负面清单模式的治理价值与挑战

祁凡骅,王丛虎

(中国人民大学公共管理学院,国家与发展战略研究院,北京100872)

1 背景

负面清单(Negative List)是国际贸易领域的通行管理办法,其核心是明确列举外商投资的禁止名录,其余领域完全放开。这一做法也称为负面清单路径(Negative List Approach)和负面清单管理模式(Negative List Management Model)。负面清单的历史可追溯到1834年德意志关税同盟的建立。但现代管理意义的负面清单始于1994年生效的北美自由贸易区(NAFTA)。此后,负面清单在国际贸易协定中得到日益广泛的采用,如“跨太平洋战略经济伙伴协定”(TPP)、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议”(TTIP)、欧盟与加拿大之间的“全面经济贸易协定”(CETA)等都采用了负面清单的管理模式。据统计,近70个国家和地区采用了负面清单管理模式。负面清单管理模式成为国际自由投资与贸易的象征性制度[1]。

我国的负面清单管理模式经历了从试点到推广的渐进过程。上海自贸区于2013年9月30日首次推出了自贸区的“负面清单”,《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入管理措施(负面清单)(2013年)》列明了自贸区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。2014年7月1日,上海推出了2014版“负面清单”,对负面清单的列举内容进行了消减,得到国内外商业投资者的认同。2015年4月20日,国务院批准并发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施,适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区。2015年9月15日,中央全面深化改革领导小组第十六次会议审议通过了《关于实行市场准入负面清单制度的意见》。负面清单制度将在全国范围内推广实施。作为一项新的制度安排的负面清单制度,引起了国内不同领域学者的关注。

2 研究现状

有关文献中对负面清单管理模式的研究和探讨主要有三个视角:一是法律的视角。其典型代表为王利明教授。王利明认为,负面清单奉行“法无禁止即自由”的法治理念,充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式,负面清单既是私法自治精神的具体落实,又是私法自治精神的重要保障[2]。王利明还认为,负面清单能够有效地限制公权,尤其是规范审批权,因此是一种新的治国理政模式[3]。二是经济的视角。郭冠男和李晓琳认为,负面清单制度实质是市场准入制度,是我国建立现代治理体系的重要内容,其目标是从以正面清单为主的管理方式向以负面清单为主的管理方式全面转型。负面清单需解决的市场准入问题包括:准入门槛过高的问题、竞争公平性不足的问题、准入管理程序复杂的问题、市场运行透明度低的问题[4]。三是公共管理的视角。毛寿龙认为,负面清单倒逼政府改革,让政府归位。政府应改变其官本位的结构,让企业参与规则制定和落实,而不是企业在破坏市场秩序、政府在制止企业。政府和企业之间应该是平等关系[5]。从已有的关于负面清单管理模式的研究文献来看,经济方面的研究较为具体深刻,法律和公共管理方面的研究相对笼统,对负面清单的治理价值缺乏全面的阐释,对实施困境的剖析流于表面,如蜻蜓点水。鉴于此,本文将讨论的重点放在负面清单模式的治理价值和所面临的挑战这两个方面,力争在研究的深度上有所增进。

3 负面清单管理模式对治理变革的价值

尽管负面清单原来只是经济领域的管理工具,但是,其背后所蕴含的理念却对整个治理模式的演进有着巨大的推动价值,主要体现在以下几个方面。

3.1 负面清单模式有助于提升中国治理变革的国际认同

国际认同是中华民族伟大复兴愿景的内在要求。近年来,中国所实施的“一带一路”、亚洲投资开发银行的战略举措,其目标和诉求不仅是解决国内的经济发展问题,还包括中国国际影响力的提升,是中国国家治理变革的重要内容。国际认同也不仅是经济发展成就的认同,还包括治理理念和工具的认同。负面清单模式在全国范围内的推行标志着这一世界性治理工具在我国治理现代化中被广为接纳和采用。负面清单作为世界性治理工具更容易被其他国家理解和接受。我们的治理工具和理念被国际接受的程度越高,我们在世界舞台的追随者就会越多,中国的世界性引领作用也会随之不断增强。

国际认同实质上也意味着治理变革过程中改革与开放二者并重。改革是变化,开放是面向世界的变化。开放取向相对应的是封闭取向。新中国建立之前,中国所经历的落后挨打历史其根本原因在于闭关锁国、夜郎自大的封闭治理取向。从中共十一届三中全会开启的改革开放以来,中国发生了翻天覆地的变化,取得了令整个世界为之震惊的成就。这也证实了开放取向在国家治理演进中的不可取代的价值。在追求国家治理现代化的今天,一些人在成就面前飘飘然,认为中国可以甩开世界自谋发展,把“中国特色”和“中国模式”当作自我封闭、拒绝开放的借口,与开放对立起来了。封闭的观点与全球化、信息化的时代趋势相背离。现代化本身就蕴含时代的共同特征和治理理念、治理方法的共享。知识和信息的共享是现代管理的核心理念之一,也是当前“大众创业,万众创新”战略实施的必备条件。开放既为世界范围内知识和信息的共享提供了基础,也为国际社会认识中国、认同中国提供了更大的机会,为中国的发展开拓了更为广阔的空间。

3.2 负面清单模式有助于落实政府在经济管理领域的分权

30多年来的中国政府改革一直是围绕政府在经济管理领域的权力变化所展开的,其实质是政府与市场之间的权力分割问题。这一变化的演进总体上可分为以下六个阶段。

政府垄断,市场萌芽阶段。1984年党的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》,明确我国经济体制从产品经济转向有计划的商品经济。人们开始意识到市场应该发挥一定的作用,市场作用开始发挥。1988年政府改革职能转变的中心就是理顺关系、下放权力,减少政府干预企业经营活动和改变经济管理方式。

政府主导,市场发展阶段。1992年,党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制。人们已认识到高度集中的计划经济体制导致企业缺乏自主权,经济缺乏活力,不能适应社会经济发展的需要。市场在资源配置中的身份和地位应运而生。以建立社会主义市场经济体制为目标,1993年政府机构改革的重要原则之一就是:政企职责分开,政府按照市场经济的内在规律实施调节和引导。政府职能转变的思路为“加强宏观调控和监督能力,强化社会管理部门,减少行政审批对微观经济干预,宏观管好,微观放开”。其目标是为市场经济发展创造环境,使市场的作用得到发挥。

政府掌控,市场基础阶段。1997年党的十五大提出,“坚持和完善社会主义市场经济体制,使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”。在此理念指导下,1998年的政府机构改革聚焦于五大任务:一是适应市场经济条件,界定政府职能模块,明确政府职能总体布局,为机构职能配置提供依据;二是加强宏观调控部门职能,进一步明确宏观经济调控部门之间的职责关系;三是调整和减少专业经济部门,其职能转向以产业政策为主的行业规划,赋予企业真正的实体地位;四是适当调整社会公共事务管理部门,逐步发挥社会中介组织在社会公共事务中的作用;五是加强执法监管部门,完善市场执法监督体系,塑造统一、开放、公平、有序的市场竞争环境。在这个阶段,政府与市场二者权力关系的典型特征是:政府掌控更大的话语权,市场仍属于培育阶段。

政府掌控,市场权重增加阶段。2002年党的十六大提出,“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用,健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系”。核心理念是:完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能,减少和规范行政审批,以实现完善社会主义市场经济体制的目标。遵照这一理念,2003年的政府机构改革的着力点为:一是政府建立和完善统一公平规范的市场准入制度,加强市场监管,并推进垄断行业改革;二是减少和规范行政审批,推进行政审批制度改革;三是按照综合行政执法的要求,逐步实现政策制定职能和监督处罚职能相对分开;四是发挥行业自律机制作用,探索社会自我管理,规范和发展行业协会、资讯组织、鉴证机构等社会中介组织和专业服务。在这个阶段,在政府与市场的权力分割方面,市场的权重明显地在逐步增加。

政府掌控,市场制度改进阶段。2007年党的十七大提出,“要深化对社会主义市场经济规律的认识,从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用,形成有利于科学发展的宏观调控体系”。一方面提出,“加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系,发展各类生产要素市场,完善反映市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的生产要素和资源价格形成机制,规范发展行业协会和市场中介组织,健全社会信用体系”。另一方面又明确,“深化投资体制改革,健全和严格市场准入制度。完善国家规划体系。发挥国家发展规划、计划、产业政策在宏观调控中的导向作用,综合运用财政、货币政策,提高宏观调控水平”。这说明,政府和市场的作用在这一阶段是并重的,二者权力关系接近平等。2008年的政府改革以“大部制”体制的建立为重要议题,以期加强和改善宏观调控,为市场配置资源功能的发挥提供更好的制度环境[6]52。

政府掌舵,市场起决定作用阶段。2012年党的十八大提出,“经济体制的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊重市场规律,更好发挥政府作用”,认识到了政府职能转变的核心问题是政府与市场关系,尊重市场规律是政府发挥作用的前提。2013年党的十八届三中全会明确指出,“要紧紧围绕使市场在资源配置中起决定作用深化经济体制改革,坚持和完善基本经济制度,加快完善现代市场体系、宏观调控体系、开放型经济体系,加快转变经济发展方式,加快建设创新型国家,推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展”。由此,我们党对政府与市场关系的认识有了质的突破,政府与市场关系的天平终于完全倾斜到了市场一边,由市场在资源配置中起决定性作用。这一理念的突破将会带来政府职能的根本性转变,其方向为“更多的掌舵,较少的划桨”。

政府和市场之间的权力关系是“善治”首先要处理的关系,政府向社会的分权是迈向“善治”的核心路径[7]155。负面清单治理模式背后的核心理念是市场在资源配置中起决定作用,在权力分割上的体现就是政府向社会的分权。随着负面清单这一分权模式的落实,我们将更为接近“善治”的现代治理目标。

3.3 负面清单模式有助于促进政府的廉洁透明

政府的廉洁透明度是政府治理现代化的重要指标。依据国际透明组织所公布的评价数据,中国政府廉洁度在全球170多个国家和地区中,2012年和2013年排名均为第80位,2014年排名第100位。国际透明组织以企业家、风险分析家、一般民众为调查对象,据他们的经验和感觉对各国进行评分,这类调查的客观性并不充分。腐败披露得越多,人们的主观感受必定越差,但实际的廉洁程度应该是提高的。但是,反腐败的效果在较长时间段是能够反映出来的,尽管时间上存在一定的滞后。所以,国际透明组织的短期指数波动可以不必过分关注,但长期趋势是有一定的参考意义的。这从另一个角度证明新一届领导集体强力反腐决策与行动的正确。

强力反腐是治标,制度建设是治本。自20世纪90年代末以来,我们每届政府都在反腐败问题上进行了铁腕行动,但为什么只能做到遏制而很难做到改善呢?其根本原因在于社会处于转型期,旧制度不断地被打破、颠覆,新的制度机制的建立与完善又不可能一蹴而就,权力的寻租就有了可乘之机。负面清单模式的核心理念是缩减政府的权力,厘清政府权力的边界。权力减少了,利用权力进行寻租的腐败机会相应就减少了。此外,在负面清单模式下,政府的行政审批权力事项是公开透明的。政府权力的公开透明为社会的监督提供了可能。正所谓,阳光是最好的防腐剂。任何权力,只要公开透明运作,腐败行为将很难藏身。因此,随着权力清单模式的广泛实施,中国政府的廉洁透明度将会得到快速的提升。

3.4 负面清单模式有助于推进法治政府建设

负面清单这一治理工具蕴含的逻辑包含了一个理念:市场主体“法无禁止即可为”,政府则是“法无授权不可为”。这正是现代治理中的核心理念之一,即依法治理。

“法无授权不可为”是国家公权力行使的基本原则,即公权力必须经过法律的授权。这是对公权力行使者的直接约束,也为政府的权力设立了明确的边界。政府行为严格遵守法律的规范即依法行政。李克强总理反复谈到的“清单之外无权力”就是“法无授权不可为”这一法治精神的体现。这一理念的践行必将带来中国政府治理的深刻变化。在过去的行政实践中,政府部门为了解决实践中出现的问题,出于良好的初衷,去做一些法律没有明文规定的事情,“闯黄灯”“打擦边球”的行为屡屡发生。在改革开放初期,由于法律规则严重滞后于现实,“闯黄灯”“打擦边球”的官员会被称赞为有魄力,普遍认为只要能做成事情,“打擦边球”没关系。这种心理模式一直延续到当今的政府实践。但现在不同了,与现代社会发展相一致的法律体系已基本建立,行政行为有法可依。那么,政府行为就需要严格限定在法律所授权的范围之内。只有这样,政府才能给市场、给社会以稳定的预期,社会各类主体的权利才能得到应有保护,政府的公信力才会不断增强。

“法无禁止即可为”指的是公民私权利的行使,法律没有明文禁止的即为自由的。在负面清单制度安排中,强调“法无禁止即可为”实质上是对市场权力的最大保障。在“法无授权不可为”这一理念下,政府及其“权力清单”好比大海中的岛屿,而岛屿之外的大海则是市场的权力,遵循“法无禁止即可为”。给市场充分的自由是现代市场经济的基本精神,正像亚当·斯密所言:每一个人,在他不违反正义的法律时,都应当听其完全自由,让他采取自己的方法,追求自己的利益。自由是创新与活力的前提[8]252。受到严重束缚、缺乏自由的市场无法发挥其资源配置的作用,创新与活力也将受到遏制。30多年的改革使我们对这一理念有了清醒的认识,只要切实践行“法无禁止即可为”,政府就能够做到在最大程度上释放市场的活力。

政府权力边界的厘清将为政府审批制度改革画上圆满的句号。中国政府围绕审批制度所进行的改革可以追溯到20世纪90年代初,之后每五年一轮的政府改革都将减少审批事项作为改革的重要内容。中央政府于2001年9月设立了专门机构——审批制度改革工作领导小组来专门负责、督促各级政府的审批制度变革。但是民众感觉政府的审批权就像一个“宝葫芦”,永远也倒不完。造成这一现象的原因可能有很多,但是最为重要的原因是没有厘清政府的边界,没有践行“法无授权不可为”的法治理念,行政审批权力事项设置具有随意性,非行政许可事项更是有需即设。这样就致使政府的确管了许多不该管也管不好的事情。行政审批成了政府管理公共事务的依赖性工具,成为总减也不见少的“宝葫芦”。“法无授权不可为”和“法无禁止即可为”理念的确立,为行政审批制度的消减提供了根治药方,我们有希望看到,审批制度改革在本届政府大功告成,政府治理在法治化的道路上不断前行。

4 实施负面清单模式需要应对的挑战

我们可以毫不夸张地讲,负面清单模式的广泛推行是中国政府治理模式迈向现代化的标志之一。但是,负面清单模式的实施能否达到预期的治理效果,仍面临着诸多因素的挑战,最为核心的有以下三个方面的调整。

4.1 民众对政府角色的心理定势与负面清单模式不相协同

回应民众的诉求是现代政府职责的题中应有之义。现代政府是体现民意的政府,这不单单是民主治理的核心旨意,更是政府合法性的来源。因此,打造政府对民意的回应能力是现代治理能力的重要组成部分。也正因为此,政府的治理变革必然受到民众对政府诉求的影响。

民众诉求在微观层面是个体利益的反映,在宏观层面则是多数人的共同诉求意愿。多数人的共同诉求意愿形成对政府角色的期待,而这种角色期待又受到心理定势(指心理上的“定向趋势”,它是由一定的心理活动所形成的准备状态,对以后的感知、记忆、思维、情感等心理活动和行为活动起正向的或反向的推动作用)的决定与影响。与西方国家的政府相比,我国政府一直扮演着全能政府的角色,政府的权力弥漫宏观、渗透微观。因此,社会主体的角色表现就是听从政府的指令,服从政府的安排;社会主体逐渐形成了对政府的全方位依赖,特别是在遇到挫折与困难时相信政府会提供帮助、匡扶正义、救济补偿。虽然政府并不能够胜任全能的角色,并不能够圆满地回应社会主体的诉求,但这并不影响社会主体的诉求表达,并不影响社会主体对政府角色心理定势的形成和延续。

自1979年以来的政府改革,其核心目标之一就是转变政府职能,即由全能型政府转变为有限政府。之所以这一转变的时间如此之长,转了30多年还在转,其主要原因是政府管理体制的惯性和谨慎渐进的改革取向,但也不可忽视民众对政府角色期待心理定势的影响。民众主观上希望自己能够在更大程度上决定自己的生活选择,希望政府放松管制,还权于社会,但一旦自己的选择未能如愿,甚至遭受了重大损失,就又希望政府扮演全能的角色来为自己做主。负面清单治理模式是还权于社会的模式,是有限政府的模式,是政府有所为有所不为的模式。当民众对政府角色的期待与负面清单模式的诉求不相协同时,政府如何应对?现实中我们也看到了政府自我回归全能政府的个案,如一些企业遇到债务偿还危机时,政府出面协调,甚至帮助企业还债。这类做法回应了民众的诉求,但实质上是有悖于负面清单模式的治理理念的。所以,民众对政府角色的心理定势对负面清单模式实施构成了直接的挑战。

4.2 政府治理能力与负面清单模式不相协同

负面清单模式对政府治理能力提出了新的要求。首先,政府的管理模式需从管制偏好向合作偏好转变。政府传统管理模式是以审批为核心的管制模式,政府的准许是市场主体从事经营行为的前提。这种管制模式甚至延伸到个人的生活领域,比如结婚和生孩子必须得到准许才为合法。对社会主体行为选择的审批限制,从开始端就减少了负面行为的发生概率,对政府来讲是一种简便的管理方式。这也是高度管制社会秩序井然的主要原因。但是,高度管制不单单减少了负面行为的发生,也减少了社会创新行为的发生。社会失去了创新的活力也就失去了发展的动力。在经济发展低潮期,人们对高度管制弊端的认识会更加深切。当经济的创新发展成为政府优先事项时,放松管制就成了必然选择。一定程度上讲,经济发展的困境促进了政府治理的变革,这也是人们常说的倒逼机制。政府治理模式的转变涉及政府与其他社会主体之间关系的变化。在管制模式下,政府和社会其他主体是管理者和被管理者的角色关系,即政府主导、社会从属。在负面清单模式下,政府给了社会主体更大的自主空间,社会主体需要自主管理,达到自律,和政府一道塑造良好的市场环境。政府与社会主体之间的关系由管理服从关系变为平等的合作关系。PPP模式在中国的快速发展就是合作关系的有力佐证。此关系模式的转型对政府体系中的管理者来讲可能需要较长的时间。

其次,政府需要转变市场监管模式。负面清单模式不是主张政府放弃责任,而是改变履行责任的方式。方式的转变包括三个层面:一是政府的监管模式需要从独家监管转变为多方参与式监管。政府需要与行业组织、媒体、非盈利组织、公民等共同构建合作治理网络,合作维护市场秩序。二是由常规监管变为例外监管。传统监管是常规监管,对经营活动进行普遍性监督和审查。负面清单模式提倡例外监管,只要不发生意外,监管部门就不去干扰社会主体的正常经营活动,为正常经营提供宽松的空间。三是由事前监管转变为事中和事后监管。负面清单模式下,大量的事前审批取消了,为社会主体经营活动的展开提供了时间上的便利,体现的是一种服务和信任。但信任并不能代替核实。监管部门还需进行事中和事后的核实,督促社会主体满足相关的条件与标准,对违规行为进行纠偏整治,维护良好的市场秩序。监管模式的转变实质上对政府系统的监管能力提出了更高的要求,监管主体需要学会应对复杂和多变的局面。当前,一些地方出现的放弃审批就不知如何管了的现象说明,有些公务人员的管理能力还不能适应负面清单模式的要求。

4.3 政治体系的治理模式与负面清单模式不相协同

在中国的政治文化中,政治高于行政,政治事项必然优先于行政事项,行政须为政治让步。尽管文件的规范程度常常无法与法律齐肩,但党的文件权威高于行政法规的权威。当党的文件要求与法律的规范出现不一致时,二者的矛盾协调问题自然而生。在我国,党的强大政治动员能力是我们独特的政治优势,同时也是行政变革的强力后盾。近三年来,中国政治与行政的融合度越来越高,有时政治治理代替了行政管理,政治更多地走到了治理的第一线。展望未来,政治与行政融合的特征还将延续,那么,行政领域的制度变革就必须考虑政治层面的协同程度。尽管行政领域的变革都是得到政治高层认同和支持的,但在执行层面二者的政策工具取向并不完全一致,甚至常常出现偏差。这种偏差在负面清单制度模式的实施中就有所体现。负面清单模式的核心是大幅度减少政府对市场的干预,其价值取向是行政权力的收缩。例如,在政府部门推广负面清单模式的同时,中央纪律检查委员会也于2015年10月推出纪检监察方面的负面清单,而纪检监察的负面清单是权力扩张的价值取向。虽然我们可以将此解读为有进有退、有所为有所不为,但这两个负面清单的价值取向差异仍是实实在在的。这种差异所带来的干部和民众认知心理的模糊甚至矛盾是可想而知的。如何让这种差异在认识层面获得一致是摆在理论和实践面前的重要课题,事关负面清单模式的成败。

总之,负面清单治理模式所带来的治理价值体现在国际认同、分权、廉洁透明、法治等几个方面,是国家治理体系和治理能力现代化的核心追求,值得我们欣喜、倡导。但是,负面清单模式的推广又面临诸多挑战,主要是:民众对政府角色心理定势的惯性延续,影响政府的变革步伐;政府系统治理能力与负面清单模式的不匹配;政治与行政二者价值取向的偏差。对这些挑战的应对是否成功,决定着负面清单模式实施的效能,这值得我们不断地深入研究和探讨。

参考文献:

[1] Zhao Zhen,Ou Shuyang.The thinking of“negative list” management mode implemented by administrative approval system[J].Canadian Social Science,2014(4).

[2] 王利明.负面清单治理模式与私法自治[J].中国法学,2014(5):26-40.

[3] 王利明.负面清单:一种新的治国理政模式[N].北京日报,2014-09-22.

[4] 郭冠男,李晓琳.市场准入负面清单管理制度与路径选择:一个总体框架[J].改革,2015(7):28-38.

[5] 毛寿龙.负面清单让政府归位[J].中国报道,2014(2):30-31.

[6] 张成福,孙柏瑛.社会变迁与政府创新:中国政府改革30年[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[7] STORKER G.Governance as theory:five propositions[G]∥ISSJ UNESCO.Published by Blackwell Publisher,1998.

[8] 亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究:下卷[M].郭大力,王亚南,译.北京:商务印书馆,1974.