论买卖合同法中继续履行规则的完善*

贺栩栩

(华东政法大学法律学院，上海201620)



论买卖合同法中继续履行规则的完善*

贺栩栩

(华东政法大学法律学院，上海201620)

在我国法上，出卖人违反合同义务的，买受人享有多项救济权利，但我国法并未规定买受人应于合理期限内行使此选择权，因而使出卖人陷入“履行不确定状态”；规则的缺失直接导致司法实践中出卖人地位被动，法律对其利益保护不足。有必要在不突破教义学界限的范围内，分析“债务人迟延”与“债权人受领迟延”制度、“选择之债”与“选择竞合”制度之互动关系，以及形成权的撤回与变更权的兼容问题，权衡买卖双方于“履行待定状态”时所处之利益状态及可行使之权利，寻求结束“履行待定状态”之型构，完善我国合同法继续履行规则，并统一有关规则的司法适用。

买卖合同法；继续履行；受领迟延；选择之债；变更权

一、问题的提出

依我国《合同法》第107条、第94条第3项，出卖人迟延履行的，买受人可要求继续履行、采取补救措施以及损害赔偿，经催告后在合理期限内仍未履行的，买受人可解除合同。据上述规定，合理期限内，出卖人可继续履行；反之，则不能依我国《合同法》第97条径直得出宽限期届满，自动发生买卖合同的原给付义务转化为次给付义务之法效果，而是需由买受人实际行使解除权或主张损害赔偿，从而令原给付义务消灭。据此，迟延给付时，买卖合同中的原给付义务与次给付义务状况及关系为何，在法律上存在一段“待定期间”。其产生原因是我国合同法未统一就买受人对继续履行、损害赔偿抑或合同解除等几项救济权利的选择，直接设定期限或者规定期限确定机制。*我国《合同法》第95条仅规定了如下的买受人解除权行使期限的确定机制：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。笔者认为，基于此，在解除情形中，债务人可通过设定期限的方式促使债权人从速行使其权利，完成合同权利行使及义务履行。这一规则的缺失，直接导致司法实践中出卖人地位被动，法律对其利益保护不足。对此，有必要对法律适用中的诸多疑点加以梳理和澄清，并通过解释我国《合同法》第94条第3项、第107条关于违约责任承担的规定以及该法第62条第4项关于不定期行为和定期行为的转化的规定，寻求最合体系之解释。

例如，在北京恒远基业房地产开发有限公司与殷艳等房屋买卖合同纠纷上诉案[北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第03857号]中，当事人签订了《商品房买卖合同》，但未能成功办理住房贷款。基业公司未按照约定要求殷艳变更其他付款方式，导致合同未能履行完毕，也未行使合同解除权，履行陷于僵局相当长时间后，基业公司又提出继续履行，仍然得到法院认可。又如，在厦门东方设计装修工程有限公司与福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案[最高人民法院(2005)民一终字第51号)]中，法院认为，实华公司未在《房产包销合同》约定的时间内办妥实华公寓楼盘的《商品房预售许可证》，约定解除权成立，然而在相当长时间里，东方公司未选择解除合同，也未请求实华公司双倍支付包销保证金，最终又选择继续履行合同，法院支持了实华公司的请求。

由司法实践可知，买受人享有多项救济权利，迟延不进行选择，出卖人对此束手无策，直至买受人依我国《合同法》第107条最终提出“继续履行”，法院大多仍予以支持。这是对守约方利益的保护，却同时造成了出卖人处于履行不确定状态：一方面，买受人有可能解除合同，并主张替代交易与原给付之差额，这样，出卖人继续从事原给付义务的准备行为相当于无谓地支出成本；另一方面，我国法并未为出卖人提供法技术上的措施，使其免于再履行原给付义务。除此之外，买受人怠于或故意拖延行使权利，事实上构成对诚实信用原则的违背(权利之滥用)，法律对其却没有约束或惩戒，难谓公平。

出卖人给付有瑕疵的，同样会出现其“继续履行”的待定状态：依我国《合同法》第155条并结合该法第111条，出卖人无法预知买受人将主张“消除瑕疵”抑或“交付无瑕疵之物”。*笔者于本文中所称的在瑕疵履行中出卖人所处待定状态，仅指“修理”或“更换”，或称“去除瑕疵”或“交付无瑕疵之物”两项权利，不包括我国《合同法》第111条中其他救济方式。根据我国《合同法》第107条，我国买卖合同法原则上采用严格责任原则，合同义务违反即成立违约责任，“继续履行”方式的选择属于守约方主张违约责任的方式，选择权自然应归属买方。然而，还应注意到“继续履行”除违约责任承担方式性质之外，尚具有给付义务具体履行方式之内涵，*参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第608页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第562页；王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2011年版，第563页。出卖人依照债之本旨清偿从而摆脱债务拘束之利益同样应予保护。我国法没有为出卖人提供任何主动结束待定状态的可能，而在此期间交付无瑕疵之物或排除瑕疵，进行修理时所需之配件价格常有波动，补正方式决定权的期限规定或期限确定机制的缺乏，无法敦促买受人从速行使权利，对出卖人不利。我国多项单行立法和地方性法规为此专门发展的“两次修理无果，始得选择更换”的方案，*《部分商品修理更换退货责任规定》第11条以下条款规定，在三包有效期内，修理两次，仍不能正常使用的产品，可以退换。《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第20条规定，在家用汽车产品三包有效期内，因严重安全性能故障累计进行了2次；发动机、变速器累计更换2次……；因产品质量问题修理时间累计超过35日的，或者因同一产品质量问题累计修理超过5次的，消费者可以选择更换。规定了类似内容的地方性法规和文件，参见《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》、《河南省消费者权益保护条例》、《江苏省高级人民法院印发〈关于审理购销合同纠纷案件若干问题的讨论纪要〉的通知》。本意旨在解决上述问题，实际效果上却使问题更为复杂，且缺乏正当性理由，因为这种“修理优先说”，事实上预设了“修理与更换在满足守约方给付利益上无差异”和“修理成本一定低于更换”两项推定。而个案中，这两项推定不成立的情况比比皆是。

有鉴于此，一方面，有必要结合实务资源，整合诸法律规范中的解释方案，细化迟延履行和瑕疵履行中继续履行规则，为我国司法实践提供最符合教义学与双方利益状态之型构，完善司法适用，助力规范更新；另一方面，我国立法者有必要对传统民法的重要制度如“债务人给付迟延”、“债权人受领迟延”及“选择之债”等在制定法上做出明确规定。规则的缺失，导致司法裁判仅能依照学理进行。这一局面与我国民法目前没有“债法总则”编不无关系，笔者亦希冀在我国民法典编撰过程中能够使该问题得到解决。

二、迟延履行中合理期限届满后继续履行方式的确定

依我国《合同法》第94条第3项，在迟延履行中，出卖人不履行合同的，买受人应当设定合理期限，此系买受人解除权发生之构成要件，同时，我国《合同法》第94条、第107条给予出卖人于宽限期内继续履行之机会，宽限期届满出卖人仍不履行的，买受人可选择解除合同以及替代给付的损害赔偿等救济方式。然而，我国法并未规定买受人应于同样合理期限内行使这一选择权，从而使出卖人陷入“履行不确定状态”。笔者认为，此时，宜赋予出卖人为买受人设定行使选择权之期限的权利，买受人应于同样合理期限内行使其选择权，出卖人可采取积极措施，敦促买受人行使权利，从而促使合同尽速履行。

(一) “出卖人为买受人设定行使选择权之期限”的规范基础

诚然，赋予出卖人为买受人设定行使选择权之期限的权利，有利于尽快确定双方当事人的权利义务，从而使合同关系尽快履行清结。遗憾的是，我国法中不存在此项权利的直接规范基础。求助于相近与相关制度规范，可供讨论的解释方案有以下四种。第一，宽限期结束，解除权发生，原给付请求权自动消灭模式。这一模式的最大弊端是不符合当事人的利益状况。许多时候买受人设定期限只是为了威慑出卖人，以解除相威胁，买受人并不愿意放弃原给付请求权。此外，于出卖人破产的情形，买受人选择原给付比次给付损害赔偿更为有利。第二，类推适用我国《合同法》第95条规定的模式。我国法仅就解除权行使设定了期限，这一规定是否可以类推适用于继续履行请求权和损害赔偿请求权，*我国法上的损害赔偿类型并未细化。细分情况下，仅以解除为前提的“大损害赔偿”，可以适用我国《合同法》第95条的规定；而与给付并存的，以及替代给付的损害赔偿两种请求权类型，是否可以类推适用，笔者于下文中另有讨论。需要接受法规目的检验。笔者认为，失权规定涉及当事人实体权利消灭，应当由法律明文规定，且期限届满，令守约方丧失原给付请求权，恐难谓合理，此处不得类推我国《合同法》第95条的规定。比较法上，德国债法改革法的立法者在其《立法理由书》中已明确说明不设定该权利，因此不得类推适用《德国民法典》第350条的有关解除权失权的规定。换言之，即使出卖人催告买受人，令其尽快选择，主张权利，而买受人对此不作回应的，也不能认定此系“权利滥用”之行为。*Staudinger/Otto (2014), § 323 Rn. D 3.所以，类推适用合同解除中的期限规定的模式，亦不可取。第三，采用选择之债中的选择权转移模式。需注意的是，依据我国《合同法》第94条第3项设定宽限期后，买受人和出卖人的权利状况事实上为出卖人仍负担原给付义务，对此，买受人也无需另行主张；若买受人主张，也并不因此丧失其之后再行主张“替代给付之损害赔偿”以及解除合同之权利；反之却不然，即买受人此时若主张解除合同，如有损害同时主张损害赔偿，或单独主张“替代给付之损害赔偿”，履行请求权消灭。与选择之债的要件和法律效果两相对照，无法直接*主张原给付请求权与损害赔偿请求权的关系为“选择之债”的观点，参见Schwab，JR 2003 133, 135f；反对意见，参见Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2790。或类推适用。*MünchKomm/Ernst (2012) § 281, Rn. 69; Bamberger/Roth/Grünenberg (2014), § 281, Rn. 48.第四，采用我国《合同法》第110条第3项失权规定模式。依据该条，“买受人在合理期限内未要求履行，不得再行要求履行”。此时，买受人仅得主张解除合同和损害赔偿。这一模式看似可用于解决出卖人的“履行待定状态”，但需要澄清和解决以下两个问题。其一，我国《合同法》第110条中的失权期间与该法第94条第3项中的“合理期限”是何关系。其二，直至买受人实际主张解除合同或(和)损害赔偿之时，出卖人需一直承担迟延损害以及给付风险；直至依照我国《合同法》第95条或其它特别法中规定的合理期限经过，买受人不行使解除权的，方丧失解除权。此时买受人仅得主张损害赔偿，但仍然存在损害赔偿数额偏高的问题，并且买受人在不超过诉讼时效规定的情况下可以消极不主张损害赔偿请求权，使得出卖人一直处于迟延状态。

综上，现有的我国法秩序框架下并不存在出卖人为买受人设定选择权行使期限的直接规范基础。相关制度的直接或类推适用，也无法得到令人信服的方案。

(二)“出卖人为买受人设定行使选择权之期限”的制度设计

以下，笔者将尝试依据我国《合同法》第139条并结合该法第62条第4项，通过分析出卖人主动“提出给付”、“准备履行”以及“发出通知”等行为和意思表示的意义，分别界定其法律效果，达到通过出卖人主动的给付行为，使继续履行请求权从不定期行为转化为定期行为，从而得以援引我国《合同法》第143条和第146条规定的“债权人受领迟延”制度，达到相当于出卖人享有为买受人设定期限之“权利”的法律效果：出卖人提供给付的，发生清偿之法律效果；买受人不得拒绝受领，解除权消灭；并且，自此时点起，迟延损害赔偿停止计算。

1.出卖人“提出给付”的法律效果

我国实定法对买受人选择违约救济方式无期间限制，但是出卖人“提出给付”的行为可否对买受人的解除权或损害赔偿请求权产生影响呢，或者说，需满足何种要件，才能发生影响呢？换言之，解除权产生之后，因出卖人“提出给付”，解除权发生之构成要件不再满足的，解除权可否存续呢？笔者认为，对此，需要区分不同情况讨论。

第一种情况是，买受人知悉其解除权，仍受领迟延给付的，此时解除权消灭，买受人行为构成默示放弃解除权。对于此类情形，司法实践中均有过争议。*在国泰世华商业银行股份有限公司诉盈达电子商务软件系统(上海)有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为，在合同约定的解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使；若解除权人又要求相对方继续履行合同的，应视为其以自己的行为放弃解除权，该解除权消灭。参见上海市第一中级人民法院[沪一中民四(商)终字第1509号]。

第二种情况是，期限届满后买受人不愿受领给付的案件类型。此时出卖人的履行，是否发生令买受人的解除权和损害赔偿请求权消灭的法效果。我国司法实践中，多数法院认为当事人不得拒绝受领。*在张宝菡与朱晓莉房屋买卖合同纠纷上诉案中，法院判决，被上诉人限期支付全部房款，但因贷款问题未能如期支付剩余房款，构成违约，后被上诉人要求以现金方式支付，但上诉人拒绝受领，法院判决上诉人有义务受领款项。参见北京市第三中级人民法院([2014]三中民终字第05878号)民事判决书。与此相反，德国多数学者坚持的观点认为，此时买受人可以拒绝受领出卖人提出的给付，从而不发生受领迟延。*Vgl. Blomeyer JZ 1968, 691, 695; Müller, DB 1970, 1209, 1210; MünchKomm/Thode (2012), § 284, a. F. Rn. 91; Palandt/Heinrichs (2001), § 284, a.F. Rn. 41;BGH WM 1979, 422; NJW-RR 1997, 622, 623；Schwab JR 2003 133, 135f.晚近，德国联邦法院在审理一起承揽合同案件时，继续遵循这一观点，同时指出买受人拒绝受领后，不得再主张原给付义务履行(依据为“禁反言原则”)，否则将有悖于诚实信用原则。*BGH NJE 2003, 1526; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S.5, 49.另一种观点即德国的少数说认为，在宽限期内，出卖人应该可以预见因其不履行将会出现的法律上的不确定状态，而他也可以随时通过给付行为结束这一不确定状态。*BT-Drucks 14/6040 (14.05.2001), S. 185.并且，这种观点认为，出卖人做出继续履行，而买受人拒绝受领的，构成债权人受领迟延，此时买受人丧失解除与主张损害赔偿的权利。*Jauernig/Stadler (2014), § 281 Rn. 15; MünchKomm/Ernst (2012) § 323, Rn. 175.然而，也存在出卖人在期限届满后极短时间段里提出给付的情况，此时应当赋予买受人考虑和行使其选择权的期间，从而在例外情况下，买受人仍然可以以解除权以及损害赔偿请求权对抗迟延提出给付的行为。在日本法上，司法实践中的通说与这种观点相同：解除权人行使解除权之前，违约方依债之本旨履行或提出履行的，解除权消灭。*日本判例大判大正6年7月10日民录23辑1128页，转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第三版，第544页。我国部分法院的裁判意见也采用此种观点。*参见周晓梅与重庆点击建筑劳务有限公司租赁合同纠纷执行案(重庆市江北区人民法院[2013]江法民执字第102号)；洪胤芳与宁波市江东现代商城皇朝家私商行买卖合同纠纷上诉案(浙江省宁波市中级人民法院[2016]浙02民终281号)等。

要对出卖人“提出给付”的行为对买受人的解除权以及损害赔偿请求权的影响问题作出回答，要澄清司法实践及比较法上的争议，必须进一步探究买卖双方有保护必要之利益：宽限期届满，买受人的法定解除权发生，原给付与次给付请求权均不受影响，加强了对买受人的保护。而这一目标的贯彻，不应允许存在违约行为的出卖人在事先不给予买受人考虑时间的情况下，通过继续给付的方式，令买受人丧失解除权与损害赔偿请求权。例如，继续履行的宽限期届满数周后，双方当事人均未有积极作为，双方利益状况未发生实质变化，此时出卖人无权限制买受人的权利，令其丧失次给付请求权或从合同关系中解脱之权利，而仅保留主张原给付的权利。也有学者主张为买受人设定“考虑期”，*Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG (2004), Art. 64, Rn. 27.此期间自设定期限之时起算。显然，学者已经注意到允许违约方通过继续履行行为减损守约方原本享有的各项救济权利的做法有欠妥当。然而，笔者认为，为买受人设定“考虑期”的机制，对买受人保护仍然不足，因为只要出卖人并未就依约履行做任何准备，买受人也无需在期限届满后就买卖合同的进展做任何表示和行为。当然，此处也不应使出卖人为给付的准备行为和实际实施支付无谓的费用，就这一点而言，出卖人的利益同样应受到保护。一旦债务人着手准备履行，依诚实信用原则的要求，债务人可以期待买受人于合理期间内表明其选择主张的权利。

此外，国际私法统一文件中的相关规定对于笔者的观点亦可提供例证。例如，《联合国国际货物买卖公约》(CISG)第49条第2款a项规定，迟延给付情况下，买受人可在收到出卖人提出继续履行的通知后合理期间内解除合同。*Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG (2004), Art. 64, Rn. 19.《欧洲合同法原则》第9:303条第3款a项及《国际商事合同原则》第7.3.2条第2款同样规定，迟延给付情况下，仅当买受人于出卖人提出继续履行后合理期间内不表示解除合同的，买受人始丧失其解除权。

综上，笔者认为，违约的出卖人未做提示和通知，直接“提出给付”的行为，原则上对买受人的解除权或损害赔偿请求权不生影响。

2.出卖人继续履行前向买受人“发出通知”的法律效果

于此需要继续讨论的是，出卖人于履行前，向买受人“发出通知”的行为，是否对买受人的救济权发生影响的问题。这时可资援引的，主要有我国《合同法》第143条和第146条规定的“债权人受领迟延”制度。“债权人受领迟延”制度的功能目的在于，使愿意给付的债务人在债权人不予协助的情况下仍可以从给付义务中解脱出来。“受领迟延”制度与笔者于本文中探讨的问题之区别仅在于，发生出卖人违反义务的行为后，买受人需要一段合理时间考虑合同的进展情况后再做决定。在宽限期届满、债务届期之后，原合同项下的债务无论原本是否为定期行为，此时皆转化为不定期行为，即“给付时间不确定”，*我国《合同法》第107条从文意上将“继续履行”作为违约责任的一种类型，因此若将其视为与原给付相对独立的另一请求权，则继续履行请求权应属“不定期行为”。不定期行为中，受领迟延需要首先满足从“不定期”到“定期”的转化的要件。其与解除及损害赔偿并列，等待买受人选择主张。因此，只要出卖人未于适当时间之前就给付向买受人发出通知，买受人就没有取得于合理期间内仔细考虑的机会，*MünchKomm/Ernst (2012) § 323, Rn. 175.此时买受人“一时无法受领债务人提出的给付”不构成受领迟延。何为出卖人于实际给付之前适当时间通知买受人，应视买受人的解除权何时发生而确定。买受人之前已有足够的时间考虑解除后合同转化为返还关系之法效果的影响，并且准备进行替代交易的，则给予买受人较短时间，即为合理。反之，买受人希望替代交易实际缔结后，才决定解除合同。*BGH NJW 1977, 580, 581.买受人将这一点通知出卖人的，出卖人应相应地调整其给付前的通知，尽快告知。*认为合同的解除权直至关于替代交易的合同签订时消灭的观点，可参见MünchKomm/Ernst (2012) § 323, Rn. 160.合理期间应由法官依个案情况酌定。期限届满，买受人拒绝受领的，即应承担受领迟延之不利后果，这种不利后果包括丧失解除权与替代给付的损害赔偿请求权，因此，事实上买受人此时必须接受给付。

综上，在我国现有的合同法规范框架内解决买受人拖延主张继续履行请求权的解释论方案如下。借助我国《合同法》第61条、第62条第4项，使得违约责任意义上的“继续履行”义务从不定期行为转化为定期行为，从而使该请求权有可能发生“受领迟延”。否则，不定期行为中，即在出卖人未在适当时间之前就给付向买受人发出通知的情况下，买受人既不发生受领迟延，也不丧失因出卖人迟延给付所享有的应有的救济权利，原因在于，此时的“继续履行”请求权尚未届期。当然，也存在另一种可考虑之路径，即我国民法典制定者考虑引入“债法总则”编。果真如此，则更为理想的方案是：法律规定当一方当事人违约时，对方当事人应于合理期间内选择其救济权利，合理期间经过，将发生其权利减损之法律效果。

三、瑕疵履行中补正履行方式的确定

与迟延履行的状况不同，瑕疵履行中出卖人的履行待定状态，出现在补正履行方式选择的阶段，换言之，出卖人因交付瑕疵物构成违约，买受人依我国《合同法》第155条并结合该法第111条享有“消除瑕疵”抑或“交付无瑕疵之物”(或称“修理”与“更换”)的选择权。然而，若其怠于行使该选择权，则出卖人能否借助现有的制度设置，以其主动行为，结束该履行待定状态呢？以下笔者将通过辨析买受人选择权是否属于选择之债，是否可以因买受人在合理期间内怠于选择而发生权利转移之法效果，以及选择一旦做出可否变更等几个方面的问题，进行探讨和澄清。

(一)买受人选择权的定性：“选择之债”和“选择竞合”之辩

若能将买受人对于“修理”和“更换”的选择权定性为“选择之债”，则问题迎刃而解：虽选择之债于我国实定法中无明文规定，然其“选择权人不在规定期间之内行使选择权，选择权归属他方”之法律效果，属于通说。因此，若买受人于合理期间不行使权利的，当由出卖人选择补正履行方式，应无疑问。然而，将买受人的选择权定性为“选择之债”，存在尚待辨明的若干问题。“选择之债”的型构，与我国现行法对于“修理”和“更换”选择权的要件及法效果的设置，是否完全契合，需分情况考察。

立法与司法实践对瑕疵履行的两种补正履行方式即“修理”与“更换”的适用存在不同的认识。法律法规层面，我国《合同法》第111条规定当事人应当“合理选择”，并未一般性地规定何者优先；而如前所述，部门规章和地方性立法大多规定两次修理仍无法消除瑕疵的，才允许买受人主张更换。司法实践层面，有的法院认为，买受人于修理与更换两种方式中享有选择权；*参见辽宁省沈阳市中级人民法院([2014]沈中民三终字第00861号)；内蒙古自治区包头市中级人民法院([2015]包民二终字第109号)民事判决书。有的法院则认为标的物无法修理或经过多次修理仍无法正常使用的，买受人才可选择更换或退货。*参见辽宁省沈阳市中级人民法院([2015]沈中民三终字第00741号)；广东省珠海市香洲区人民法院([2001]珠香经初字第668号)民事判决书。在笔者看来，如前所述，“修理优先说”事实上预设了“修理与更换在满足守约方给付利益上无差异”和“修理成本一定低于更换”两项推定，而个案中这两项推定不成立的情况比比皆是。诚如，我国《合同法》第111条之规定，受损害方根据“标的的性质以及损失的大小”，可以合理选择要求对方修理或更换。探寻立法意图，这一规定的内涵应为：以“合理”为限，赋予买受人权衡个案具体情况，选择适用补正履行方式。部门规章、地方性立法以及部分法院的立场有悖于我国《合同法》第111条的规定，同时在个案中也未必均符合出卖人利益。*参见钟瑞华：《中国三包制度总检讨》，载许章润主编：《清华法学》(第6辑)，清华大学出版社2004年版，第97页。在补正履行的司法适用上，应当以合同法确立的自由选择原则为主为先。

对于法律规定的这两种模式是否符合“选择之债”的型构，笔者拟分别进行检视。第一种情况，数宗给付履行有先后顺序，已难谓传统意义上的“选择之债”，笔者暂且称其为“有顺序的数宗给付”。多项文件中规定的数次修理或较长修理期间经过才可退换的规则可理解为：多次或较长时间修理仍不能消除瑕疵的，视为选择之债中的某项给付发生给付不能。然而，需特别注意的是，依照传统的“选择之债”理论，数宗给付中发生一项或数项给付不能时，债之关系仅存于余存之给付；又给付可归责于债务人的，此时有选择权的买受人可选择余存之给付，亦可直接主张给付不能之违约损害赔偿。法律效果上，这与“选择之债”的型构存在偏离。第二种情况，无特别规章或地方性法规规范的领域，应当遵循合同法确立之自由选择的原则。已有的我国文献中直接探讨补正履行方式选择权定性问题的，笔者尚未见到，可查阅到的主要是针对我国《合同法》第111条各种救济方式的关系问题进行的辨析。比如，隋彭生教授认为，该条规定了选择之债。*隋彭生: 《合同法要义》，中国人民大学出版社2011年版，第241 页。崔建远教授亦持同样观点: “依据《合同法》第111条的规定，在出售的商品不合质量要求时，买受人和出卖人之间就会发生选择之债，或修理、或更换、或退货, 选择权人须从中选择一种履行。”*崔建远: 《债法总论》，法律出版社2013年版，第30页。此外，陈华彬教授认为， “三包”制度是我国现行法直接规定的“选择之债”。*陈华彬: 《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第65页。尽管陈华彬教授并未扩展谈及我国《合同法》第111条，但两条款内容相同，定性也应无异。关于“选择之债”，学者做了具体论述: 债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。选择权人行使选择权，以意思表示方式确定一种给付，选择之债溯及既往地转化为简单之债，发生法律关系变动，因此选择权性质上属于形成权。选择权一旦发生效力，非经相对人同意，不得撤回。*同上注，陈华彬书，第91-92页；同前注，崔建远书，第20页。通说将选择权定性为“选择之债”，却并未提及选择之债与变更权的兼容问题，国外已有学者尝试提出新的方案，主要针对的也是买受人变更权与传统“选择之债”的协调。

德国目前通说认为，补正履行方式的选择权性质上不属于《德国民法典》第262条以下的“选择之债”，而应属于“选择竞合”(elektive Konkurrenz)。*Vgl. Dieter Medicus & Stephan Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil,16 Aufl., 2012, § 78, Rn. 125. “选择竞合”说为通说，但赞同“选择之债”说的学者也不少。参见 Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg), Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003), S. 411, 424; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht (2003), § 2, Rn. 139. AnwKomm/Büdenbender (2002), § 439, Rn.1.这一竞合类型，在我国讨论不多。Larenz教授对“选择竞合”进行过说明。法律有时会规定两个或多个请求权，或者一个请求权和一个形成权，对此权利人可选择行使，最终权利人实际上只能实现一个请求权，或行使形成权。此时，各请求权或形成权的法效果不可能同时发生；但权利人首先的确享有的是两种权利。这种情况就构成选择竞合。在体系上，其与法条竞合、请求权聚合、请求权竞合平行，乃竞合的特殊类型。*[德]卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》(上册) ，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第349页。可见，“选择之债”与“选择竞合”两种模式的主要区别在于，债权人所作之选择是否使得债务关系转化为单一给付请求权，以及给付义务履行之前债权人是否享有变更权。选择之债中，债权人一旦做出选择后，选择之债即溯及既往地转化为“单一之债”，债权人不具有撤回选择之权利。而依“选择竞合”模式，买受人可以选择修理或更换，并且做出选择之后原则上不受拘束，除非出卖人已经依照买受人的选择补正履行完毕，或者至少开始准备行为。*Bamberger/Roth/Grünenberg (2014), § 439, Rn. 10; Weitnauer, in: FS Hefermehr, 1976, S. 467ff.

对于“修理”与“更换”的选择权究竟采用何种模式解释，应当在分析两种模式利弊之后，方可做出抉择。如果采“选择权说”，买受人在意思表示做出之时即应当受其约束，选择之债转化为简单之债，买受人丧失主张其它救济方式的权利，这无异于限制买受人依法享有的救济权利的行使可能。此时将无法保障我国《合同法》第111条、我国《民法通则》第134条第2款明文规定的买受人对“修理”和“更换”“单独适用或先后适用”的权利。在此，买受人需被赋予的实际上应为“有变更权的选择权”。如果采“选择竞合说”，有学者提出处于“选择竞合”状态的不同履行形式，为潜在的请求权，*Staudinger/Bittner (2014), § 271, Rn. 26.需经买受人主张，出卖人才可履行。*Staudinger/Bittner (2014), § 293, Rn. 12；MünchKomm/Ernst (2012) § 281, Rn. 69; Bamberger/Roth/Grünenberg (2014), § 281, Rn. 48.由此，在买受人行使选择权之前，出卖人提供补正履行的任何方式均无法引起受领迟延之法效果发生，因此也无法借助前述“买受人受领迟延”模式，结束履行不确定状态。出卖人只得做好修理以及交付无瑕疵之物的两手准备，并且承担两手准备相关的费用，静待买受人尽快做出选择。此时，不可避免地需要求助于个案中的诚信原则及“信赖保护”原则，在买卖双方的利益之间做出权衡。相比较而言，笔者更加赞同“选择权说”，理由如下。

第一，制度模型上，“修理”与“更换”是目标一致的两项请求权，此种目标即取得无瑕疵之给付，将目标一致的两项请求权定性为选择竞合，在法秩序中并不多见。常见的请求权竞合有“合同解除与减价”、“补正履行与替代给付的损害赔偿”。*Larenz, Schuldrecht I (1987), § 11, II; Esser, Schuldrecht I (1970), § 19, I, 1.买受人对补正履行方式的选择，并不影响最终的法效果，即其无论选择“修理”或“更换”，均获得一项无瑕疵之给付。这更像是一项请求权下的不同给付模式，制度上更加接近“选择之债”，只是在此类“选择之债”中，选择权人为债权人，而非债务人。

第二，选择之债法律效果中的“选择权转移”，可以消除履行不确定状态。因为在选择权未定有行使期间的情形中，债权至清偿期时，无选择权之当事人，得确定相当期限催告对方当事人行使其选择权，如对方当事人不在所定期限内行使选择权，其选择权转移至催告之当事人。此外，如上述德国学者所言，“修理”与“更换”两项请求权仅为“潜在”权利，一经选定，补正履行请求权才发生的观点，*Staudinger/Bittner (2014), § 271, Rn. 26.笔者不能赞同，理由如下。原给付请求权届期后，出卖人为瑕疵给付的，补正给付的届期时点反而向后推移，直至买受人行使选择权，与生活现实不符。应当以原给付义务届期的时点为准，原给付义务转化为补正给付义务的，给付义务已经届期之事实不受影响。只是该负有两种履行方式的补正义务的提供，需要买受人协助(即行使选择权)，而若买受人拖延行使选择权，出卖人可通过“提出给付”之方式，令其陷入受领迟延。又因补正给付为非定期行为，所以，应当给予买受人合理期间做出选择，主张修理或更换。出卖人不留出合理期间，径直以口头或书面方式“提出给付”的，不发生买受人受领迟延。仅当出卖人通知其准备补正履行，并为买受人设定合理期间，给予买受人仔细考虑做出选择之机会，而期限届满后，出卖人“提出给付”，买受人不予受领的，才发生受领迟延。

(二)选择权与变更权的兼容

将买受人选择权定性为“选择之债”之后，最大的理论障碍是变更权的证成问题，即买受人选择修理后是否可以再选择更换履行方式的问题。笔者认为，似乎可以考虑买受人在选择权之外，同时享有一项变更权。*德国债法改革后，Lorenz教授在他续写的Medicus教授的《债法分论》一书中即指出，德国新债法中买方对各项救济权利的选择权不宜定性为形成权，买方作为守约方，在其债权实现之前，原则上应当允许其对之前所作的选择进行变更，而在满足解除条件时买方也可以从起初的继续履行请求权直接转向主张解除。Lorenz教授主张将买方救济权定性为“选择竞合”，而非“形成权”，理由也主要在于形成权与变更权存在兼容性问题。Vgl. Dieter Medicus & Stephan Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil,16 Aufl., 2012, § 78, Rn. 125.鉴于国内有关形成权与变更权的探讨笔者尚未见到，以下拟借助德国法展示两者形成和发展过程中学者的主要观点及立法者的意图。

1.“选择之债”的学说发展

Kress教授首先提出了，“选择竞合”的法律构造，并指出其与传统“选择之债”的区别。Weitnauer教授将Kress教授的理论向前推进，认为在选择竞合的法律构造中，必定同时伴随着选择权人的变更权。这一点与“选择之债”的情况完全不同：在“选择之债”中，选择权人从数宗给付中选定一宗给付的，发生溯及既往的效力，亦即债务关系自始即为单一的以选定的给付为内容之债。此外，Weitnauer进一步提出“真正的选择之债”与“不真正的选择之债”的区分，后者指的是选择权人有变更权的选择之债。而笔者认为，Weitnauer对这一区分的提出，是误读了Kress的理论。依Kress的理论并不能得出存在不同构造的“选择之债”的结论。相反，Kress认为“选择之债”是不同给付模式的并存。*Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, Neudruck (1974), S. 250ff.并且，Kress还特别指出，“选择之债”的性质不因其选择的意思表示可撤回或赋予选择权人变更权而发生变化。*Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, Neudruck (1974), S. 256.这一观点值得赞同。

2.“选择之债”的立法意图

我国现行法未对“选择之债”做出明文规定。我国学者对该制度的认识主要依据学理与比较法。就选择之债的内容、选择权归属以及法律效果等方面，我国学界基本达成一致。然而，对于选择权的“可撤销性”以及变更权的问题，我国学者未能做出明确回答。

《德国民法典》的立法者在制定“选择之债”的相关规范时，并未规定债务人的选择权“可撤销”。选择权一经行使即具有拘束力，此系由选择权在性质上属于形成权所决定的。民法理论认为，形成权之意思表示一经作出，不得撤销，*Staudinger/Bittner (2014), § 263, Rn. 2; MünchKomm/Krüger (2012) § 263, Rn. 4.当事人另有约定除外。该法典库贝尔草案中，针对选择之债的规定为：“选择权不具可撤销性，一经行使，发生如同债务关系自始即为单一的以选定的给付为内容之债的法效果。”*Prot. I S. 473, zit. Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverh?ltnisse I (1978), S. 148.然而，当时Windscheids教授和Kurlbaums教授提出建议，希望将选择权的这一拘束力推迟至所选择之给付实际履行之时，理由是：选择权由债务人来行使的，则债务人对债务关系的内容享有单方的决定权，并且当数宗给付中的一宗发生给付不能时，债务人仍可以选择此项给付，均会对债权人不利；*Prot. I S. 484, zit. Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverh?ltnisse I (1978), S. 157.而选择权由债权人来行使的，通常债权人并不愿做出选择的意思表示，因为选择权一旦行使及对其发生拘束力，意味着其放弃了主张其他给付行使的可能性。*Prot. I S. 474, zit. Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverh?ltnisse I (1978), S. 148ff.遗憾的是，两位学者的建议未获采纳。最终立法者还是将“选择之债”中的选择权定性为“不可撤销的形成权”。不过，《德国民法典》第一起草委员会又在其《议事录》中指出：“无论《德国民法典》最终确定‘选择权一经行使便具拘束力’模式，抑或‘直至给付行为完成才具拘束力’模式，法律均旨在确立原则规定，立法和当事人均得就特殊情形，做出不同规定或约定。”《德国民法典》第二起草委员会最终选择了“不可撤回的形成权”模式。只是学者同时指示审查委员会，在立法文本中无需明确规定“选择权的不可撤回性”，因为学者认为形成权性质的意思表示不得撤回，系形成权的应有之义。由此，《德国民法典》第263条第2款仅规定债务关系以选择权人所选择的给付为内容，但并未出现“一经选择，不得撤回”的明文规定。由此可见，立法者的真实意图是：除了“只要将‘选择之债’中的选择权定义为形成权，即可得出选择之意思表示的不可撤销性”之外，尚包括并不排除在特殊情形下，法律或当事人可做出与此原则不同的规定，并且这些例外规定并不影响选择权属于“选择之债”的定性。

不细究学者观点和立法者原意，就容易造成对制度的误读。例如，早在1971年就有德国学者提出，《德国民法典》第262条以下，因其严格的拘束力，不符合当事人的利益状况，*Ziegler, AcP 171(1971) 193, 210f. Ziegler 教授于该文中认为，《德国民法典》第262条以下的“选择之债”适用性差，应以“选择竞合”取而代之。应当尽量适用“选择竞合”模式，来解决大部分“选择之债”适用范围内的问题，以这种迂回方式事实上排除该法典第262条以下条文的适用。而事实上，如前所述，立法之时，Windscheids教授和Kurlbaums教授就已预见到选择权的分配会造成对债权人不利的履行不确定状态，因而主张考虑将选择权的拘束力向后推移。换言之，在所选择的给付未实际履行前，买受人原则上有变更权，当然，此时需兼顾出卖人利益。

3.选择权与变更权的协调

选择权“一经行使，不得撤销”之效力，主要源于其形成权性质。为此，有必要进一步考察形成权“不得撤销”效力的正当性理由。对这一问题，1975年，Leser教授在他的《合同解除》一书中指出：“形成权一经行使即发生拘束力的规则，允许存在例外，实定法中即不乏适例(如《德国民法典》第352条、第218条)。选择权一经行使便具有拘束力的正当性理由，不应当在法技术方面探求，而应当在表意人与相对人利益保护中探求。”*Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 228.在Leser教授看来，拘束力就如同选择权人享有法律赋予其偏离“合意”原则，单方变更法律关系的权利的对价。由此，Leser教授得出结论，表意人相对人的利益以及交易上的信赖的保护可以以其它方式实现的，或者存在其它更具有保护必要的利益时，在选择之债中，可以存在“选择权一经行使，便具有拘束力”的例外情形。因此，形成权意思表示仅能行使一次，行使一次后即告消灭，已不再是无可辩驳之法律规则，而成为与表意人利益保护相关的合目的性问题。*Bamberger/Roth/Grothe, 2014, § 325, Rn. 14.例如，在解释解除和损害赔偿的关系时，Leser教授认为此时选择权的严格拘束力应当受到限制，正当性理由系债务关系清偿需要一定的灵活性，详言之，在出卖人履行其次给付义务过程中，有可能发生其最初所选择的给付方式履行起来不便利、对其已无利益或者无法执行的情况。当表意人的相对人对表意人所做之选择发生信赖，且这种信赖客观上可识别时，表意人的变更权消灭。*Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 228ff. 我国学者主张以信赖原则处理选择权变更问题的观点，可参见杜景林：《我国合同法买受人在履行请求权的不足与完善》，《法律科学》2009年第4期；不同观点，可参见缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，《清华法学》2016年第4期。以上观点同样适用于补正履行方式选择之情形，我国《合同法》第111条的文意并未禁止买受人撤回选择的意思表示，比较法上的选择之债的规定如《德国民法典》第262条以下的规定，同样未排除对选择之债的拘束力做例外规定，因此，将“形成权的不可撤回性”绝对化不符合当事人的利益状况。

当然，买受人也不得任意改变其选定的补正履行方式，此时应当兼顾出卖人的利益，对买受人的变更权设定一定的限制。买受人令出卖人于一定期限内补正履行的，依据“禁反言”原则，至少在此期限内，买受人必须受其选择之约束。出卖人对买受人的选择发生信赖，并且这种信赖在客观上可识别(例如出卖人对补正履行方式的选择表示同意)时，买受人也不得任意变更补正给付之形式。但是，在补正履行过程中，发生不能苛求买受人的情况，此时令买受人仍然受其选定的补正履行的方式，将为其造成不可期待之困难，或者该项补正给付发生给付不能，此时可允许买受人重新选择。例外处理的标准是看对于买受人所做出之选择，出卖人是否已经产生信赖，尤其是出卖人是否已经开始履行的事实情况。

上述解决方案，均依学理通说及比较法对于“选择之债”之型构与法效果展开分析，从而解决瑕疵履行中买受人拖延行使“修理”或“更换”两项请求权，对出卖人不利的问题。然而，即便如此，“选择之债”这一传统民法制度未出现于我国实体法，造成裁判依据缺失，因而仍期待我国民法典制定者予以弥补，作出诸如“选择之债中，有选择权者，应向他方当事人以意思表示为之。选择之效力，溯及于债之发生时。选择权定有行使期间者，如于该期间内不行使时，其选择权移属于他方当事人。选择权未定有行使期间者，债权至清偿期时，无选择权之当事人，得定相当期限催告他方当事人行使其选择权，如他方当事人不于所定期限内行使选择权的，其选择权移属于为催告之当事人”之规定。

(责任编辑：陈历幸)

贺栩栩，华东政法大学法律学院副教授，法学博士。

*本文为2014年国家社会科学基金青年项目“药品不良反应致害事故强制责任保险研究”(项目编号：14CFX040)的阶段性成果。感谢张国真、周驿、蔡增慧同学为本文的案例查找提供帮助。

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