利用职务便利向请托人放款并收取高息的行为定性

文◎阮能文张玉亭



利用职务便利向请托人放款并收取高息的行为定性

文◎阮能文*张玉亭*

*重庆市人民检察院第四分院［409000］

一、基本案情

李某某系某县安全生产监督管理局局长，主持该局全面工作。杨某某系某矿山安全设备销售有限公司（以下简称安全设备销售公司）的法定代表人。2012年3月，李某某和杨某某经人介绍认识，杨某某提出参加李某某所在的县的矿山安全生产设备招标，李某某未置可否。2012年5月，李某某主动向杨某某提及向其公司放款100万元，月息6分，杨某某为了得到李某某在招投标事项上的关照遂表示同意。在李某某的推荐下，安全设备销售公司中标，每年向李某某所在县销售安全生产设备1000余万元。至2014年5月案发，杨某某共向李某某支付利息144万元。

二、分歧意见

第一种观点认为，作为国家工作人员的李某某向请托人放款收取高额利息的行为有涉嫌犯罪的可能，鉴于现行法律和司法解释对这种行为如何定性并没有明确规定，依照法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则，应当认定李某某的行为不构成犯罪。

第二种观点认为，李某某虽为国家工作人员，但在民事领域，其和其他普通公民一样，基于双方平等自愿的前提下，李某某向他人放款，收取的高额利息属于借款应得收益，即使利息稍高，也属于民事法律调整范畴，不能据此认定为犯罪。

第三种观点认为，国家工作人员向请托人放款并收取高额利息的行为，是以民间借贷之名，行权钱交易之实，借贷是其实施受贿犯罪的掩盖行为。李某某向安全设备销售公司放款收取144万元高息的行为，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，符合受贿罪构成要件，应以受贿罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者赞同第三种观点，李某某行为的依法构成受贿罪。

（一）权钱交易是认定构成受贿罪的根本

随着反腐倡廉的深入开展，犯罪分子为了逃避法律打击，受贿犯罪的手段越加翻新和隐蔽，甚至以表面合法的形式出现。为加大对职务犯罪打击的力度，两高虽然出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法规范性文件，对新型受贿的方式进行了规定，但立法者不可能预见到犯罪的所有形式，导致法律规定始终滞后于不断变化的社会情势。不过，犯罪构成是违法行为的类型化，只需要在归纳事实的基础上判断该事实是否可以涵摄于个罪的构成要件即可认定是否构成犯罪以及构成何罪。

一般认为，受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性和廉洁性，即国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。一旦财物成为职务行为的不正当对价，行为就侵害了受贿罪的法益。其客观表现就是权钱交易，具体而言表现为两方面，一方面是请托人利用财物“购买”国家工作人员手中的权力，另一方面是国家工作人员将手中的权力予以“出售”获取不当报酬。因此，无论犯罪方式如何变化，判断一行为是否构成受贿罪，只要审查存在权钱交易、权力寻租，就应当认为符合受贿罪的构成。

（二）借贷型受贿与民间借贷的界分

这里所指的借贷型受贿仅限于国家工作人员向请托人放款并收取高额利息的行为，不包括国家工作人员利用职务之便向请托人“借款”后不予归还的受贿类行为。笔者以为，借贷型受贿与民间借贷的区别应主要表现在以下几个方面：

1.地位的不平等性。一般而言，真正的民间借贷是以双方彼此信任为基础，以意思自治为前提建立的民事法律关系，该种民事法律关系的产生并不以一方对另一方具有管理、制约关系为前提，双方法律地位平等。在借贷型受贿中，放款的一方是行使公权力的国家工作人员，借款的一方往往是国家工作人员的管理、制约对象，其在项目审批、业务拓展、款项划拨等方面往往受制于国家工作人员的职务行为，对国家工作人员存在依赖关系，因此，以借贷为名实施的受贿犯罪中体现了职权性，所谓的借、贷双方地位并不平等。

2.主体的不自愿性。由于民间借贷的双方法律地位平等，是否借款、借款金额和时间均来自于双方的协商一致，是意思自治的结果，体现了主体的自愿性。在借贷型受贿犯罪中，由于借款方对国家工作人员职务行为存在依赖，为了使国家工作人员为其谋取利益，往往在并不缺钱甚至资金充盈的情况下，不得不接受国家工作人员的借款，具有被迫性和不自愿性。

3.风险的不对称性。在民间借贷中，借贷双方往往盈亏共进退，贷方也承担着投资的风险，一旦借方发生资金困难，也就无法偿还借款。在借贷型受贿案件中，国家工作人员凭借其优势地位，常常是放款时就扣除利息，确保“旱涝保收”。因此，相对于正常的民间借贷，借贷型受贿的行为人很少承担甚至不承担所谓的投资风险，在风险承担上具有不对称性。

4.回报的不成比例性。正常民间借贷中，借款方基于自身利益的考量，不会与贷方约定很高的利息，否则资金产生的收益不足以支付利息就会亏损，即使在极个别案例中，双方约定了较高的利息，但这种情况往往是借款方为了一时急需，约定时间较短，所借资金产生的利益仍高于其支付的利息。在借贷型受贿案件中，国家工作人员和请托人为了实现各自的非法目的，往往约定高额的利息，利率高出银行利率几倍甚至数十倍之多，获取的利息与资金正常产生的收益严重不成比例。

5.时间的非正常性。正常的民间借贷关系建立在彼此信任基础上，借贷发生在借款方资金短缺的时间段内，时间节点具有特定性。在借贷型受贿案件中，国家工作人员和请托人往往只有一面之交，事前无交往，故不存在所谓的借款，事后无交集，请托人不可能再愿意接受借款，所谓的借贷关系就发生在请托人具有具体的请托事项的时间段内，借贷发生的时间相比于正常的民间借贷，具有非正常性。

（三）对本案的具体分析

基于前述对受贿罪本质的分析和借贷型受贿与民间借贷界分的阐释，有如下理由可以证明李某某的行为构成受贿罪。

1.李某某对安全设备销售公司具有职权制约关系。李某某作为某县的安全生产监督管理局局长，主管该局全面工作，自然也对全县矿山安全设备的采购、招投标等具有管理职权。作为某安全设备销售公司，其要向李某某所在县的采矿企业销售安全生产设备，如果李某某不将该公司纳入招投标名单，也就无法参加招投标。同时，李某某对于最终的中标公司的确定也能发挥举足轻重的作用，因此，李某某能够利用职权制约安全设备销售公司的业务开展。

2.李某某主观上具有收受他人财物的目的。作为安全生产管理局局长的李某某，主观上明知其对安全设备销售公司具有制约关系，公司对其具有依赖关系，客观上也利用了这种制约关系和依赖关系，主动向公司的法定代表人提出放款100万元，并约定高额的利息，其知道杨某某不会、不能也不敢拒绝他的借款要求，主观上具有通过向公司放款让公司支付高额利息，进而变相收受他人财物，并企图以此掩盖非法占有他人财物的主观目的。

3.安全设备公司接受李某某的借款不具有自愿性。公司法定代表人杨某某证实，其公司并不需要对外借款作为周转资金，之所以接受李某某的放款并支付高额利息，是因为没有李某某的关照，就不可能进入该县的矿山安全设备销售领域，而且在李某某的大力推荐下，公司得以中标并获取了不错的销售收入。而且，根据公司的财务会计报表证明，该公司在2012年至2014年5月，每年盈利上千万元，没有向外筹款的必要，与杨某某证实的公司经营状况相印证。因此，该公司接受李某某的借款具有被迫性。

4.李某某获取了公司支付的高额回报。李某某从2012年5月向公司放款100万元，月息6分，即每月利息6万元，每年利息72万元，迄至2014年5月案发，共计收取两年利息共计144万元。年息率高达72%，是银行同期存款利率的数十倍，其获取的收益与正常投资获取的收益严重不成比例，客观上便实现了非法收受安全设备销售公司的财物。

5.李某某利用职务便利为安全设备公司谋取了利益。李某某利用作为安全生产监督局局长主管全面工作的职务之便，将该公司列入参加招投标活动的企业名单，并在招投标会上推荐安全设备公司的产品，并最终让公司得以中标。该公司中标后，每年向李某某所在县的矿山企业销售安全生产设备价值1000余万元，李某某的职务行为事实上为请托人谋取了利益。

综上所述，尽管李某某企图以所谓的合法借贷形式掩盖其实施受贿犯罪的非法目的，但是围绕权钱交易的受贿罪本质，就不难得出其行为构成受贿罪的结论。

另外，关于李某某的犯罪金额如何认定。有观点认为，可以比照两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称<意见>)第1条、第4条的规定计算。《意见》第1条中规定：以明显高于市场价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，受贿数额按照交易时当地市场价格和实际支付价格的差额计算。第4条中规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额和出资应得收益额的差额计算。关于差额计算的基准，应以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条关于民间借贷给予保护的最高年利率为36%的规定计算。因此，借贷型受贿数额=受贿人实际收取利息数额-借款数额×36%。

笔者认为，前述观点存在三方面的问题：一是将两个完全没有可比性的事物作比较。首先，在“以明显高于市场价格向请托人出售房屋、汽车等物品”的交易型受贿中，国家工作人员是将作为交易对象的房屋、汽车等实际转移给请托人所有，由于房屋、汽车等均有价值，因此，将交易数额与交易对象的实际价值的差额作为受贿数额是没有问题的。相反，在借贷型受贿中，国家工作人员交予请托人的借款只是实现其受贿行为的工具，而且作为本金应予返还，并不为请托人所有，因此，二者没有可比性；其次，在实际出资的委托理财型受贿中，《意见》规定的受贿数额为国家工作人员获取的“收益”与其出资额应得收益的差额。从该规定可以看出，在该种受贿中，请托人是按照国家工作人员的指示用其出资款客观进行了证券、期货或者其他形式的理财，并获取了一定的收益为前提，否则就不存在差额问题。但在借贷型受贿中，国家工作人员不管请托人愿不愿意借款以及借款金额，反正要将款“借”予请托人，至于请托人收到款后如何处置一概不问，只追求固定数额的高利息回报，因此该种情形与《意见》规定的实际出资的委托理财型受贿有本质的区别。二是以实际获取“利息”与“借款”额的36%的差额作为受贿数额的认定不当。首先，混淆了民事法律关系和刑事法律关系。法律对约定不超过借款金额的36%的民间借贷予以保护，是基于正常的民间借贷是借贷双方平等协商、意思自治的结果，设定利率保护的最高限额是为了维护金融秩序的稳定和有序。在借贷型受贿中，国家工作人员基于其职位、职权优势，向作为其管理、制约对象的请托人“借款”，这种借贷由于并非建立在平等自愿的基础上，因此，在认定受贿金额时套用民事法律规定，属于对刑、民法律关系的混同；其次，如果国家工作人员向请托人收取的“利息”小于或者等于“借款”额的36%，该种行为与收取的利息高于“借款”数额的36%的情形没有质的区别。如果坚持以差额计算受贿数额，是否就可以认为该种情形不属于受贿呢？答案显然是否定的。因此，以民事法律的规定的限额确定犯罪数额既无科学依据，也不符合刑事司法的需要。

关于借贷型受贿的数额，笔者认为应等于其收取的“利息”数额。因为在该种受贿中，国家工作人员“借予”请托人的款项只是一个掩饰其非法目的的工具，至于该“借款”在一定期限内客观上也可能产生一定的收益，但应当认为这只是犯罪的一种手段，产生的这种收益应属于犯罪成本，在认定犯罪金额时，犯罪成本额是不应扣减的。因此，借贷型受贿与《意见》规定的国家工作人员未实际出资，但委托请托人理财的受贿行为，具有相同的本质。根据《意见》第4条规定：未实际出资而获取“收益”……以受贿论。受贿数额……以“收益”额计算。故将国家工作人员收取的“利息”全额认定为受贿数额，有充分法律依据。