广西南宁 530006；2.永州市中级人民法院，湖南永州 425000)



商业领域知识产权侵权警告函发送的法律规制

曾钰诚1,刘叶生2

(1.广西民族大学法学院，广西南宁 530006；2.永州市中级人民法院，湖南永州 425000)

向涉嫌侵权人及其利害关系人发送知识产权侵权警告函，能有效制止侵权行为的发生，同时，又有助于纠纷的协商化解。但不正当发送侵权警告函的行为有可能扰乱市场正常竞争秩序，构成不正当竞争。因此有必要确立衡量商业领域知识产权侵权警告函发送正当性与否的法律原则，明确知识产权侵权警告函发送正当性的要件构成，唯有如此，才能保证知识产权侵权警告函的效用得到最大化体现。

不正当竞争；知识产权侵权警告函；正当性；法律原则；要件

一、问题的缘起

所谓知识产权侵权警告函(以下简称侵权警告函)发送，是指知识产权权利人发现市场上存在侵害其知识产权的现象之时，自行或者通过代理人以侵权警告函、告知函、律师函、情况说明函等书面形式向涉嫌侵权人或者涉嫌侵权人的交易方、潜在交易方发出侵权警告，告知侵权事实、具体侵权行为、侵权法律后果等，以期对受函方能起到提醒与劝诫作用，从而达到终止已经发生侵权行为，避免潜在侵害行为发生的效果，维护权利人的合法权益的自力救济行为。在英文中，常以“cease and desist letter”指代侵权警告函。发送侵权警告函是一种成本低、效率高、方便灵活的维权方式，在商业交易与市场竞争过程中使用较为频繁。然而近二十年来,受人关注的，因寄发侵权警告函而导致侵权的案件众多。由于知识产权具有专业性、技术性与复杂性，多数企业由于专业人才的匮乏，导致无法对相关侵权行为进行准确客观的判断，从而造成滥发、错发侵权警告函的案例频发，也从侧面凸显出对滥发侵权警告函行为的法律规制并不尽如人意。最为典型的两个案例如下。A公司会同他人授权律师在某报上刊登一则声明，声称：“自声明之日起，专利权人停止授权向B公司提供所有九孔纤维，除C等单位外，至今尚未向B公司提供过任何抗菌九孔纤维”等内容。B认为，A发布声明的行为采用了指名道姓、捏造事实的手段传递给消费者一种错误的信息，即B不能取得制造九孔枕芯、九孔被褥的主要材料—九孔纤维，其出售的九孔枕芯、九孔被褥等产品是假冒伪劣商品。故而诉至法院。①

世界第一大半导体制造商英特尔(Intel)公司周五指控威盛(Via)的P4芯片组侵犯专利权。并向威盛公司及其客户寄发了专利侵权警告信。[1](P184)主要内容是涉及“威盛公司的P4X266芯片组侵犯了五项英特尔专利”。警告信发出使威盛公司失去了大量的客户。[2]

更有甚者，有些企业、权利人基于获取争优势，排挤竞、打压、限制相关领域的竞争对手的不法目的，侵占竞争对手的市场份额，攫取不正当利益的用意，故意向被指侵权的主体、第三方客户或者潜在客户发送内容失据的侵权警告函。受函方尤其是被指侵权主体的客户以及潜在客户在收到侵权警告函之后，会对其与被指侵权人之间的商业往来以及相关交易产生影响。客户会自觉或不自觉地降低对涉嫌侵权人的期待值与信任度，对相关交易产生重重顾虑，甚至终止正在进行的交易。对于这样一种通过发送侵权警告函的方式，损害竞争企业商业信誉的不正当竞争行为，应当予以法律规制。

二、商业领域知识产权侵权警告函发送的存在基础与价值

(一)存在基础：我国传统诉讼文化的影响与渗透

由于受文艺复兴等一系列思想解放运动的影响，西方社会民众逐渐由信仰君主、教会的神圣权威转变为强调人的价值的实现与人的权利的保障。西方社会法律的制定都是以维护和保障私人权利作为中心内容，经过长时间思想的沉淀，西方社会慢慢形成了一套完善的诉讼机制。中国的诉讼文化由于深受儒家传统价值观念的影响，与西方的诉讼文化有着较大差别。我国传统儒家文化讲究仁义、不争、谦让，这不仅是个人所终身追求的道德标准，也是国家、社会对于民众的最基本要求。以和为贵、和气生财的思想渐入人心，家庭和谐、邻里和谐、社会和谐被看成是良好风尚的体现。传统的诉讼观念除了“无讼”思想，还演化出了“息讼”、“厌讼”、“耻讼”等思想。[3](P233)无讼是中国法律意识中最为理性的状态，打官司是一件羞耻的事情，是个人道德败坏的体现。[4](P91～93)为了实现“无讼”的理念，统治者不息采取措施对诉讼加以抑制，具体分为非制度化、制度化、半制度化三种途径对诉讼加以抑制。[5](P88～95)依中国古代人的审美观，诉讼非但不美，恰恰是对美的破坏。[6](P171)时至今日，传统诉讼文化思想依然影响着我国民众的观念，一旦发生了矛盾纠纷，通过诉讼途径寻求问题的解决往往是不得已而为之。能不通过诉讼解决的问题绝对不会主动提起诉讼，对于当被告心存芥蒂。一旦站在被告席，无论其被控事项是否成立，民众均会对其进行先入为主的负面评价，对被诉者的社会声誉产生消极影响。所以通过发送侵权警告函的方式解决纠纷能够满足当事人的心态。

(二)存在价值：知识产权侵权纠纷化解的捷径

知识产权侵权具有技术性、专业性、隐蔽性等特征，判断一个行为是否侵犯他人知识产权较为复杂，在多数情形下，行为人并不知晓其行为已然构成侵权，即无意识状态下侵权。向涉嫌侵权人、利害关系人发送侵权警告函能够及时提醒侵权主体及其客户知晓其行为的风险和违法性，使受函方能够及时终止正在实施或将要实施的知识产权侵权行为。与诉讼、仲裁、行政等公力救济途径所具有的旷日持久、成本高、效率低特点恰恰相反，发送侵权警告函是一种成本低、效率高、方便灵活的私力维权方式。主要适用于权利人意图立即终止受函方的知识产权侵害行为，而不主张侵权损害赔偿的情形。知识产权权利人通过发送侵权警告函，将潜在的侵权行为扼杀在“摇篮”，使正在进行的侵害行为立即停止。向涉嫌侵权人的客户或者潜在客户发送侵权警告函，不仅可以提醒交易第三方主体避免承担知识产权侵权连带责任，使自身合法权益免受侵害，也可以保全发函方的潜在市场。侵权警告函作为向涉嫌侵权人积极行使权利的书面证明，可以产生诉讼时效中断的效力，从而使诉讼时效期间重新起算，维护了权利人的时效利益；也可以作为认定涉嫌侵权人主观故意或者推定知情的证据，使诉讼进程朝着有利于知识产权权利人的方向发展。②侵权警告函所具有的多重价值对知识产权侵权纠纷的化解意义重大。

三、 商业领域知识产权侵权警告函发送的现有制度规则

(一)域外立法规定及其评述

1.美国

美国法首先肯定了侵权警告函具有化解纠纷、简化程序、节约成本的现实意义，但同时又对滥发侵权警告函等不正当竞争行为对市场竞争秩序的扰乱表示担忧。所以在侵权警告函发出之前，必须谨慎考虑和判断发函之后对受函方所产生的实际影响。如果发函不具有正当性，可能导致受函方利益受损，从而引起不正当竞争之诉或者侵权损害赔偿之诉。只要存在下列两种情形，美国联邦法院就可以认定警告函的发送是不正当的，第一，发函内容涉及威胁、恐吓的内容；第二，如果发函人存在主观恶意。美国法院评判发送侵权警告函是否具有正当性的标准主要是，侵权警告函的内容和发函方主观心态。

2.法国

法国法律主要依照发函的对象进行判定。在法国司法实践中，如果将相对人(竞争者)涉嫌侵权之事实传布于竞争者之一般使用者(竞争者的客户、交易方)，无论函件内容是否真实有据，均属于不正当发送侵权警告函的行为。如果权利人仅向相对人发送侵权警告函而不及于竞争者之一般使用者，无论函件内容是否客观真实，都应肯定其正当性。[7](P17)

3.英国

英国专利法对发送专利侵权警告函的行为有着严格的规定。依据英国专利法，向零售商或者消费者寄送含有专利侵权内容的侵权警告函，有可能被产品的制造商根据成文法的规定“‘无根据的威胁’而侵权的诉权”起诉。但存在两种例外可以免责：其一，专利人证明其寄发侵权警告函具有正当事由；其二，专利权人已经穷尽所有途径仍然无法确定主要侵权人，在发函的同时做出披露。在这两种例外情形下，法律允许专利权人向涉嫌侵权人以外的侵权者发送带有威胁内容的侵权警告函。[8](P89～90)这与美国法和法国法有明显区别。

4.德国

德国法律对于权利人滥用知识产权，不正当发送侵权警告函的行为有严格的规制，其立法核心思想是，保留因权利人实施滥用专利垄断性权利，不正当的阻碍竞争，扰乱市场秩序的不法行为而追究其责任的可能性与重要性。德国《著作权法》第97a条规定：“受害人在启动法院程序之前需警告侵害人。”[9](P135)德国《反不正当竞争法》第12条规定：“有权主张停止侵害请求权的主体，在启动法院程序之前应当警告侵权人。”[10](P445)根据德国联邦最高法院2005年的判例，专利权人需为其发送的带有威胁、恫吓等内容的侵权警告函承担责任，无论其发送的对象是直接的竞争者抑或是第三人。[11](P4)依据德国侵权法一般条款(《德国民法典》第823、826条)的规定，如果专利权利人知道或者应当知道其专利存在瑕疵、无效或者侵权事由无法成立，其所发出的侵权警告函对受函方即构成威胁，如若专利权人被证实其专利权存在瑕疵、无效或者侵权事由不存在或者无法成立，其还应当承担相应的损害赔偿责任。[12](P265)根据德国联邦最高法院近期的判决，如果发出含有威胁内容的侵权警告函之后，其所享有的专利权被认定为无效或者专利侵权事实不成立，警告函的发出者将承担侵权损害赔偿责任。[13](P2～10)德国法对于侵权警告函的发送对象是直接的竞争者还是第三人，不做具体要求，但是明确规定了发送侵权警告函的时间点，即启动法院程序之前，发送侵权警告函是启动法院程序的必经阶段，也可称之为“警告前置”德国法也强调侵权警告函内容的客观真实性和发函行为的正当性，如果权利人被证实其知识产权存在瑕疵、无效、侵权警告函带有威胁、恫吓内容、侵权事由不存在或者无法成立等情形的，法院可以判令其承担不利的诉讼后果。

(二)我国台湾地区立法经验及借鉴

我国台湾地区对警告函的寄发问题，有着成熟的立法经验。2005年8月16日台湾地区“行政院公平交易委员会”修正发布地方性法规《行政院公平交易委员会对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则》[14](以下简称《处理原则》)，这是对1990年版本的重新修订，旨在细化发送警告函的行为内容，加大滥发警告函的处罚力度，完善警告函的寄发程序以及维护市场公平的竞争秩序。《处理原则》第2条对发送警告函的行为进行了法律界定：“本处理原则所称事业发警告函行为，系指事业除依法律程序主张权利或排除侵害外，并通过警告函、敬告函、律师函、公开信、广告启事以及其它足使其自身或他事业之交易相对人或潜在交易相对人知悉之书面对其自身或其它特定事业之交易相对人或潜在交易相对人，指明特定竞争对手散布其侵害自身所有著作权、商标权或专利权之行为。”

发送警告函的合法对象包括涉嫌侵权人本人及其交易相对人、潜在交易相对人(社会公众)。《处理原则》规定，发送侵权警告函构成不正当竞争行为主要包括以下情形:其一，函中内容系以损害特定竞争者为目的，促使竞争者之交易相对人拒绝与该特定竞争者交易，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者；其二，函中内容系以损害竞争者为目的，陈述足以损害竞争者之营业信誉之不实情事者；其三，函中内容夸示、扩张其著作权、商标权或专利权范围者，或不实陈述，影射其竞争对手或泛指市场上其它竞争者非法侵害其著作权、商标权或专利权者。③与此同时，《处理原则》也规定了四种免责之正当化情形：第一，经法院一审判决确认或经著作权审议及调解委员会调解认定，发函主体确属知识产权受侵害者；第二，将受侵害之标的物送请专业机构鉴定，发函方已尽必要注意义务，且事前或者同时通知了涉嫌侵权人，视为已践行排除侵害通知之程序；第三，权利人在向涉嫌侵权人的客户或潜在客户(利害关系人)发函前，已经事先将发函事项告知相对方；第四，在警告函内叙明具体的权利内容以及侵害事实。

我国大陆法律的制定以及相关法律理论体系的建构深受我国台湾地区立法理念与学术思维的影响，且台湾地区与我国大陆具有相似的诉讼文化传统，对我国台湾地区立法经验的借鉴是必要和妥当的。

(三)我国知识产权侵权警告函不正当发送救济规则及其实践

1.确认不侵权之诉

知识产权确认不侵权之诉是指，涉嫌侵权一方在收到知识产权权利人的侵权警告与威胁时，为明确法律关系同时证明自身清白而先发制人，主动向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求人民法院确认其行为不构成对权利人所享有的知识产权的侵犯。[15](P79)我国确立知识产权确认不侵权之诉大约经历了8年的时间，早在2002年，最高人民法院针对苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权一案的批复中，明确表示知识产权确认不侵权之诉“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院的管辖”。④该批复为我国知识产权确认不侵权之诉纳入进人民法院的受案范围奠定了基础。同时，也为知识产权保护提供了新的思路与途径。2008年最高人民法院《民事案件案由规定》的出台，为人民法院受理知识产权确认不侵权之诉提供了文本依据，规定明确了“知识产权确认不侵权纠纷”纳入到了民事案件的案由之中。⑤2010年最高人民法院发布了《关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中的第18条再一次确认了专利权确认不侵权之诉属于人民法院的独立受案范围。⑥司法解释与批复的相继颁布，从制度层面对知识产权确认不侵权之诉予以肯定。

在备受关注的安徽首例不侵犯专利权之诉案——奇瑞QQ“圆环刹车灯”不侵权诉案中，法院最终判决原告奇瑞公司不侵犯被告赵申苓的专利权。[16]这次成功的审判在安徽乃至全国都产生了极大反响，这表明知识产权确认不侵权之诉不仅可以独立提起、独立成诉，而且也给了涉嫌侵权人通过正当程序寻求公力救济的一种新途径，保障了涉嫌侵权人的合法权益，维护了经济发展与社会运转的正常秩序。

2.侵权损害赔偿之诉

知识产权确认不侵权之诉仅是解决不正当侵权警告函的可用方式之一，但并非唯一方式。当不正当侵权警告函所产生的危害程度已经对收函方的合法权益造成实质性侵害，而且损害的产生是由于权利人没有尽到审慎义务或者基于打击报复、限制竞争等主观意图(存在过错)而寄发侵权警告函，且通过知识产权确认不侵权之诉已经无法挽救、弥补受函方所遭受的实际损害时，有必要运用侵权损害赔偿之诉对受函方予以救济。

侵权损害赔偿之诉与知识产权确认不侵权之诉有在诉讼目的上有着显著的区别，依照曹伟教授的话说，原告提起知识产权确认不侵权之诉的目的，仅在于请求法院就其是否侵犯对方知识产权的事实进行认定，以还自身“清白”。因此不涉及任何给付内容。这才是知识产权领域确认不侵权诉讼的核心关键和实质特点。[17](P35)设定侵权损害赔偿之诉的用意在于使受到不正当侵权警告函侵害的法律关系恢复到原有的圆满状态，受到侵犯的利益能够及时得到弥补。但是侵权损害赔偿之诉包含有确认之诉的核心内容在里面，即在法院审理侵权损害赔偿事由过程中，必须先厘清当事人双方有争议的权利或法律关系是否存在。《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”权利人基于排斥竞争、限制竞争对手或者没有经过审查而仅凭其主观臆断向其竞争对手以及竞争对手的客户寄发侵权警告函，导致竞争对手客户或潜在客户流失、相关市场或者潜在市场丧失，给其竞争对手造成巨大损失，相关权益受到侵害，符合承担侵权责任的法定构成要件。

3.不正当竞争之诉

依照《反不正当竞争法》第14条的规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商品信誉、商品声誉。”如果经营者基于损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的目的，向其交易客户、合作伙伴、社会公众发送侵权警告函，将构成不正当竞争，可以依法提起不正当竞争之诉。商业信誉是一个企业生存发展的关键因素，具体是指社会对于经营者的总体评价。良好的商业信誉是企业日积月累形成的无形的资产与财富，直接关系到相关企业在经济活动中的地位及尊严，关系到经营者在相关领域中的话语权和竞争力，是吸引交易方，提升产品质量和影响力的重要工具。竞争者以捏造虚假事实、散布虚假事实、夸大事实、隐瞒真相等方式，发送侵权警告函给作为其竞争对手的第三方客户和潜在客户或者社会公众，使受函方对涉嫌侵权人的信任度降低，逐渐形成对竞争者不利的印象，损害竞争对手的商业信誉或商品声誉，从而减少其交易机会，影响客户的交易选择和决定。⑦《反不正当竞争法》第2条同样规定了维护市场良好竞争秩序应该遵循的原则。⑧竞争者(权利人)具有恶意竞争、限制竞争、排除竞争的主观目的或者为了获取竞争优势，无端指责、怀疑竞争对手侵害其知识产权，故意向竞争对手的客户、潜在客户、社会公众侵害发送内容失据的侵权警告函，无论依照《反不正当竞争法》第2条还是第14条，均可提起不正当竞争之诉。

四、商业领域知识产权侵权警告函发送的法律规制

(一)法律原则的确立：商业领域知识产权侵权警告函发送正当性与否的衡量标准

发送侵权警告函虽然一定程度上能够起到提示告知侵权、制止侵权行为继续发生、使潜在侵权行为不再发生、及时化解纠纷，定纷止争等作用，但权利也容易被滥用成为打压、排挤、限制竞争对手的方式。因此，有必要确立主观善意、利益均衡、公平竞争、效益、禁止权利滥用五大基本原则，对侵权警告函的寄发行为予以规范，保证警告函的价值能够最大化实现。

1.主观善意原则

主观善意原则(subjective well intentioned)是指，权利人发出侵权警告函须基于善意，即有充足的理由与事实能够确信，受函方正在实施或者将来可能实施侵害其知识产权的行为，否则视为对主观善意原则的违反。权利人向涉嫌侵权人发出侵权警告函之前，须尽审慎查证义务，要求侵权警告函的内容做到客观、真实，主观确信相对方侵犯其知识产权，客观证据充实，以此为前提，方能向涉嫌侵权人或者涉嫌侵权人之交易相对方寄送侵权警告函。即侵权警告函的内容应当反映客观事实，仅限于对客观争议事实的描述。如若权利人以获取竞争优势、攫取竞争利益、打压竞争对手等非正当性目的，故意发送内容失实、信息失据的侵权警告函，可以界定为主观恶意，对其寄送侵权警告函给相对方所造成的损害承担责任。

2.利益均衡原则

利益均衡(balancing of profit)堪称现代知识产权法的基本理念和精神，是知识产权法所追求的重要目标。[18](P34～37)所谓利益均衡(也称利益平衡)，是指当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。[19](P17～18)知识产权法赋予权利人以垄断性、排他性权利的同时，也需考虑到社会整体利益的维护。利益均衡原则不等于对权利人的权利进行限制，而是追求知识产权与公共利益之间的最大化平衡。[20](P59～61)因此，我们需要在智力成果权利保护和维护市场有序竞争之间寻求利益平衡点，这是判断权利人寄送侵权警告函的行为是否正当、合法的基本评价标准。

3.公平竞争原则

公平竞争原则(fair competition)也称公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原则。公平有序的竞争环境，是市场繁荣稳定发展的前提和关键。一个混乱无序、缺乏公平公正的竞争环境，不仅阻碍我国市场的健康发展，更有甚者，将会对中国的实体经济造成毁灭性冲击。所以权利人向受函方发送侵权警告函应当符合正义和公平的理念，不得为了获取竞争有优势，攫取竞争利益，采取不正当竞争手段，恶意打压、排挤竞争对手，扰乱市场正常竞争秩序。在知识产权领域，更需要强调公平竞争原则。在WTO框架下，公平竞争原则主要体现在货物贸易领域、服务贸易领域和贸易有关的知识产权领域，创造和维护公开、公平、公正的市场环境。[21](P93～96)知识财产具有专业性、垄断性、技术性、收益性等特点，潜藏着巨大的经济利益，任何不正当竞争行为，都有可能给相关利益共同体、利害关系人造成难以估量的损失。权利人以相关市场主体、竞争对手为对象，发送带有负面内容的侵权警告函时，必须尽到谨慎义务，遵循公平竞争原则，不得对受函方的合法利益或者潜在利益造成损害，也不得扰乱市场的正常竞争秩序。

4.效益原则

效益原则(benefit)是指，以既定的投入获得更多的产出或以较少的投入获得同样多的产出。[22](P64)主要表现为，减小社会成本，增进社会福祉，实现社会均衡发展的目标，并在社会公共目标实现的过程中尽可能满足社会成员个人利益最大化。[23](P143)权利人寄发侵权警告函应当遵守效益原则。具而言之，权利人向涉嫌侵权人及其客户、潜在客户、社会公众寄发侵权警告函须基于快速、经济、效用等目的，能够使侵权行为立即停止，潜在侵权行为不再发生，从而使权利人的合法权益迅速回复到圆满的状态。由于知识产权具有专业性、技术性的特点，在诉讼过程中，往往因为技术性问题需要对相关证据进行技术鉴定或者重新质证，导致拖累整个诉讼进程。即便最后能够胜诉，获得的赔偿也难以弥补诉讼过程所产生的实际费用。侵权警告函制度建立的用意就是为了及时、快速、高效解决存在的知识产权争议，对受函方能起到提示与警醒作用，使已经存在的侵权行为立即停止，使潜在侵权行为人受到提醒，打消实施侵权行为的念想。

5.禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则(prohibit abuse of rights)已在我国知识产权法中确立。我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”TRIPS协议第一部分第8条第2款是对禁止权利滥用原则的重申：“为防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”⑨向涉嫌侵权人寄送侵权警告函是权利人在其合法权益受到侵害时所寻求救济的权利。相较于通过诉讼等公力救济途径解决所出现的争议，发送侵权警告函的方式更具自由性与私密性，符合自力救济(私力救济)的特征与外在表现形式。鉴于寄送侵权警告函的行为方式与公力救济的行为模式截然不同，我们应当将寄送侵权警告函纳入到私力救济途径的范围。既然寄发侵权警告函属于私力救济，我们就应当关注私力救济行为的正当性，因为，私力救济相较于公力救济，缺乏程序制度的保障，更容易造成权利的滥用。因此，权利人需尽到谨慎的义务，必须保证侵权警告函内容做到客观、中立、具体、真实，不得凭空捏造，也不得随意寄发。在寄送侵权警告函之前，须谨慎考证，力求有凭有据，避免权利滥用之嫌。

(二)商业领域知识产权侵权警告函发送正当性的要件构成

1.主体要件

侵权警告函的发送主体必须是知识产权权利人、独占被许可人或者排他许可使用人。判断的依据是，侵权警告函的发送主体能够以自己个人名义制止所发生的侵权行为。无论是知识产权权利人、独占被许可人还是排他许可使用人，均能够独立实施相关知识技术，而且侵害行为对这三类主体利益影响较大。独占被许可人对相关技术成果享有垄断性使用权，其地位相当于专利权利人，而排他许可使用人在专利权利人不提起诉讼时，有资格以自己名义提起诉讼。[24](P16)

2.对象要件

侵权警告函的发送对象原则上仅限于涉嫌侵权人，而不得向侵权嫌疑人的客户或者潜在客户寄送。主要考虑如下因素：第一，侵权警告函的内容未必真实客观，带有权利人的主观判断。普通民事纠纷，例如侵害生命权、健康权、姓名权、隐私权、名誉权等，即便不具备相关法律知识也能准确判断，而知识产权侵权纠纷相较于普通民事纠纷要复杂得多，是否侵权有时无法凭借肉眼判断，需要运用专业技能、专门知识、操作经验进行综合分析判断，大多数人无法准确判断是否侵权。第二，在针对侵权嫌疑人的交易相对人或潜在交易相对人发出的警告中，置侵权嫌疑人于风险境地，因为他可能事前对侵权警告一无所知而没有澄清辩护的机会，商业受到影响，从而丧失大量客户。[25](P71)第三，存在构成不正当竞争的风险。例如，在湖北大成空间建筑科技有限公司诉邱某不正当竞争纠纷案中，邱某以个人名义向被控侵权嫌疑人的客户发函，告知客户其所虚构的专利权遭受侵害的虚假信息。⑩造成湖北大成空间建筑科技有限公司商业信誉降低、客户大量流失、经济受损。最终法院判决邱某的行为构成诋毁商誉的不正当竞争行为。

如果权利人在向涉嫌侵权人寄发侵权警告函之后，受函方并没有采取任何措施，并继续维持之前的侵权行为时，权利人的知识产权在面临继续遭受侵害的紧迫危险条件下，在事先告知涉嫌侵权人将要在何时、通过何种方式、涉及何种内容、对何人发送侵权警告函之后，可以向涉嫌侵权人的客户或潜在客户(利害关系人)寄送侵权警告函。另外，向涉嫌侵权人发送侵权警告函与向涉嫌侵权人的客户、潜在客户发送之间应该有合理的时间差，以便涉嫌侵权人能够准备相关证据材料，向其客户进行说明与解释。[26](P57)

3.方式要件

侵权警告函的发送需采取书面形式，函件抬头可标注律师函、警告函、警告函等名称，但不得采用口头形式。书面形式最大的特点在于其内容的确定性，作为向涉嫌侵权人积极行使权利的书面证明，能够产生诉讼时效中断的效力，从而使诉讼时效期间重新起算，维护了权利人的时效利益。书面形式的侵权警告函具有极强的证明力，能够作为认定涉嫌侵权人主观故意或者推定知情的证据，而口头形式因其不具有确定性，很难将相关证据固定且难以采信，无法发挥侵权警告函的效用价值。同时，书面形式也能对恶意发送侵权警告函起到一定的制约作用。由于权利人、涉嫌侵权人、涉嫌侵权人的客户或潜在客户三方之间的信息不对称，权利人为了达到诋毁竞争对手的商业信誉的目的，故意向涉嫌侵权人及其客户、潜在客户发送内容不一致的侵权警告函，使受函方产生不同的理解，从而达到瓦解受函方之间的商业信赖，使竞争对手流失客户、失去市场。只要有证据表明，权利人向涉嫌侵权人及其客户、潜在客户寄发内容不一致的侵权警告函，就存在不正当竞争之嫌。书面形式的侵权警告函很容易进行比对分析，从而构成对权利人不利的诉讼证据。侵权警告函的发送方式多样，可采用邮件、快速甚至通过媒体(如手机短信、微信、QQ等)发送的方式。为使警告函在以后可能的诉讼中成为有效证据，发送侵权警告函应尽量采用有签收的方式，比如挂号信、特快专递等。[27](P938～944)但是不得通过广播、广告等公开方式寄送侵权警告函。侵权警告函带有权利人的主观判断，并不一定反映客观事实，如果允许通过广播、广告等公开方式发送侵权警告函，无疑会对受函方的商誉产生消极影响，给其生产经营造成难以挽回的损失。

4.内容要件

侵权警告函的内容应当做到客观、真实和具体。在对侵权事实进行客观描述时，无需带有权利人的主观感情因素。权利人应当在侵权警告函中履行提醒与告知义务，寄发的侵权警告函一般包括如下内容：知识产权权利人的身份信息(包含权利来源途径)，知识产权的具体情况(包括权利要求的内容、知识产权的名称、类型、权利的有效期限等信息)，涉嫌侵权人侵权行为的具体情况(包括产品名称、型号、功能、价格等)，被控侵权智力成果特征的简要概括和归纳，告知涉嫌侵权人立即停止侵害其知识产权的行为(包含可能承担的法律责任和所依据的法律规定)。[28]虽然对于侵权警告函的格式并无特殊要求，但是侵权警告函的内容务必做到客观真实，不得虚构和凭空捏造侵权事实，损害受函方的合法权益，否则构成不正当竞争。

5.前提要件

向涉嫌侵权人发送权侵权警告函的前提是，权利人在有充足证据证明的基础上，通过主观判断，并已经形成内心确信，认定其知识产权受到了侵害或者面临侵害的危险，才能向涉嫌侵权人发送侵权警告函。遭受侵害的对象只能是知识产权，而不能是其它类型的权利。因为发送侵权警告函带有强烈的主观判断色彩，所以主观判断标准应当以“事实为依据，以法律为准绳”，应该符合客观、中立、理性的要求。

注释

①参见(2002)沪二中民五(知)初字第47号判决.

②在最高人民法院(2014)民申字第1036号有关再审申请人孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案的民事裁定书中，最高人民法院指出，当事人援引《专利法》第70条的规定，主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品.

③参见我国台湾地区“对于事业法侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则”第2、6、7、8、9条.

④参见最高人民法院2002年7月12日民事审判第三庭《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州郎力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案批复》；批复中指出：“本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理.”

⑤《民事案件案由规定》“确认不侵权”三级案由中又设置了三个四级案由：(1)确认不侵犯专利权纠纷；(2)确认不侵犯注册商标专用权纠纷；(3)确认不侵犯著作权纠纷.

⑥《关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者厉害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理.”

⑦《保护工业产权巴黎公约》第10条第2项(3)2中明确规定：“在交易过程中损害竞争者的营业场所、商品或工商业活动活动信誉的虚伪陈述，”是一种不正当竞争行为。世界知识产权组织制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》中第3条关于“损害他人的商誉或名声”以及第5条关于“损害他人企业或其活动的信用”的规定同时体现出，损害竞争对手信誉、破环市场良性竞争的行为都应该属于不正当竞争行为.

⑧《反不正当竞争法》第2条规定：“市场竞争应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”.

⑨参见世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第一部分第8条第2款.

⑩参见武汉市中级人民法院(2011)武知初字第40号民事判决书；湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第40号民事裁定书.

[1]邓宏光.论侵权警告函[J].经济与法,2006,(6).

[2]小三.英特尔告威盛公司专利侵权[EB/OL].http://www.yesky.com/312/195812.shtml,2001-9-10/ 2016-3-24.

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[4]邹德鹏,李佳. 中国传统文化中无讼思想对法治建设的影响[J]. 中共银川市委党校学报, 2016,(1).

[5]郭星华.无讼、厌讼与抑讼[J].学术月刊,2014,(9).

[6]胡旭晟.中国传统诉讼文化的价值取向[A].中西法律传统(第2卷)[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[7]梁志文.论专利权人之侵权警告函[J].知识产权,2004,(3).

[8]宁立志，宋攀峰. 专利侵权警告函的法律规制[J].经济法丛论,2014,(1).

[9]范长军译.德国著作权法[M].北京:知识产权出版社,2013.

[10]范长军著.德国反不正当竞争法研究[M].北京:法律出版社,2010.

[11]See German Supreme Court stands firm on liability for unjustified warning letters[M].Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2006,(1).

[12]陈卫东译.德国民法典[M].北京:法律出版社,2004.

[13]See Scott Parker & Richard Binns, Threatening patent infringement proceedings[J], Pharmaceutical Law Insight, September 2006.

[14]找法网. 行政院公平交易委员会对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则[EB/OL]. http://china.findlaw.cn/fagui/p_1/147697.html , 2005-08-26 /2016-4-13.

[15]欧宏伟. 知识产权确认不侵权纠纷[J].科技与法律,2008,(4).

[16]杨玉华.法院：奇瑞QQ汽车“圆环状刹车灯”不侵权，[EB/OL].http://auto.sohu.com/20061115/n246391108.shtml, 2006-11-15/2016-3-24.

[17]曹伟.知识产权确认不侵权诉讼的几个基本问题[J].知识产权,2014,(4).

[18]丛雪莲.论知识产权视域下的利益平衡原则[J].改革与战略,2011,(11).

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[23]谢永霞.作为行政法基本原则的效益原则[J].湖北社会科学,2013,(2).

[24]金茜.专利侵权警告函研究[D].湘潭：湘潭大学法学院硕士学位论文,2012.

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[责任编辑：张昌林]

Commercial Field of Intellectual Property Infringement Warning Letter Sent by the Legal Regulation

ZENG Yu-cheng1,LIU Ye-sheng2

(1.Law school, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006，China;2.Yongzhou City People's Court, Yongzhou 425000，China)

Send to interested parties and the alleged infringer of intellectual property rights infringement warning letter, can effectively stop the infringement occurred, it also contributes to negotiation to resolve disputes. But improper infringement warning letter sent behavior may disrupt the normal market competition order, constitute unfair competition. It is necessary to establish a measure of the commercial area of intellectual property infringement warning letter sent legitimacy or not of legal principles, a clear infringement of intellectual property rights to send warning letters constitute elements of legitimacy, the only way to ensure the effectiveness of IPR infringement warning letter has been maximized reflect.

unfair competition; intellectual property infringement warning letter; legitimacy; legal principles; elements

2016-10-19

本文为广西民族大学中国-东盟研究中心(广西科学实验中心)2013年度开放课题项目：中国-东盟技术转移中的知识产权保护法律问题研究(项目编号：KT201301)阶段性成果。

曾钰诚(1991-)，男，湖南长沙人，广西民族大学中国-东盟研究中心(广西科学实验中心)研究人员，广西民族大学法学院法律硕士专业2015级硕士研究生，主要从事知识产权法与非物质文化遗产研究；刘叶生(1991-)，男，湖南永州人，永州市中级人民法院法官助理，主要从事知识产权法研究。

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1004-7077(2016)06-0104-09