形式理性视角下的行政约谈机制研究——以食品安全领域为例

杨 杰,庞 鹏

(中共重庆市委党校法学教研部,重庆400041)

行政约谈作为一种行政手段,从2003年开始应用以来,由于在实践中体现出的非强制性、可接受性和实效性等优势,而逐渐成为近年来行政机关履行职能的一种“方式偏好”。食品安全领域也有行政约谈的相关规定,但是并未对约谈的主体、内容、程序、事后监督等作出具体详细的规定,这不仅不利于该机制在现实中的操作和执行,也不符合现代行政法治的形式理性的价值理念。本文拟以食品安全领域为例,就形式理性视角下行政约谈机制的优化问题进行探讨。

1 理论铺陈:行政约谈与形式理性的关联

1.1 行政约谈的实质与初衷

行政约谈从2003年率先在税收征收管理领域应用以来,由于其操作方便、程序简洁而受到行政机关的“青睐”。但是,究竟什么是行政约谈、行政约谈的性质是什么,学界有不同的见解。例如,有人认为,“行政约谈是行政机关根据行政管理的需要,以获得行政相对人的认同和遵从为目的,针对行政相对人存在潜在的或者发现违法行为疑点的行为所进行的指导、沟通、协调、警戒、劝诫的非强制性的具体行政行为”[1];有人将行政约谈视作政府对市场的干预手段[2]。我国现有的立法实践也有一些对行政约谈作出的解释,例如,《成都市地方税务局关于推行税务质疑约谈的通知》将行政约谈解释为“约请说明疑问”,《吉林省生产安全责任事故约谈机制》将约谈解释为“约见谈话”等。由此可见,具体到不同的理论领域和现实情形,行政约谈的性质也是有所区别的。而单就某一特定的行政约谈行为,其性质可能是行政指导、准行政行为,也可能是行政处罚,甚至会是一种纠纷解决方式。

我国食品安全领域中涉及的行政约谈机制①《中华人民共和国食品安全法》第一百一十四条、第一百一十七条均对此作了详细规定。,既有属于内部行政行为的上下级行政机关之间的约谈,也有属于准行政行为的行政机关对生产经营者的约谈。但是真正体现行政主体与行政相对人之间的行政法律关系,也最容易陷入法律监管“盲区”的,恐怕是后者。所以笔者主要针对能够体现行政主体与行政相对人之间的典型行政法律关系进行研究。

行政约谈制度设立的初衷不仅仅在于节约行政执法成本、形成和谐的社会氛围,更重要的是构建一个“融洽和谐”的平台,从而解决行政执法裁量中的信息不对称的问题,减少“任性约谈”“暗箱操作”的弊病。但是,在行政约谈这一制度已经广泛适用的今天,单纯地对其概念的内涵和外延进行理论界定似乎已经没有实质意义。而在理清特定行政行为的性质的基础上,将其纳入规范的轨道,使之成为一种成熟的行政执法手段,不失为一种上策。

1.2 行政约谈机制规范化发展,需要借鉴形式理性的工具价值

理性主义,作为人类依靠逻辑、推理来获取知识的一种哲学思维方式,最早起源于古希腊文化。17—18世纪,人类哲学随着资本主义经济和社会的发展,产生了以培根为代表的经验主义学派和以笛卡尔为代表的理性主义学派,哲学的认识方法也由本体论向认识论转变。马克斯·韦伯洞察了这一实践和理论背景,基于“价值无涉”的立场,将理性分为实质理性与形式理性。实质理性是从应然层面出发向终极目标演变而来的规则,故强调结果和目标的合理性;而形式理性则要求排除主观价值的形式合理性,通常表现为内在逻辑关系与过程的可计算性。20世纪以来,理性主义逐步从以价值与目标为范畴的实质理性过渡到以规则与程序优先的形式理性阶段,并且发展成为以形式理性为核心的思想范畴。

形式理性最基本的意义在于实现手段的合理性,也就是手段要符合目标的需要。马克斯·韦伯认为,西方现代社会理性化的过程,其实质是形式理性的过程[3]140。之所以给予形式理性如此高的评价,就在于他意识到了形式理性所具有的工具价值。形式理性的工具价值是通过强调程序与手段的重要性来实现结果的预期。手段的提升要依靠科学和技术的应用,也就是通过计算来实现结果的精确性;而程序的优化则要综合各方情况探求结果的可预测性,形式理性的工具价值正是结合了这二者的优势。如马克斯·韦伯所言,形式理性为西方近代资本主义的迅速发展奠定了思想基础,因为“近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段,而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关”[4]14,故而形式理性作为社会科学的工具价值得到广泛的应用。

依据形式理性工具价值的特点分析,法的形式理性是强调法自身的精确性与现实的可操作性,也就是通过强调过程和程序来实现法规范本身和内在逻辑的合理性。“法的形式化不仅要求法的规范化、体系化,而且要求法律具有有效性、权威性,即不仅要求法律调整具有周密性,而且更加富有意义的是,形式化要求‘法律就是法律'。”[5][6]113-125

行政约谈作为依法规定的制度,必然要在法的范围内运行,也需要借助形式理性工具价值的相关特点:其一,合法性。根据社会契约论观点,现代社会是公民通过早期“契约”手段缔结而成的,法律制定也必须经全体或者大多数的国民、代表同意而制定,故手段和过程的合法应该作为形式理性的首要特征。其二,程序性。形式理性是人们依靠缜密的思维和行动逻辑,按照法定的步骤实现的,程序性就是该思维重要的体现。程序性在实践中表现为人们采取的是系统的、可预见的行为,排除主观性、随意性的行为。其三,明确性。“形式理性的系统一般具备完善的概念符号体系和一套普遍适用的演算规则为外在特征。”[7]这样,其所表达意义和对人们的权利义务的指引,是“应当”或者“不应当”的明确性指示,而非存在于人们意念之间的模糊性概念。

2 食品安全领域中的行政约谈机制现状

形式理性的工具价值要求现实的立法应当充分体现合法性、程序性和明确性的特点。立法的合法性、程序性和明确性之间绝不是孤立、单一的关系,立法者也并非被要求“选择适用”,这三者是作为“法”本身所应该具有的内在属性。如果忽略它们甚至忽略其中任何一个方面,都必然会造成立法技术上的缺陷和漏洞。这不仅存在于“法”规范的内部,而且体现在“法”与“法”之间。

在我国食品安全领域,行政约谈法规可谓种类繁杂。自2010年国家食品药品监管局出台《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》以来,各省市自治区也相继出台了有关食品安全领域的约谈制度的相关文件。例如,2014年出台的《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》、浙江省食品安全管理部门《食品安全行政责任约谈办法》,2015年出台的《上海市食品药品监督管理局食品药品安全责任约谈办法》等。最新修订的我国《食品安全法》也以法律的形式对行政约谈制度作了明确的规定。食品安全领域错综复杂的立法和实践,暴露出了一些问题,值得我们思考。

2.1 行政约谈的立法冲突

虽然我国的行政约谈制度在实际中应用广泛,而且具有相关法律依据,但是在立法规范方面还是暴露出了诸多问题。在食品安全行政约谈领域,法律规范层面仅仅有新修订颁布的《食品安全法》作了概括的规定,具体的规定细化于先于其制定实施的规章和其他规范性文件之中。基于时间的先后和立法水平的参差不齐等因素,各地的行政约谈立法其实很难做到规定的一致,也不能保证与上位法衔接一致。例如,国家食品药品监督管理局《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》第四部分规定“凡被约谈的餐饮服务提供者,两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务”,这本质上已经属于行政处罚的内容。而依据《行政处罚法》的规定,规章只能在法律、行政法规设定的权限内作出具体规定,不得创设行政处罚类型,而该规章的上位法(《食品安全法》)并无此设定。除此之外,许多地方甚至还没有出台相关的规定,行政约谈实际上处于行政机关自我操作的状态,行政机关享有几乎不受约束的裁量权,行政相对人的合法权益也就无法得到保障。

2.2 行政约谈的具体操作程序规定过于简单

现实中,行政机关之所以对约谈独独“偏爱”,就是因为约谈程序的简单、随意。作为一种柔性执法手段,行政约谈的便于操作性和灵活变通性,并不意味着约谈的所有内容都可以由行政机关任意作出,约谈应该遵守“法律优先”和“法律保留”的规定。而在目前的法律规范中,约谈涉及的主体、时间、地点、约谈中相对人权利的保护、约谈的事实与法律依据的认定方式等重要内容,均规定得过于简单,甚至有缺失。例如山东省食品药品监督管理局2014年12月23日发布的《关于加强生产环节食品安全约谈工作的指导意见(试行)》,规定了需要被约谈的事件范围由行政机关决定,如果行政机关认为需要,就发布《约谈通知书》;但是,如果相对人认为约谈完全无必要,可否协商、不去,以及需要被约谈时是否可以向行政机关申请约谈等内容,法律法规均未作出规定。这在实践中就赋予了行政机关较大的自由裁量权。

2.3 行政约谈规定中的不确定法律概念的适用

“作为法律的载体和表现形式,法律概念本来应该是确定性的、一义性的。但是由于语言表达自身的局限性,决定了某些概念并不能确切无疑地充分表达具体的权利义务。”[8]513现实中,不确定法律概念并非仅仅应用于作出概括性规定的法律条文中,而是相当多地散见于地方规章、规定之中,这就容易造成执法质量的“打折”,甚至有的执法者打着“法律”的幌子实行滥用职权和利益交换行为,这大大损害了约谈的规范性与权威性。例如在前述山东省食药监督局的《意见》中提到“必要时可邀请相关技术专家、人大代表、政协委员、媒体记者等参与约谈”,但是对何为“必要时”并未作出规定,这在现实中就造成了行政机关“认为必要就是必要”的现象。结果可能就是,约谈变得形式化、随意化和畸形化,使行政相对人“闻‘谈'生畏”。

2.4 相关人权利救济的缺失

行政约谈,尽管具有“软法”的弱强制性特征,但是作为一种公权力行使手段,其一旦行使还是会对相对人造成较大的影响;而且如运用不当,也有可能成为事实上的行政强制行为,进而对相对人造成实质性的权利义务影响。“行政救济的民主精髓就在于政府和社会之间要形成一种新型的法律关系,使行政相对人在遭受不法侵害时能够得到充分的救济。”[9]42行政救济的缺失必然会引起非正常申诉方式甚至极端方式的增加,而这显然与我们制度设置初衷是相悖的。例如,在国家食品药品监督管理局《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》中,约谈的处理包括“被约谈的餐饮服务提供者,列入重点监管对象,其约谈记录载入被约谈单位诚信档案,并作为不良记录,与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩”,这一规定其实已经属于一种变相的行政处罚行为,但是,不论是法律、法规还是规章,都未赋予被约谈人有效的行政救济手段,这对于权利人的保障显然是极为不利的。

3 形式理性视角下行政约谈机制的优化

立足我国食品安全领域的立法现状,涉及行政机关与相对人的行政约谈机制的优化,需要在形式理性工具价值的运用下,充分契合形式理性所具有的“合法性”“程序性”“明确性”特点,来弥补或减少现有体制内长期存在的诸多难题。同时,法律的完善往往很难一蹴而就,而是需要一个较长的过程,所以在优化的前期,立法者应该严格秉持“合法性优先”的思路,首先着重消除立法的冲突和矛盾的问题,达到法在形式上的统一;在立法的中后期,要贯彻“程序性”与“明确性”特点,增加立法的可操作性与科学性,从而实现“法”整体的协调一致。

3.1 制定《行政程序法》,消除法律规范之间的冲突

关于行政约谈,我国目前尚未制定统一的法律,行政约谈的具体行政程序规定在各个法律文件之中,而广义的行政约谈制度涵盖国土、价格、环保、网络监管等诸多领域,涉及的范围广、内容复杂,所以现阶段要统一立法还是比较困难的。但是,基于我国法治建设先试验然后总结推广的基本经验,我们可以先制定《行政程序法》,对行政约谈中涉及法律优先和法律保留的主要内容作出规定(具体内容可以包括:约谈主体、约谈情形、约谈内容、约谈程序以及约谈的事后监督处理等内容),然后,在《行政程序法》的框架下,构建以部门规章、地方政府规章、地方性法规为分支的约谈规范体系,化解行政约谈中相冲突的规定,弥补规范性文件中立法的漏洞。同时,立法监督部门也应该加强备案审查制度,特别是对规范性文件的审查,废除与上位法冲突或违背的规范性文件。如在食品安全领域,具体约谈制度的立法修订和完善,必将更加有利于规范行政机关对食品生产经营者的监督,也有助于权利人自身权利的维护。

3.2 细化约谈重点环节的规定,完善行政约谈法律规范

在行政立法中,我国需要建立一套完整的、实用的行政约谈一般程序来应对一般的行政约谈。同时,也应该针对情节简单、法律关系明了的案件建立约谈简易程序,以提高行政效率,节省司法资源。但是,不管是一般程序还是简易程序,二者都涉及一些应该由法律作出明确规定而不能由行政机关任意行使的重点内容:

首先,行政约谈参与主体的确定。如《食品安全法》规定:“食品生产经营过程中存在食品安全隐患,未及时采取措施消除的,县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。”这意味着约谈主体只能是这两方的参与人,但不限定于特定的某个人,其他参与者只能是这两方中的一方,而不存在其他第三方主体。这也就解决了现实中是否涉及约谈第三人以及企业负责人的委托代理人的法律地位问题。

其次,约谈情况的设定。《食品安全法》仅仅规定了“食品生产经营过程中存在安全隐患,未及时采取措施消除”一种情况,而未赋予行政机关对其他情形进行约谈的权力。行政规章、地方性法规及规定,也应该严格依据该规定来设定,对“安全隐患”和“及时采取措施”进行扩张与细化,而不应超出此概念的合理范畴。

再次,相对人权利的保障。行政约谈应该充分保障相关人的知情权,即除了特殊情形外,约谈的内容、过程、结果都应该以书面方式通知行政相对人,必要时通过网络媒体等方式向社会公开;同时,要依法赋予相对人申请回避、陈述、辩论的权利,以实现约谈双方实质上的地位平等。

3.3 科学立法,加强对不确定法律概念的司法审查

科学立法,讲求概念使用的严谨性与立法体例的规范性,特别是法概念的适用,既要保持法的稳定性,又不能因为过于抽象而不利于现实执行。对不确定法律概念进行立法统制,就要相对地缩小自由裁量的领域,变自由裁量为羁束裁量,并逐渐增加羁束裁量的适用范围。行政裁量应该在把握基本法律语义的前提下,结合特定地域的现实情形来设置自由裁量的基准,以此来减少不确定法律概念给行政执法带来的弊端。这就对立法者的立法艺术提出了更高的要求。

除此之外,由于不确定法律概念的适用涉及立法权与行政权交叉的边界,很难将之完全归于其中的一方。随着现代行政由“羁束型”向“能动型”的过渡,过于精确的行政立法反而可能成为依法行政的障碍。有学者提出了对于这一矛盾的解决方案,认为“普遍的司法审查下的行政机关判断余地”也就是“法院对于行政主体适用不确定法律概念所为的行政决定,原则上采取全面的司法审查态度”[10]136,而判断余地仅限于行政机关对特定事实中涵盖的不确定法律概念。这样对于行政机关而言,既避免了触及本来属于立法者或者司法者考虑的属于“不确定的法律概念解释”的问题,又遵循了“司法最终”的法治原则。

3.4 区别对待,拓宽行政救济的途径

对于行政约谈的救济,我们必须区别对待、酌情处理。现实中,那些不对相对人权益产生实质影响的政策性宣传和指导性的约谈行为,就不需要赋予相对人救济途径,而如果盲目地“硬性为之”或“一概套用”,不仅不能起到预想的效果,还会影响行政机关的行政效率,甚至产生相反的作用。因为任何一种制度本质上都不是完美的。

根据“有权利就有救济”的法治理念,对于属于准行政行为、对相对人的人身或财产利益可能产生实质影响的约谈行为,我们就需要给予其全方位的救济途径。“纵观世界范围内的行政立法,对行政相对人的权利保护主要有三种机制,即预防性权利保护、暂时性权利保护、事后的权利保护,三者相互补充,组成一套有效且无漏洞的权利保护系统。”[11]237在食品安全领域中,具体到救济的阶段和途径,可以具体分析:当行政相对人对行政机关启动约谈不服时,可以赋予其向本级人民政府或上级主管机关提起行政复议、申诉的权利;在约谈进行过程中,当事人认为行政机关违反法定程序的,可以书面或者口头向行政机关提出,该机关应该记录在案,并经相对人签字确认;通过对《行政复议法》和《行政诉讼法》受案范围的逐步修改完善,将对当事人有实质性利益影响的约谈结果纳入行政复议和行政诉讼的范畴,从而实现对权利人的事后救济。

参考文献:

[1] 沈斌.行政约谈制度之研究[D].上海:华东政法大学,2012.

[2] 胡明.论行政约谈——以政府对市场的干预为视角[J].法大研究生,2014(1):44-56.

[3] 陈嘉明,等.现代性与后现代性[M].北京:人民出版社,2001.

[4] 马克斯·韦伯.新教伦理与资本主义精神[M].于晓,陈维纲,等译.北京:生活·读书·新知三联书店,1987.

[5] 汪海燕.形式理性的误读、缺失与缺陷——以刑事诉讼为视角[J].法学研究,2006(2):113-125.

[6] 约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何宝钢,廖申白,译,北京:中国社会科学出版社,1988.

[7] 黄兆凡,司汉武.形式理性的特征及在制度中的表现[J].齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版),2015(4):34-36.

[8] 杨建顺.行政规制与权利保障[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[9] 刘恒.行政救济制度研究[M].北京:法律出版社,1998.

[10]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.

[11]罗豪才,等.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社,2006.