抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入

杜小丽

(上海社会科学院法学研究所，上海 200020)



抽象危险犯形态法定犯的出罪机制
——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入

杜小丽

(上海社会科学院法学研究所，上海 200020)

抽象危险犯与法定犯对法益保护的双重前置，使得以抽象危险犯犯罪形态规定的法定犯的入罪更为便捷，而出罪通道不畅，从而在有效打击犯罪的同时却容易侵犯行为人的权利。法定犯认定参考行政法制定标准的相对性为抽象危险犯形态法定犯的出罪预留了解释空间。应在法教义学的框架内合理构建抽象危险犯类型法定犯的出罪机制以实现个案正义。在实体法方面，应提倡法益的合目的性考虑，在具体案件的司法认定中适用“但书”进行实质解释；于程序法方面，在加强有效辩护、灵活适用酌定不起诉等制度的同时，尤应强调鉴定意见的规范适用。以刑事政策类理由直接出罪和由被告人承担犯罪不成立的证明责任不是妥适的出罪路径。

抽象危险犯；法定犯；生产销售有毒有害食品罪；生产销售假药罪；出罪机制

为更好地维护社会秩序，我国刑法规定的法定犯中有一部分采取了抽象危险犯的立法方式。相较于其他类型的犯罪，抽象危险犯的出罪通道更为狭窄；相对于自然犯，法定犯因其所保护的是更加抽象的集体法益，故而在入罪方面更加容易。抽象危险犯与法定犯均为对法益的前置保护，它们的强强联手，使得这一形态的犯罪在维护秩序方面作用显著，而在保护行为人的权利方面则屡屡触壁。

自我国《刑法修正案(八)》将生产销售假药罪、生产销售有毒有害食品罪修改为抽象危险犯以来，我国各级人民法院依此对药品食品领域的刑事案件作出大量判决，对民生领域的刑法保障效果显著。与此同时，陆勇代购抗癌药案、毒豆芽系列案件的司法判决也受到了普遍关注与质疑。随着社会分工与合作的逐渐强化，不同部门法、不同领域的知识将产生更加细致深入的交叉适用，而刑事法学领域对自然科学技术标准的吸纳，对行政法制定的标准是否可以直接借鉴为判案依据，在实务中还存在不同的认识，以致出现了同案不同判的现象。这种现象尤其在经济犯罪和过失犯罪领域广泛存在，在学术研究中这个问题还并非不证自明，也尚未达成通说。食品药品犯罪在我国经济犯罪领域常见多发，生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪作为抽象危险犯，入罪标准低，刑罚程度高。同时食品药品又与民生息息相关，因此在这个领域，刑法、行政法、秩序、权利、自然科学、道德感知等各种范畴的碰撞尤其激烈。

当个体国民在法律与规则之下陷入伦理困境的时候，便是需要我们检视法律规定和司法运作是否正当的时候。如何体系化地构建抽象危险犯类型的法定犯的出罪机制，在教义学的框架内实现每一起案件的个案正义，是一个需要解决的问题。本文拟以近年来生产销售假药、有毒有害食品类犯罪的典型案例为切入，探究相对妥当的解决方案，以求贯通理论与实务对类似问题的认知。

一、典型案例及问题澄清

(一)基本案情

1.陆勇生产销售假药案(以下简称：陆勇案)

2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。中国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同，经对比检测结果显示，两者药性相似度99.9%。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等途径向病友推荐。经过病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。因为汇款程序复杂，许多人都请陆勇帮助购买印度抗癌药品。尽管众多白血病患者经陆勇帮助代购行为病情得以控制并好转，但按照我国法律，这些抗癌药只要未取得中国进口药品的销售许可，就应被认定为“假药”，并会触犯我国《刑法》第141条规定的生产销售假药罪。2013年11月，陆勇被警方带走，2014年7月21日，湖南省沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪，将陆勇公诉至沅江市法院。陆勇案经报道受到社会的普遍关注，尤其是那些曾请求陆勇代购“假药”的白血病患者联名致信司法机关希望释放陆勇，甚至组建了“救助陆勇全国爱心联盟群”。2015年1月30日，检察院提出撤回起诉申请，法院裁定同意撤回起诉。2015年2月26日，湖南省沅江市检察院作出了对陆勇不起诉的决定。*参见时方：《生产销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，《政治与法律》2015年第5期；阮占江：《检察机关详解陆勇案撤案缘由：不是销售行为》，搜狐网http://news.sohu.com/20150228/n409216909.shtml，2016年9月11日访问；百度文库：《陆勇案》，http://wenku.baidu.com/view/20c1637ebed5b9f3f80f1c5c.html，2016年9月10日访问。两万元与两百元的差价催生出的陆勇案并非个案，此前已有将代购此类药物行为认定为销售假药罪的案例。由于我国医保制度、药品许可制度等方面的不健全，我国很多药品尤其是抗肿瘤类药品还将继续面临类似问题。陆勇案虽被撤诉，但行政许可制度与患者购买平价药品的需求之间的矛盾产生的此类案件还将不断出现。

2.生产销售毒豆芽类生产销售有毒有害食品罪(以下简称：毒豆芽案)

自二十世纪八十年代开始，我国菜农在豆芽制发过程中使用“无根剂”、“速长王”等植物生长调节剂，其主要成分是6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠以及赤霉素，用于提高发芽率、调节豆芽根茎生长，这种做法曾一度被广泛认可并推广，但这种情况在2011年相关食品安全标准修订后发生了变化。根据卫生部发布的食品安全国家标准《食品添加剂使用标准(GB2760-2011)》，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠被作为植物生长调节剂调整出GB2760-2011；之后，质检总局发布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管的公告》(2011年第156号公告)，禁止食品添加剂企业生产6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠，同时禁止食品企业加以使用。在这种情况下，各地执法机关开始按照公告要求进行清理，多名菜农被认定构成生产、销售有毒有害食品罪。这一情况很快引起了广泛关注。中国豆制品专业委员会秘书长吴月芳为此上书国务院和最高人民法院，希望引起中央领导关注，请求法院慎重处理。国内食品科学专家也从食品科学角度对豆芽生长机理进行分析，认为使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠不会造成食品安全问题，强调不能因为食品安全标准的变化就对已经采用了近30年的食品工艺予以全面否定。在舆论媒体的关注下，最高人民法院于2014年表态“正在调研、收集汇总情况后提出初步处理建议”。此后，各地法院对此类案件大都从轻处理。2015年2月6日，中国人民大学刑事科学法律研究中心举办了“无根豆芽案件法律问题研讨会”，认为无根豆芽不是“毒豆芽”，使用6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠不构成犯罪。在2015年全国“两会”上，全国人大代表、重庆市人民检察院检察长余敏提交了一份建议，称毒豆芽案件有争议，亟需明确其法律适用。2015年5月9日，最高人民法院刑二庭负责人谈到自己对“无根豆芽”案的观点称，此类案件不适用《刑法》第144条生产销售有毒有害食品罪，各地法院不宜直接将6-苄基腺嘌呤等物质认定为有毒有害的非食品原料，不能在“有关部门公告禁止使用的物质”和“有毒、有害物质”之间简单地划等号”。*黄芳：《“毒豆芽”案首现无罪判决，争议数年已有数千芽农获刑》，澎湃网http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1357530_1，2016年9月23日访问。此后，各地频繁出现对毒豆芽案件当事人的保释或撤诉。2015年6月16日，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院做出全国首例毒豆芽案无罪判决。在毒豆芽案争议这数年间，已经有数千名从事豆芽生产的菜农被定罪判刑。*对毒豆芽案的梳理和具体介绍，参见澎湃网专题:《争议“毒豆芽”》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26186，2016年9月23日访问。

(二)观点梳理与问题澄清

在生产销售假药罪、生产销售有毒有害食品罪等罪名的司法认定中，是否可以直接援引相关法律、行政法规以及相关部门出台的各种规定中假药、有毒有害食品的认定标准，各方分歧明显，一方持肯定观点，另一方持否定观点。肯定理由主要包括：生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪是法定犯，刑法是二次法和保障法，司法认定应依托于行政法的规定；生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪是抽象危险犯，不需要司法独立判断是否造成实际的法益侵害或法益侵害危险，只要有生产销售假药、有毒有害食品的行为即侵害了相关领域的经济秩序即可；如果一味要求判断生产销售假药、生产销售有毒有害食品行为及其危害结果之间的因果关系，诉讼程序中的刑事证明将非常困难，不利于打击犯罪；现阶段我国食品药品领域犯罪多发，应遵循宽严相济的刑事政策，宜从严打击。否定理由主要包括：行政法的价值取向是侧重效率，刑事法的价值取向是侧重公正，刑事司法的认定不宜直接援引行政法的认定标准；刑法不仅要保护秩序，而且要保障行为人的权利与自由，在药品食品犯罪认定过程中应考虑行为人的动机与是否侵害了人身权等个人法益；刑法虽是保障法，但有自身的独特价值，应进行独立判断；刑事司法不应过于强调刑法的一般预防功能，不能将犯罪人工具化。

大致来看，入罪观点侧重形式解释，出罪观点侧重实质解释。仔细分析，相关论证却显粗疏而不够深入，碎片化明显而体系化不足。笔者认为，双方所争论的要点其实可以归纳总结为以下两个理论问题：第一，行政犯的司法认定中是否需要参照行政法的制定标准及其依附程度；第二，在行为形式上已经符合犯罪构成的前提下，是否有体系化的出罪机制用以维系个案公正。

二、法定犯司法认定对行政法制定标准的参考是相对的

法定犯的前提之一是具有行政不法内涵，行政不法的标准和表现由国家规定，即法律、行政法规等作出规范。如果相关法律、行政法提供了具体的违法性认定标准，这些具体标准对刑事违法性的认定具有当然的重要参考价值。如果不予参照而独立判断，将使得大量法定犯的认定缺乏直接规定，对司法机关来说就是浪费法律资源，不利于有效地打击犯罪。当然，在适用行政法规定的具体标准进行违法性判断时仍然应当坚持从形式和实质两方面予以判断，只有在形式上不矛盾且在实质上具有同一性时，行政法的违法性认定标准才可以作为认定法定犯犯罪构成的参考。明确这一理论前提，将为下文探讨抽象危险犯形态法定犯的出罪机制提供可能。

(一)法定犯的认定应参考行政法制定的标准

法定犯的出现源于国家为实现行政管理和社会控制目的而设置的命令或禁止性规范，法定犯的成立应以违反行政法为前提。法定犯的行政从属性是一个客观存在的法律现象，也是其应有之意。我国刑法所规定的大多数法定犯都是以违反相关行政法的规定为前提的。刑事司法认定中参考行政法制定的相关标准，其优越性和必要性主要体现在以下几个方面。

第一，不同于自然犯，法定犯由于其构成要件类型化程度低，因而，其构成要件具有需补充性、规范性的特征，评价性内涵更加丰富，也必然与政治、管理、政策、目的产生一定的牵连。自然犯的构成要件类型多是规定于刑法分则中具体的、形象化的“模型”。法定犯构成要件作为开放的或者说需要补充的构成要件，它们需要法官在司法认定中补充构成要件及构成要件要素。而相较于法官而言，行政部门具有专门的技能和知识，譬如，要检验“何为有毒，何为有害，何为假药”，只能由专门机构进行，是不能由法官根据法律素养、内心确信或常识常理常情“悟”出来的。如果缺乏专门机关制定的标准和具体的认定，很可能使相关的司法认定也会成为无源之水、无本之木。第二，如果在法定犯的具体认定中，不参考相关标准而对每一起具体的案件单独判断的话，案件结果往往会变得不明确和恣意。在法定犯的司法认定中，借助于行政法制定的相关标准，法定犯的刑事责任在刑事证据认定上极其简单，因为是否违背了相关标准通常十分清楚明了，不存在证据上的认定难题。确定的规则与操作的简便不仅能带来司法的高效，同时也在一定程度上限制了司法裁量权的行使，这在特定时期，尤其是在法治发展的初级阶段，反而避免了司法擅断与司法专横。第三，在司法认定中参考相关行政标准，有助于节约犯罪治理成本，提高司法效率。任何社会治理的手段都是需要成本的，而刑事治理手段的成本无疑是最高的。在刑事司法过程中也不得不进行一定的成本和效率考量。第四，法定犯的行政从属性能保障刑事治理的适时性。刑法需要保持一定的稳定性，而相对的稳定性又导致其调控力很难及时适应不断变化的法律关系。行政法的灵活性可以增强刑法的调控能力，使其适应社会发展的需要。正是行政法的灵活性和刑法的稳定性，行政法与刑法之间才存在着一定的共生关系。

(二)法定犯的司法认定对行政法制定标准的参考并非绝对

在法律规范体系中，刑法规范既具有二次性，同时具有独立性。刑法规范的概念、构成、功能、价值都独立于其他法律规范，自成体系。*参见[日]木村龟二：《刑法学词典(上)》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第5页。一方面罪刑法定原则要求以刑法作为认定刑事不法的标准，坚持刑法的相对独立性契合罪刑法定的基本内涵；另一方面，司法实践中国家规定的立法主体多元，附属刑法缺乏统一的监督和制约机制，导致附属刑法具有一定的随意性，并会形成与刑法规范的不协调乃至冲突。保持刑法独立性的判断，具有“预防地方保护主义、预防部门保护主义和保障对保障社会主义法制统一原则”的合理性。*参见王恩海：《论我国刑法中的“违反国家规定”——兼论刑法条文的宪政意义》，《犯罪研究》2010年第4期。因此，在法定犯的司法认定中，在原则上参考行政标准的前提下，也应对二者的联系予以适当的隔离，行政法制定的具体标准不宜直接转化为个案中刑法规范的认定依据，应保持刑法的独立性。主要理由在于以下几点。

第一，特定具体管理法规与刑法的规范目的是不同的，即行政法与刑法的价值定位不同。行政法更加侧重效率，兼顾公正；而刑法侧重公正，兼顾效率。当维护秩序的需要和保障人权的需要产生冲突，刑法应尽量依从后者。甚至有些行政规定的意义根本与风险的思考无关，*黄荣坚：《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，第196页。如有些行政法是完全以美学、财政或其他因素作为考量对象的。*蔡仙：《反思交通肇事罪认定中的结果责任》，《政治与法律》2016年第11期。行政管理法的目的与刑法的目的存在明显区别。行政法上的责任，也明显不同于刑事责任。*参见张明楷：《交通肇事的刑事责任认定》，《人民检察》2008年第2期。相应地，行政责任的认定与法定犯之刑事责任的认定，也应该按照两种责任成立要素予以区别对待。亦即，法定犯的认定依据仍然应以是否满足该罪名之构成要件全部要素作出判断，从而让法官在犯罪的认定过程中占据主导地位，而不会使得犯罪认定过程中法官的自由裁判权依附于行政机关的行政裁量权。第二，当今的刑法理念主张“刑法是犯罪人的大宪章”，不能将行为人作为工具，一味强调一般预防功能，这在一定意义上讲，会过度限制国民的行动自由而影响社会的发展活力。刑法调整对象的确立，其法律根据是实现国家目的，途径是根据理性的要求建立和维护法秩序。*参见[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第33页。虽然直接参照行政标准更为简便高效，在刑事证明上更为便捷，但无论如何，刑事程序的简便易行也不能成为追究行为人刑事责任的正当根据。第三，行政标准因其灵活性而存在一定的风险性，“各活动规范可能从创设之始就有失误，也可能由于科技进步而显得陈旧落伍，或可能在具体个案中不适用”。*参见林东茂：《刑法综览》(修订五版)，中国人民大学出版社2009年版，第136页。第三，一般化的规范标准只适用于“典型的”案件，因此，在具体司法认定中，需要特别关注的还有那些“不典型”的案件。第四，全部参照行政标准，将在一定程度上使得审判权旁落。原本犯罪的认定，应依刑法规定和刑法理论独立判断，而全部参照行政标准，法官独立的审判权不得屈从于行政机关的标准认定。我们应反对直接将行政标准不加审查地作为刑事司法认定的依据，法院具有最终的司法裁决权，对行政标准必须加以审查后采用。行政标准相对来说形式简单，执行机关自由裁量权较大，由此易给权力寻租敞开便利之门，也容易导致篡改犯罪构成要件、证明标准和证明逻辑，混淆行政法上的责任与刑事责任。第五，行政法因其管理法的属性，与政治具有亲缘性，更侧重社会控制，法定犯的认定如果完全依托于行政标准，将更容易导致中国司法传统中受到青睐的运动式司法，这对现代法治的建设毫无益处。

(三)关于生产销售有毒有害食品罪和生产销售假药罪中“有毒有害”和“假药”的认定

法定犯对行政法原则上的依附性可以解决大部分法定犯的司法认定问题。同时，相对的行政依附性理论也给严格依照行政标准认定而导致实质意义上的不公正的不典型案件预留了出罪空间，本文所援引的陆勇案和毒豆芽案即为适例。

在生产销售有毒有害食品罪和生产销售假药罪的司法认定中，最为关键的问题是何为“有毒有害”，何为“假药”。

关于“假药”的认定，我国《刑法》第141条第2款规定：“本款所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。”可见，刑法对于假药的认定只做了形式上的规定，并没有进行具体的解释，刑法将假药的认定交给了全国人大常委会制定的非基本法律，法院需要查找相关法律的内容进行具体认定。根据我国《药品管理法》第48条的规定，假药包括：药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按照假药论处的还有以下几种情形：国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；变质的；被污染的；使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。据此可知，假药包括药品本身成分不具备真实功效以及“视为假药”这两种认定标准下的药品。也就是说，除了药品本身事实上劣质无效，如变质、被污染等，余下部分是出于药品管理部门特定行政监管的需要而进行形式认定的拟制假药，其中最典型的就是以是否经过批准或取得批准文号来认定药品真假的情形。

关于“有毒有害”的认定，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：食品犯罪解释)，该解释自2013年5月4日开始实施，其中与“有毒有害”认定相关的条文是第20条。其规定下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；其他危害人体健康的物质。根据卫生部发布的食品安全国家标准《食品添加剂使用标准(GB2760-2011)》，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠被作为植物生长调节剂被调整出该标准；而后，质检总局发布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管的公告》(2011年第156号公告)，禁止食品添加剂企业生产6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠，同时禁止食品企业使用。

通过对相关行政规范的考察可见，从形式上看，陆勇案和毒豆芽案形式上是符合生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪的犯罪构成的。但是，纯粹按照形式规定予以定罪处刑将可能导致实质上的有失公允。陆勇代购抗癌药的行为不仅无损于公众生命健康法益，反而对很多患者有益；毒豆芽案经过科学鉴定，其使用的化学物质对身体并没有实质上的毒害作用。豆芽是一种常见食品，中国从事豆芽生产的菜农有近30万，*同前注②，黄芳文。分散于经济发展程度差异甚大、行政监管能力不同的各个地方，“毒豆芽案”应该不会就此绝迹；而因为我国药品管理制度的客观缺陷及强制仿制药等制度的缺失，代购药品的案件恐怕并不会就此不再发生。在这种情况下，一律认定构成相关犯罪明显不是妥当之举，也不符合公民朴素的法感情和法期待。食品安全和药品安全并不是“一抓就灵”的；面对质疑，对公民权利和自由的保障也不是“一放即可”。食品和药品的监管是我国社会管理中一个非常有代表性的缩影。随着各种问题的不断凸显，其他领域的行政管理和刑事治理也将面临同样的问题。在这种情况下，对于这一类形式上违反法律规定，但并不具有实质违法性的案件，将仅存在秩序违反而未侵害具体法益的行为通过法学理论和实质解释实现出罪，可以有效恢复刑法的正当性基础。因此，探讨此类案件合乎规则的出罪机制便成为刑法学者和刑事司法人员不得不思考的一个问题。

三、抽象危险犯类型的法定犯的出罪路径

在上文得出“法定犯对行政法制定的标准的参考是相对而非绝对”这一结论的前提下，探讨抽象危险犯形态法定犯的出罪机制有了可行性与必要性。至于如何在教义学的框架内实现该类案件的出罪，笔者认为，基于刑事一体化的考虑，可以以刑事实体法和刑事程序法两个维度为突破进路。

(一)刑事实体法面向

1.宜进行法益的合目的性考虑

刑法本身是一门规范的理论，现代刑法学由犯罪和刑罚两个核心概念衍生出一整套规范的概念体系，提供了认定和解释犯罪的框架和路径，其中许多理论是相对成熟而被称为具有教义学内容的理论。回归犯罪构成，在规范层面解释犯罪应当为第一要义。刑法教义学预设法律规范具有先验的合理性，并在此前提之下展开对法律规范的解释，刑法教义学的使命就是以一种合乎形式理性的过程追求一个合乎实质理性的结果。*参见邹兵建：《中国刑法教义学的当代图景》，《法律科学》2015年第6期。在教义学分析路径中，法益作为实质违法性判断的基准，应当受到理性的分析和检视，即应以具体条文的保护法益为指导对相关构成要件要素进行合目的性解释，以期达成合理的解释结论。作为实质解释的概念指标，法益对于解释的结论具有决定作用，对于解释的妥当性与否具有重要意义，可检验案件处理的可靠性与正当性。

经济秩序是指政府对市场主体在特定市场中行为准则的规制，它是刑法保护的市场利益和秩序，属于集体法益。集体法益以“制度保护”及“对制度的信赖保护”为基调，内容主要包括公共安全、经济制度、环境整体等。*吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，《吉林大学社会科学学报》2013年第4期。现代刑法除了保护个人法益，还要保护集体法益，这体现了刑法的秩序建构功能和安全塑造功能，并维护国民对该制度体系的信赖。在此基础上，集体法益在现代刑法的发展中获得了独立于个人法益的地位，由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流。*参见马春晓：《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为近路》，《政治与法律》2016年第9期。

然而，“面对现代刑法中抽象危险犯的解释，法益理论遇到如下两个问题：其一，法益是不是一个可以无限延展的实体，从对侵害法益的实害犯的处罚扩展到对法益构成威胁的危险犯的处罚，以及今日对法益构成模糊危险的抽象危险犯进行处罚，是否就可以由此为抽象危险犯的处罚寻求到正当化的根据。其二，对于抽象危险犯所侵犯的法益内容的解释过于抽象和模糊，很难像以往一样对一般法益概念作出明确的表述，导致对法益的轮廓范围在认定上存在困难，说服力明显不足”。*舒洪水、张晶：《法益在现代刑法中的困境与发展——以德日的立法动态为视角》，《政治与法律》2009年第7期。生产销售有毒有害食品罪和生产销售假药罪的犯罪构成就采取了抽象危险犯的犯罪类型，以突出对于相关秩序法益的保护。集体法益本身就是对个人法益的前置保护，而抽象危险犯又是对集体法益的前置保护。因此，在入罪时存在着双重前置，这极易过分扩大刑法的处罚范围，形成刑法对其他法律的越界，因此，其更应经得起正当性的检验。

“集体法益本质上是抽象法益。对于个人法益的犯罪行为，行为对于行为客体(事实状态)与法益侵害具有直接关系，因此，不需要另行评价。而对于集体法益的侵害，行为虽然对行为客体的侵害，并不代表集体法益受到实际侵害，其仅仅意味着可能对集体法益造成危险，至于是否对集体法益造成实际危险，则需要进一步评价。”*参见黄国瑞：《法益论之解构》，《辅仁法学》(台北)2014年第48期。换言之，针对集体法益所设置的抽象危险犯，其正当性检验应当遵循法益侵害具体化原则的评价。集体法益本身具有抽象性，而为保护集体法益而设置的抽象危险犯则容易变得更不确定。对于抽象危险犯，“危险拟制说”曾认为，它是通过立法阶段的类型性的价值判断，满足其构成要件的行为已经包含了类型化的抽象的危险，这是法律上拟制了抽象危险的存在，并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。依据这种观点，即便是在实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下，依然应肯定犯罪的成立。*参见[日]关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2007年版，第341-342页。司法实务中确实存在此种理解，如贵州某县人民法院在一起毒豆芽案的判决书中如此说理：“行为人只要在生产、销售的食品中掺入法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质、以及国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，即构成生产、销售有毒、有害食品罪，至于添加的非食品原料是否具有毒害作用、是否造成危害后果属量刑情节，不影响罪名成立。”*参见黄芳：《203份“毒豆芽”案判决解析：法律适用混乱，存在重大疑点》，澎湃网，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1311776_1，2016年10月4日访问。但这种学说及做法正在遭受有力的批判。个别案件中的具体行为，其法益侵害性应该是实际的、能够被证明的，可以通过被危险行为所影响或者改变的对象呈现出来或者被具体化。*参见王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。

针对生产销售有毒有害食品罪和生产销售假药罪，我国刑法以行为犯的方式规定其基本犯罪构成的既遂形态，不考虑数额、数量、情节等其他因素，这通常没有问题，因为在食品中掺入有毒有害的非食品物质以及生产销售假药的行为，一般情况下必然会侵犯公众身体健康及相关领域的秩序，这也符合立法阶段类型化的价值判断。但同时也还客观存在如下特殊情况：一是，我国行政法拟制的某些假药，如未经许可而进口的真实有效药品，本身并无毒副作品，甚至对患者具有经济上和健康上双重的益处；二是，我国行政法规定出于管理目的而不允许添加的物质从科学鉴定上来判定并非有毒有害，在计量内食用并不会造成人身伤害。这些行为本身确实违反了行政许可，却并没有侵害具体的个人法益，也并无此种侵害的危险。根据当前刑法规定，这些情形同样应当成立犯罪，然而这种结论的正当性显然将受到法益侵害具体化原则的拷问。根据刑法教义学对违法性的实质判断，即便一个行为该当构成要件，但是刑法条文所预定的法益侵害并没有发生或者法益侵害显著轻微，由于缺乏实质的危害，司法上便不宜将其认定为犯罪、作为刑罚处罚的对象。*参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4期。

“犯罪的本质是法益侵害，法益具有罪与非罪的界分功能。但随着科技的发展和社会风险的增加，现代刑法向法益概念稀薄化和法益保护提前化方向扩张。法益概念因为包含了抽象化和模糊化的集体法益而稀释其自身的客观性和明确性，其是否仍然能够发挥罪与非罪界分的立法作用开始变得令人怀疑。”*参见同前注，马春晓文。按照比例原则，刑法应遵从其从属性原则和最后手段原则，通过比例原则对行为的行政不法与刑事不法内涵进行有效的界分。经济犯罪具有行政不法和刑事不法的双重违法性，但是这两种不法是有区别的。刑法法益与其他法益的关系，在某种意义上也就是刑法与其他法的关系。*张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第164页。行政法本身是管理法，侧重于行为的程序违法性，而刑法本身是犯罪法，侧重于行为的实质危害性。行为的程序违法性不简单等同于行为具有实质侵害性。对于生产销售有毒有害食品罪和生产销售假药罪，如果仅仅关注行政法规定的秩序违反，而没有充分讨论行为的实质危害性，刑法便入罪处理，则刑法必然挤压了行政法的调整空间，使得行政不法和刑事不法的分界线变得更为模糊。同为法益的保护手段，“国家如果采用了其他社会政策就能够甚至更为有效地保护一种确定的法益，但是却抓住了锋利的刑法之剑，那么这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则”，*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第122-123页。此时，刑法对于秩序的保护就显得过度了。单纯违反行政法秩序或行政命令的行为，如果缺乏刑法意义上的实质法益侵害，就没有刑罚必要性可言。*参见时方：《生产销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，《政治与法律》2015年第5期。

2.但书在个案中的具体适用应得到提倡

自醉酒驾驶入罪以来，我国《刑法》第13条规定的“但书”是否可以作为出罪根据即成为刑法学者热烈讨论的话题。对此，笔者认为，在我国目前的法治环境下宜做出肯定回答。

“我国刑法典第13条‘但书’系当前各国刑事立法例中极少数叙明刑法谦抑性之条款”的体现。*刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，《法学评论》2012年第6期。但书“是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括、抽象的规定，从而明确地把定量因素引进犯罪的一般概念之中。这种将定性因素和定量因素结合起来的犯罪概念的最直接效果就是缩小了刑法的打击面”。*刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第127页。其重要功能就是贯彻刑法之谦抑性予以积极出罪。如果说罪刑法定原则通过明确刑法规范、缩小犯罪圈而达到第一层出罪功能的话，但书则是通过一定程度的社会危害性的阙如来实现第二层出罪的保障功能。*参见储槐植：《刑事一体化要论》，北京大学出版社2007年版，第106-109页。但书的运用具体可以从实务运作与理论基础两个方面来展开。

一方面，司法实务是推进法治进步的重要阵地，司法工作人员普遍选择的做法在一定程度上自然有其合理之处。而就司法实践的操作现状来看，法院直接依据“但书”作为法律依据做出无罪判决属于较为普遍的现象，而且从出罪率上来说，相对于全国极低的刑事无罪判决率来说，以“情节显著轻微危害不大”为出罪理由的概率是很高的。在生产销售有毒有害食品罪和生产销售假药罪的司法判决中，司法机关对但书条款也是多次援引。如湖南省沅江市检察院做出的“对陆勇不起诉决定书”的依据之一即为“情节显著轻微，危害不大”；辽宁省葫芦岛市连山区法院做出的全国首例毒豆芽案无罪判决的判决书更是明确表示：“三种物质的安全性尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。故对公诉机关指控二被告人的罪名，本院不予采纳。”同时，合理适用“但书”出罪的做法也得到了相关司法解释的确认，如最高人民法院、最高人民检察院2014年12月1日发布实施的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：药品犯罪解释)第11条规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

另一方面，从理论基础来看，目前，“但书”能否在具体犯罪认定的过程中适用，主要是在“是否违背罪刑法定原则”的范畴内展开的。综合来看，否定论者的主要观点是认为“但书”是社会危害性原则的共生体，具有判断标准的模糊性和非规范性，容易导致司法擅断。而肯定观点则主要认为“但书”与罪刑法定原则在保障人权的价值目标上是相同的，如果司法机关本着先形式判断继而实质判断的路径，则有利于限制犯罪圈，是罪刑法定原则的应有之意。仔细揣摩，双方观点其实可谓各有标准，难言孰对孰错。

这里所涉及的是一个理论选择的问题，即当对一个具体法律问题的解决有相对立的两种学术观点可供选择的前提下，如何做出判断。这并不是一个无中生有的问题，相反，在我国的法治现实中倒更是一种经常性的存在。如在嫖宿幼女罪尚未废除之前，对此罪名的适用，各地法院依据林林总总的学理解释，作出了各种轻重不一的判决。*参见叶良芳：《立法论视角下嫖宿幼女罪存废之分析——评〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉第43点》，《政治与法律》2016年第3期。其实过多的理论解读，反而是在给司法实务者根据需要做自己意图做出的判断背书，有时亦非法治之幸。因而首先需要明确的是，在应用具体的理论智识解释法律问题时，需要考虑的一个重要因素是本国的司法现状，学者应该在符合基本理论的基础上，做出相对务实并有利于法治进步的解释。

目前我国刑事司法的一个明显特点就是积极入罪和从重从严定罪倾向。“观念上的‘刑法工具主义’、‘刑法万能主义’传统，价值目标上对秩序稳定的过度追求”导致在司法实践中司法人员勇于入罪而害怕出罪。*参见吴富丽：《刑法谦抑实现论纲》，中国人民公安大学出版社2011年版，第176页。基于积极入罪思维的影响，我国司法机关在具体案件的解释上往往存在双重标准，即在入罪时进行过度的实质解释，而在出罪时则只进行形式解释。而“但书”的存在和目前所应发挥的作用，应该是给司法机关一种警示，提示司法机关在出罪时不要只做形式解释，还要做实质解释。但书实际上为司法机关设置了一个判断构成要件实质的可罚违法性的义务。因此，当前应强调的是但书限制入罪的功能，尽量给其松绑，这是面对刑事司法之现实问题的应然之举。

当时移势易，随着我国法治进程的推进，对“但书”的适用是否应受到限制以至于是否还应继续应用于具体个案的判断，那将是另一个法治阶段将要进行的解释，或许很可能会在教义学限定下做出另一番完全不同的解答。

(二)刑事程序法面向

传统观点认为，犯罪构成体系是认定犯罪的唯一标准。然而在司法适用中，犯罪构成之外的规范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都会对犯罪的实体认定产生制约、干扰甚或改变。可以说，犯罪构成是兼具实体法和程序法双重属性的范畴。这种刑事一体化要求在犯罪认定中融入程序性要素以契合定罪过程的开放性与实践性要求。

刑事程序具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能。*参见姚莉主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社2006年版，第46页。由于刑事实体规范的模糊性、滞后性以及个别规定的实质不正义性无法自我消解，此时，借助于程序制度的设计、程序规则的创制，经由法官之能动司法，例如法律解释、法律发现、法律推理等，可以适当弥补其漏洞，明确其涵义，更新其内容。这样，既克服了刑事实体法律自身的局限性，又在一定程度上补充甚至重塑了相关实体规范。*王晓辉：《论刑事程序对四要件犯罪构成体系的隐性修正与重整——以“犯罪认定一体化”与“相对化”为视角的考察》，《政治与法律》2014年第3期。要将程序要素融入犯罪构成体系，在犯罪认定中，必须重视程序运作对犯罪构成体系的矫正和补缺作用。四要件体系作为认定犯罪的基本规格性、典型性的类型，毕竟只是针对犯罪嫌疑事实所勾勒的理想化的推论性的犯罪还原图景，其面向的对象则是普遍性的、一般意义上的事实，不可能涵括所有的犯罪现象。在将其作为大前提来对构成事实作演绎推理时，可通过法官的自由裁量权对某项证据的证据能力等程序规则间接改变实体规范，以诉讼程序的修正机制来克服犯罪构成适用于个案时可能产生的实质不公正。在诉讼活动中，通过功利或实用取向的价值判断及典型案例的实质性解释，确立处理类似例外情形的实体或诉讼规则，并将之规范化，进而经由法定程序上升为抵御犯罪指控的一般性规定，以此从丰富多彩的现实生活中开掘开放性的超法规的犯罪阻却事由的存在空间，从而可以克服四要件体系形式性有余而对实质合理性与个别合理化关注不够的弊端。*参见宗建文：《程序运作中的犯罪构成——外国刑法中的适用解释》，《法制与社会发展》1995年第6期。

在抽象危险犯类型的法定犯的刑事诉讼过程中，除了合理利用酌定不起诉制度、强化有效辩护制度等，应予以特别关注的是鉴定意见的规范适用。

以食品安全犯罪为例，由于食品安全犯罪案件多涉及一些并不常见的化学物质，而法官通常并不具备足够的食品科学知识，因此其对涉案物质是否危害人体健康很难直接辨别，如果没有鉴定意见等作为辅助的话，判断根据实际上就变成了法官的常识和经验。因此，在认定“有毒有害的非食品原料”时，尤其是要考虑如何将食品科学中的知识全面、准确地移植并嵌入到刑法学中来。如针对“毒豆芽是否有毒有害”，各地法院在适用法律时就出现了不同理解，处理方式不一，判决依据“五花八门”。*参见同前注，黄芳文。在“无根豆芽案件”的判决中，很多地区的法官在作出“有毒、有害非食品原料”的认定时，并没有要求控方必须提供鉴定意见，在没有科学依据的情况下即作出了有罪判决。

由于法律对食品安全只能采用定性而非定量的概念，在遇到一些特殊原料时更需要慎重对待，是否为食品原料应当从食品科学和法律规定两个层面来理解。在食品科学层面上，非食品原料不能用于食品生产过程并不是绝对的，即便是传统意义上公认的非食品原料也有可能被用于食品生产过程；随着科学发展和认识深入，传统食品原料也可能被发现有毒、有害，从而不得继续作为食品原料。在法律层面上，食品原料与非食品原料之间的性质转换可以通过修改食品安全标准的方式来实现。食品安全监管工作从性质上来说属于风险管理，我国《食品安全法》在总则中确定了“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监管制度”。在食品科学中，“有毒、有害”不是一个绝对概念，判断某种物质是否有毒、有害，关键在于对照使用量和残留量两项重要指标，这是一个由量变到质变的过程。而且食品科学对某种物质是否“有毒、有害”的认识是一个发展的过程，应以食品科学技术的发展和最新研究成果为依据。因此，在审理食品犯罪案件判定有毒有害时，应当以食品科学知识为根据，注意定性和定量相结合。

关于认定标准为依据，存在行为人的主观标准、鉴定意见的客观标准和普通民众的一般标准三种观点。若以行为人的主观标准为依据，不仅证明难度过高，而且因为涉及行为人主观心理状态，现有技术水平也无法准确探知。而普通民众的一般标准，有时只能是“看上去很美”的观点。一方面普通民众缺乏食品科学专业知识，另一方面，在当前人民普遍要求食品“绝对安全”、“对食品风险宁信其有”的心理状态下，片面甚至偏执的食品安全意识容易造成选择性判断，对司法公正裁判造成干扰。因此，应当坚持以鉴定意见为依据的客观标准，这种认定标准能够在最大的限度内避免直接将违反标准等同于有毒有害。从法律依据来看，这也为食品犯罪解释所确认。该解释第21条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定；必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。药品犯罪解释第14条也规定，是否属于刑法第141条、第142条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定；必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

(三)值得反思的出罪路径

由于上述案件的特殊性，不仅刑法学理论界在积极为其出罪寻找路径，实务界也在探究更能解决问题的务实路径，比如上文所述对“但书”的积极适用便是很有价值的突破。但与此同时，也有一些并不合教义学要求的措施，最多见的是直接寻找政策性的理由为最终的出罪结论提供支撑；而学术界所提供的理论依据中，也有可资商榷的方案，最为典型的则是反证理论的倡导。

1.不宜直接适用刑事政策予以出罪

面对案件形式与实质之间的冲突，司法实践通过选择超规范层面的刑事司法政策来纾解规范层面难以解释的矛盾，其本质是通过刑事司法政策调整刑法条文的适用困境，以此保障刑法罪责刑相适应原则的实现。这是将刑事政策的课题引入刑法教义学的领域，进而解决教义学的解释结论与个案实质正义冲突的难题。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第122-123页。这种灵活适用政策性理由出罪的方式既广泛出现在毒豆芽类案中，也体现在假药案中。如湖南省沅江市检察院针对陆勇案做出的“对陆勇不起诉的释法说明书”中即有如下表述：如果认定陆勇的行为构成犯罪，则“与司法为民的价值相悖”，“与司法的人文关怀相悖”，“与转变刑事司法理念的要求相悖”，“不符合党的十八届四中全会的要求”。*参见百度文库：《陆勇案》，http://wenku.baidu.com/view/20c1637ebed5b9f3f80f1c5c.html，2016年9月10日访问。

这种追求实现个案正义的基本立场值得推崇与借鉴，但是否动辄动用超规范超法规的事由出罪，则值得商榷。刑事政策包含的内容过于灵活，既可能用于出罪，也有被用作入罪的可能。在刑法教义学之外通过刑事政策另设出罪的路径，不符合现代刑法理论关于刑法与刑事政策关系的基本定位，并最终可能导致法官的恣意。刑事政策作为一种价值判断，在刑法体系中的功能发挥应当受到刑法教义学的有效限制，这才是罪刑法定原则的题中应有之义。换言之，在刑法教义学中作用的发挥应当以一定的教义学原理为中介，而不是生硬地直接采用刑事政策进行解释。*陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。

过度强调刑事政策司法化会进一步加剧政策主导司法的传统。在中国，司法对政策的依赖是一个特殊的历史传统和司法情结。司法实践中所奉行的三个效果的统一，即法律效果、社会效果和政治效果的统一，在某种程度上，仍然是这种政策主导司法传统的延续。避免运动式司法，不仅应体现在从严的入罪上，也同样应体现在从宽的出罪上，不能因为达成了民众喜闻乐见的结果而越走越远。刑事政策对刑法适用具有宏观的指导意义，但不能直接指导刑法的解释与适用，更不能以刑事政策之名，架空刑法法规，违背基本的刑法教义学原理。刑事政策必须受法治原则的制约，在司法层面必须尊重刑法法规的权威性和至上性。在我国，本来就或明或暗地存在着政策主导司法的传统，理论上对刑事政策司法化的稍加鼓动，司法实践中就会走得更远，“毒豆芽”等事件再次证明刑事政策过度介入司法存在巨大的法治风险。不同于法治发达国家已经可以积极适用刑事政策以达致个案公正，在司法层面坚守“刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟”，这在现阶段正处于法治初创时期的我国仍然具有重要意义。

2.反证理论在我国的刑事证明体系中并不妥当

随着类似案件的常见多发，理论界有观点认为应借鉴英美法系中的证明理论，允许在抽象危险犯的场合，为平衡实体法上某些积极辩护事由可能给被告人带来的利益，并基于诉讼经济，由被告方反证犯罪不成立。*参见汪海燕、范培根：《论刑事证明标准的层次性——从证明责任角度的思考》，《政法论坛》2001 年第 5 期；赖早兴：《刑事证明 责任分配与犯罪构成要件》，《刑法论丛》第 35 卷，法律出版社 2013 年版，第 206 页；许乐：《“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制 度之完善》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2013 年第 4 期。但此制度在我国实体法框架下并不具有妥当性。

首先，英美法系的辩方承担全部证明责任说自身面临正当性的质疑。公诉事实具有稳定性和明确性。英美法系的犯罪成立要件和积极辩护事由两分法缺乏可行性，犯罪成立要件与积极辩护事由相互交织难以分清，这一点连普通法系学者都诟病不已，正在进行不断的修正。*Barbara D. Underwood, The Thumb on the Scales of Justice: Burdens of Persuasion in Criminal Cases, 86 Yale L.J. 1299(1977).将有关罪责的一切事实都纳入公诉事实的范畴，表明刑事诉讼去私法化的程度更彻底，更契合刑事案件的自身特色。*George P. Fletcher, Criminal Theory in the Twentieth century, 2 Theoretical Inq. L. 265 (2001).在英美法系，犯罪成立条件和辩护事由的分野划定了控辩双方的攻防阵地，使得刑事诉讼保留了强烈的私法色彩。但与私权纠纷牵涉许多的规则和例外不同，刑事诉讼争议的问题只有一个：承担刑事责任的各项事实是否充足，这个问题本身完全是实体性的，更具有公诉事实的特征。犯罪成立的积极条件与消极条件，不是原则和例外的关系，而是决定被告人刑事责任的一整套规则的组成部分，*George P. Fletcher, Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases, 77 YaleL.J. 880(1968).因此原则上应由公诉机关承担证明责任。

其次，大陆法系由控方承担所有犯罪成立与否的证明责任的证明制度更具有合理性。随着刑事责任的特殊性逐渐被认识，刑事诉讼的去私法化更加彻底，并在实体法罪责理论和程序法无罪推定原则的基础上自发形成特色。刑事程序并不着眼于纠纷解决，而是着眼于政府是否能公正地剥夺个人自由等基本权利。*George P. Fletcher, Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases, 77 Yale L.J. 880,1968.由控方承担更多证明负担的分配思路更能契合刑事诉讼的价值目标——国家除非能以最严格的标准指控犯罪，否则公民的自由不受侵犯。作为公认的刑事司法准则，无罪推定原则要求控方对公诉事实承担证明责任。*[日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法学教室》2003 年第 1 期。大陆法系的职权主义模式在实务运作中虽然存在侧重于有罪、罪重证明的证据收集，忽视无罪、罪轻证据的收集等缺陷，但大多是理念和操作问题。其对刑事证明责任的分配方案仍然无疑最忠实地执行了无罪推定原则。不允许控方将不构成犯罪的证明责任推给被告方，这是法治国家在人权保障和法益保护的冲突之间应该做出的有担当的选择。

最后，在我国，让被告人反证犯罪不成立可能与现行法律存在冲突。我国《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。我国《刑事诉讼法》第57条、第58条规定，人民检察院应当对证据收集的合法性承担证明责任。犯罪成立与否自然关乎实体罪责，在没有明确法律规定的情况下，更没有理由让被告人承担证明责任。

因此，在我国的现行法规定之内，只能由公诉机关承担犯罪是否成立的证明责任。但被告人对犯罪不成立存在争点时，应承担主张责任，争点存在的判断标准应当尽可能在程序上予以明确。相应地，审判人员只要认为可能对是否成立犯罪“存在疑问”，即认为争点存在，就应当对其展开法庭调查，由控方对其不存在承担证明责任。*参见张薇薇：《排除犯罪性事由的证明责任研究》，《政治与法律》2014年第8期。这样，既可保护被告人权益，又能兼顾诉讼经济。

四、结 语

食品药品管理秩序既是经济领域的一类重要秩序，也直接关乎民生与行为人权益。某种意义上讲，打击食品药品安全犯罪保护的是一种“安全感”，这是出于民众对食品药品安全的“焦虑感”，政府为回应和抚平这种焦虑，满足民众的“安全感”而做出的选择。我国《刑法修正案(八)》实施以来此类案件审理情况的发展脉络，非常细致深入地反映了刑事司法对相关领域保障的进程与现状，这也是我国社会治理的一个非常典型的缩影，此间折射出的药品食品管理制度的不足值得省思。“陆勇们”是否能继续为患者代购国外低价药品，运动式执法司法中已经被判决有罪的近千名菜农将面临如何处遇，其后续遗留的将是一系列不得不面对的法治问题。

导致该类案件出入罪争议的根源在于我国刑法以抽象危险犯的犯罪构成类型来保障食品药品领域经济秩序这一集体法益，这种双重前置的法益保护模式，促使刑法具有了过度扩张之品性，从而将部分不具有法益实质侵害或侵害危险的秩序违反行为也一并纳入了刑法的处罚范围。而刑事不法与行政不法的界分不清导致该部分秩序违反行为的出罪渠道不畅，进而造成了对于该类行为在司法适用中的分歧：根据刑法的形式规定应该入罪，但同时又认为社会危害性小或者不具备社会危害性，入罪处理不当。*参见同前注，马春晓文。这并不是食品药品领域特有的问题，随着我国刑法的不断修正完善，这将是一个更具普遍性的问题。

以抽象危险犯保障国家秩序类集体法益，是传统刑法向现代刑法前进的必然路径。但在我国特有的法治环境下，这个进程和程度如何掌握，如何在秩序保护与人权保障间权衡与平衡，这是立法者和司法者需要慎重对待的。也许在打击犯罪、加强社会控制的进程中，刑法并不宜走得过快过远，刑事立法应经常停下来，等一等它的灵魂：对具体法益的考虑与保护，而刑事司法则应以严明公正的司法判案，警醒容易失缰的权力幻想，展示一种平衡与规劝的力量。

(责任编辑：江 锴)

杜小丽，上海社会科学院法学研究所编辑。

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