数据库资源独占许可对图书馆工作的制约与破解

2016-02-13胡莲香

图书馆学刊 2016年8期

关键词：许可供应商权利

胡莲香

（漯河医学高等专科学校图书馆，河南漯河 462000）

数据库资源独占许可对图书馆工作的制约与破解

胡莲香

（漯河医学高等专科学校图书馆，河南漯河 462000）

数据库资源供应商的独占许可对图书馆工作构成了负面影响，包括制约图书馆的文献资源保障能力、阻碍信息资源的交流与传播共享、挤压图书馆应该享有的合法权利、造成图书馆背负巨大的经济压力等。破解独占许可的策略有：加大立法规制力度、深化政府购买服务、开展相关的抵制运动、积极利用开放资源、凝聚社会反制合力等。

图书馆版权垄断独占授权

“版权许可”（copy license），是指权利人在保证权利主体身份不变的前提下，以一定条件通过合同将其权利许可给他人使用的行为。版权许可是实现权利价值最大化的理想方式与路径。作为一种市场交易手段，版权许可的功能具有两面性特征：一方面，维护竞争秩序，促进市场机制的建构；另一方面，许可衍生出的诸多垄断行为，又将破坏、阻碍市场竞争。图书馆对数据库的使用被纳入了版权许可的范畴，这对规范权利人与图书馆的权利义务关系发挥着不可或缺的重要作用。但是，当权利人仅仅把版权许可当成市场竞争的工具，而非开展贸易推动共赢的机制来运用时，就会弱化和损害图书馆以致于社会公众的利益。“独占许可”是版权许可的类型之一，通常并不直接适用于资源供应商和图书馆之间的数据库贸易，而用于原权利人向资源供应商的授权。由于这种授权模式对资源供应商建立、完善和运用其垄断性版权政策起到了重要作用，进而对图书馆工作造成负面影响。所以，破解基于独占许可的数据库版权垄断，就成为图书馆必须面对的问题。

1 独占许可的内涵与目的

1.1 独占许可的概念与特征

所谓独占许可，是在许可协议约定的权能、地区等范围之内只能由被许可人实施，许可人本人不得实施，也不得再许可第三人实施的许可形式［1］。与普通许可一样，独占许可的许可方必须是权利人，许可使用的作品必须是受法律保护的作品，都存在对许可权能、地域、许可期限的约定，许可行为发生后权利主体不变，仍然是许可人而非被许可人［2］。但是，与普通许可相比，独占许可有一个非常重要的特征──只能由被许可人实施，不仅排除权利人本人对权利的行使，而且排除许可人向第三方许可实施的权利。独占许可法律关系的建立，意味着被许可人虽然不是权利人，但却有了“在约定条件下独占、使用、处分权能的特别权利”。在市场交易中，对同一种资源通常拥有使用权的主体越多，那么竞争就会越激烈。反之，竞争就会越平缓。所以，数据库供应商都希望成为独占被许可人，以加强其竞争优势。

1.2 独占许可的市场垄断性

普通许可不涉及对许可人与被许可人的竞争行为进行任何限制，即便处于横向竞争关系之中，也不会引起反垄断法方面的问题。与此不同，独占许可的许可人不得就同一标的向第三方许可，以避免第三方与被许可人开展竞争。因此，独占许可被认为限制了市场竞争［3］。就数据库而言，数量众多的独占许可集合成“单一来源”，而单一来源数据库资源本身是具备垄断特质的，同时单一来源对图书馆也是别无选择的。另外，独占许可还增加了其他数据库供应商进入图书馆市场的难度，使原本应该通过竞争不断发育和健全的市场变成非竞争性市场［4］。独占许可已经成为国内外数据库资源贸易的普遍现象。比如，著名的Wiley—Blackwell通过独占许可获得使用权的期刊占其旗下期刊总数的66%［5］。根据2013年的数据，隶属于中华医学会的220多种期刊与万方公司签订了独占许可协议，而中国知网也取得了720多家期刊社的独占授权［6］。

2 独占许可对图书馆工作的负面影响

2.1 制约图书馆的文献资源保障能力

独占许可已经严重削弱了图书馆的文献保障能力［7］。一方面，独占许可使被许可数据库供应商参与市场竞争的成本和风险都要明显小于未获独占许可的供应商，因而占据了市场先机。未获独占授权的数据库供应商如果要进入同一市场，就会付出高额的代价，面临相对更大、更复杂的不确定性经济风险。这种状况使图书馆对数据库资源的选择范围缩窄，替代资源匮泛，于是呈现出不得不购买获得独占许可权的供应商提供的数据库，或者放弃购买其数据库，造成无资源可用的尴尬局面。另一方面，获得独占许可权的数据库供应商由于没有竞争的压力，不仅可以不认真研究图书馆的需求，反而可以采取捆绑销售等措施向图书馆推销非适用资源，造成馆藏资源的闲置和资源结构的不合理。即便是在发达国家的图书馆，这个问题也很突出。比如，2012年4月7日，哈佛大学教授顾问委员会向全体教师提供的一份备忘录显示，哈佛大学图书馆每年支付给出版商的费用多达375万美元，但是打包的数据库中只有不到50%的资料是图书馆需要的［8］。

2.2 阻碍信息资源的交流与传播共享

“无压力即无动力”。获得独占许可的数据库供应商置身于弱竞争或者无竞争的市场环境中，不可能去不断改进和丰富数据库的功能，提高服务质量，从而一定程度地影响了用户对其利用的效果，影响了信息资源的传播和共享。获得独占许可的数据库供应商，尽管并非版权主体，但却实实在在地成为惟一拥有对数据库资源的再许可权人，那么什么时候将其投入市场，投入什么市场，以什么方式投入市场，都由其自主决定，包括版权主体在内的人都无权干涉。在此情况下，如果获得独占许可的数据库供应商不把数据库市场化或者不充分地投入市场，那么不仅原版权主体的利益无法实现，而且图书馆也无法购买使用相关数据库，更谈不上信息资源的交流和共享。数据库供应商的规模越大，获得独占许可的资源越多，垄断性就越强，对信息资源交流与共享的阻碍就越明显。比如，据2012年数据，Elsevier、Wiley-Blckwell、Springer、Taylor&Francis等四大出版商出版的论文数量占了全球出版论文总量的50%。在SCI收录的10000种期刊中，四大出版商所占份额所占份额接近50%［9］。另外，数据库中的不适用资源占了相当比例也是独占许可制约信息资源传播与共享的原因之一。

2.3 挤压图书馆应该享有的合法权利

虽然在非独占许可情况下，数据库供应商就利用其版权垄断组织地位通过订合协议，挤压图书馆的权利，但是在独占许可模式下，图书馆的权利会受到更多的限制，甚至按照法律规定原本享有的合法权利也会被削弱和剥夺，并且不是反映在某一种权利中，而是涉及图书馆的权利范围相当广泛。比如，按照Knovel Library出版商的规定，任何数据形式及传送方式的馆际互借都是不允许的，而ASME Technical Journal提供的数据库协议也规定，不支持电子文档的远程传输，只能用邮件和传真提供电子文档的硬拷贝打印文本［10］。Springer提供了在线回溯数据协议要求，被许可人不得对任何包括在SpringerLink或者Springer内容中的软件进行反向工程、反编译、反汇编［11］。这些出版商在经营活动中都一定程度地采取了独占许可策略。通过独占许可，数据库供应商援有了对大量信息资源的独家使用权，在市场竞争中更加积极和主动，也更有通过协议压缩和限制图书馆权利的条件。在此情况下，数据库供应商向图书馆许可的不再是版权本身，而是许可协议，法律对此却往往束手无策。

2.4 造成图书馆背负巨大的经济压力

独占许可给图书馆带来的最明显影响是巨大的经济压力。比如在我国市场，2012年全国高校图书馆电子资源采购经费为馆均180万元，平均占文献资源经费的37.4%，呈持续走高趋势。ScienceDirect在我国几次提出的集团报价总涨幅都超过了15%，远远超过了在西方国家的涨价幅度和高校图书馆的实际采购能力［12］。据英国图书馆情报系统的统计，自1991年以来，英国研究图书馆订购的资源价格平均每年上涨11%，而同期其他消费品价格平均每年仅上涨2.7%，Elsevier有时的涨幅超过20%［7］。独占许可产生的后果是被许可人可就产品定价超出产品的平均成本或平均利润，即独占被许可的获得的利润高于普通被许可人获得的利润（董美根知识产权许可研究.北京：法律出版社，2013：84）［1］。正是基于独占许可策略的运用，数据库供应商获得了高额垄断利润。比如据报道，2011年Elsevier、Springer、Wiley等三大出版集团的利润额和利润率分别是：7.24亿（36%）、2.94亿（33.%）、2.53亿（42%）英镑［8］。某种意义上，图书馆数据库领域已经成为供应商可以任意宰割的市场，图书馆即便无限制地增加预算也赶不上数据库涨价的速度。

3 图书馆对数据库供应商独占许可授权制约的突解

3.1 加大立法规制力度

对独占许可应形成综合性的法律规制体系。其一，反垄断法。虽然，数据库出版商滥用许可权不必定构成反垄断法追究的对象，但是版权的独占性、排他性决定了权利许可与垄断的内在联系性，坚持以反垄断法这种“经济宪法”为基础规制滥用许可权不仅具有正当性和法理性，而且具有特殊的功能与优势［13］。其二，合同法。要完善合同法对格式条款，尤其是“点击合同”“拆封合同”的具体规定，同时排除制约与削弱图书馆法定权利的协议的法律效力。其三，版权法。一方面，将关于图书馆享有的合理使用权的规定由任意法改为强制法，提高制度的法律效力，避免数据库供应商利用协议对图书馆权利的挤压。另一方面，立法应规定独占被许可人无正当理由不行使权利或者不充分行使权利，或者给用户带来不利影响的，许可人可以通过版权行政管理机关或者仲裁、起诉等途径解除许可协议。此外，我国在版权制度中应开展强制许可立法尝试，图书馆可以基于公共服务目的，向国家版权行政机关或其授权机构申请获得对特定数据库的使用权。

3.2 深化政府购买服务

政府购买图书馆服务，是指政府按照社会对图书馆服务的需求，从政府的财力出发，由政府出资，以缔结契约的方式将部分向公众提供图书馆服务的职能让渡给承接者，由承接者依据合同约定完成任务，同时政府按照承接者的绩效向承接者兑付承诺的过程。政府购买图书馆服务是政府购买公共服务的类型之一，起源于欧美国家的新公共管理运动。随着改革深入，我国公共文化服务供给与需求的矛盾逐步凸现与复杂化，而法规体系、政策导向、财政保障、供给机制等对新形势的不适应，迫切要求寻找到一条正确的变革方向。在此背景下，政府购买图书馆服务自然成为一种重要选择，其实质是依托社会组织来满足社会对公共文化服务的需求，从主观角度来激励、挖掘、促进社会组织发挥公共服务功能，而这必然又会从客观上推动社会组织的发展壮大。2013年11月中共中央在《全面深化改革若干重大问题的决定》里首次把“政府购买服务”上升到国家尤其是战略的层面。目前，北京、上海、深圳等地都开展了政府购买图书馆数据库工作，但是也存在着观念认识、政策法规、监督管控、承接能力、资金保障等问题。

3.3 开展相关抵制运动

面对数据库供应商的压力，国内外图书馆界开展了系列抵制运动。早在2003年，美国哈佛大学、麻省理工学院、斯坦福大学等10所大学，对Elsevier出版集团的高定价、捆绑销售等政策采取了抵制，哥伦比亚大学Stanta Cruz分校（UCSC）图书馆委员会作出了与Elsevier中断联系的决议，UCSC还呼吁教师不向Elsevier投稿，拒绝审稿，放弃Elsevier的编委职业［5］。2012年，英国剑桥大学著名教授Timothy Gowers）建立“知识的代价”（Costof Knowledge）网站，组织签名抵制Elsevier的版权政策，至2012年底，参与签名的学者超过13000人［8］。在国内，2008年爆发了高校图书馆对Elsevier的抵制运动，但效果不佳。2010年，针对数据库供应商的大幅度涨价，国内图书馆界再次掀起新一轮的抗争，先后发布《致国际出版商的公开信》《致中国科技文献读者的公开信》等，中国科学院在其网站专门发布［4］。抵制运动虽然取得了一些成果（Elsevier将原定要在2020年使中国的价格水平追平国际价格水平的目标，修改为通过20—25年时间接近国际价格水平［14］，但是总体效果不理想，图书馆被各个击破，其原因包括：抵制运动缺乏强有力的领导，维权目标不明确，维权联盟结构松散、号召力不强，抵制运动缺乏持久性和一贯性等。

3.4 积极利用开放资源

目前，对开放资源的搜集、整合、提供正在为图书馆破解数据库版权垄断的一项重要方略胜一筹。并且，这一领域也在进行着图书馆与供应商的激烈博弈。比如，2013年2月，美国白宫科技信息政策办公室（OSTP）正式要求联邦政府机关制定强制性开放存取政策，2013年5月，美国政府发布的《政府信息默认为开放与机器可读的状态》《开放数据政策：管理作为资产的信息》等文件，均对OSTP的政策作了补充。然而，美国出版商协会支持的美国开放科研结算所（CHORUS）却在2013年6月提出了将开放获取机制整合到出版系统中的建议，美国大学协会（AAU）、研究图书馆协会（ARL）等支持的科研分享生态体系（SHARE）则针锋相对，联合机构知识库、学科知识库和联邦知识库等设施、工具和服务，建立保存、开放获取和数据重用的服务机制［15］。我国图书馆建设开放资源体系的措施包括根据本校专业设置，系统搜索开放资源，按学科、资源类型等形成特色馆藏；对开放资源进行集成和揭示，包括在数字资源列表中设置开放资源链接门户的揭示；采用资源整合新技术等。另外，我国图书馆应采用CC协议，标记并授权用户对开放资源的使用。比如，西班牙国家图书馆、德国国家图书馆、BMC的部分期刊都提供“CC0协议”许可选择。

3.5 凝聚社会反制合力

相对于强大的数据库供应商，图书馆的力量显得渺小。为此，必须团结和聚合社会力量，形成对权力人滥用许可权的有效制衡机制。其一，要着力完善图书馆集团授权模式，遏制歧视定价、垄断定价、压制图书馆权利的势头。同时，图书馆界要进一步梳理总结对数据库供应商开展反制运动的经验教训，加强领导和统一指挥，形成一致目标和行动策略。其二，图书馆要争取学术界的支持。因为，科研工作者的成果是数据库资源的最初来源，既是数据库的消费者，更是数据库的生产者，失去了丰富的、高水平、高质量的学术成果的支撑，那么数据库就成为无原之水，无本之木，数据库供应商就失去了垄断市场的筹码和底气。比如据报道，Elsevier出版集团有600多位主编是中国人，其中主编达50余人。在所有国际期刊发表的中国科研论文中，刊登在Elsevier期刊上的占了29%左右，每年发表中国论文2万篇，没有任何国家可比，在Elsevier的9%文章中至少有一名中国作者［16］。如果学术界对数据库供应商采取“三不政策”（不投稿、不审稿、不当主编和副主编），那么就会形成明显的反制效应。其三，图书馆要通过各种传媒渠道向社会宣传数据库供应商垄断版权带来的负面作用，介绍图书馆资源建设和服务活动在版权垄断下的窘迫境地，阐释图书馆的反垄断主张，争取社会舆论的支持。图书馆还要积极向立法机关反映诉求，努力使法律出现能有效规制版权垄断的新变化。

［1］董美根.知识产权许可研究［M］.北京：法律出版社，2013：84.

［2］陈凤兰.版权许可基础［M］.北京：中央编译出版社，2011：5.

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