妨害公务案件的审查起诉要点

文◎闫宝武宁



妨害公务案件的审查起诉要点

文◎闫宝*武宁**

［基本案情］2016年1月22日上午，某县人民法院执行庭法警熊某某、张某某（聘用人员）、吴某某及当地派出所民警徐某某等人持法院执行决定书到村民杨某某家对其执行司法拘留，在对杨某某及其家人亮明身份将杨某某带上警车的过程中，遭到刘某某（杨某某之妻）的辱骂和撕拽，杨某某的父亲躺在警车前面不让警车走，在撕扯过程中刘某某将法警张某某的警服领子拽掉并将其抓成轻微伤，杨某某被带进警车后，刘某某还强行将杨某某从警车内拉出来，杨某某被拉下警车后趁机找砖块将自己的头夯流血，最终致使对杨某某的司法拘留无法执行。

该案移送审查起诉后，杨某某的辩护律师书面提出以下几点辩护意见：（1）司法拘留的依据，即法院执行决定书合法性存在争议，故而认为公务行为缺乏合法性；（2）杨某某的自伤行为并非妨害公务罪中的威胁，不应当认定杨某某构成犯罪；（3）张某某系法院聘用人员，执法主体不适格；（4）杨某某父亲的威胁行为显著轻微，不应当认定为犯罪。

根据《刑法》第277条对妨害公务罪的规定，妨害公务罪可细化为暴力型和造成严重后果型，前者规定于《刑法》第277条第1、2、3、5款，后者规定于《刑法》第277条第4款。但是，无论针对哪种类型的妨害公务犯罪均以特定身份者执行公务之时为妨害公务行为成立的时间，并且均以公务行为的合法性为必要前提。因此，司法实践中不具备特定身份但协助从事公务的工作人员，如临时聘用人员的对象资格即存疑问。另外，妨害公务行为的暴力程度如何认定；威胁的对象如何限定；审查终结后量刑建议如何考虑影响责任性和预防性的各种情节，也是司法实践中争议比较大的问题。本文认为，上述问题的解决，在审查起诉阶段，端赖于以下五个关键问题的合理把握。

一、公务行为的推定力及合法性判断

“公务”一词在现代汉语中解释为关于国家的事务；公家的事务。［1］公务行为一般指拥有公务执法权的主体行使行政职权实施的，对外具有法律意义、产生法律效果的行为。公务行为以国家强制力为后盾，其权威性体现在公务行为的效力上。在行政法上，公务行为具有推定力、拘束力和执行力。公务行为的拘束力和执行力自不待言，关键是公务行为的推定力在妨害公务案件的认定中具有重要作用。

公务行为的推定力一般指公务行为除有异议期要求的，一经作为便推定其具有合法性和有效性，相对人必须服从接受，不能拒绝和阻碍，即便认为不当或者非法，一般只能采取事后的救济手段，而不能直接抗拒，更不能以暴力、威胁的方式妨碍公务之执行。

不言而喻，与公务行为具有推定力相对应的，在公务行为合法性的判断上亦应以行为时为准。学界关于公务行为合法性的认定有主观说、客观说和折中说。而司法实践中，对公务行为合法性异议的行为人或者辩护人一般有两种意见：一是公务行为存在瑕疵，需相关部门或者机关的认定；二是事后权威部门的认定导致当初的公务行为失去合法性依据。例如，警察对犯罪嫌疑人执行刑事拘留，犯罪嫌疑人进行了暴力反抗，妨害了公安机关执行公务，但是经过后续侦查，发现犯罪嫌疑人不具备作案时间，真凶另有其人。若依公务行为的推定力和行为时的合法性判断为标准，前述犯罪嫌疑人构成妨害公务罪并无异议，并且根据《刑法修正案（九）》应当从重处罚；反之若以事后查明的事实为判断标准，犯罪嫌疑人的行为并不构成犯罪。

本文认为应采取公务行为具有推定力的观点，合法性判断应以行为时为标准。理由主要有以下三点：一是有利于维护公务行为的权威性和严肃性，同时也是公务行为执行力和拘束力的应有之义；二是符合妨害公务罪设置的立法目的，亦有利于司法实践操作。《刑法》设置本罪的目的是为了保证合法的公务行为正常执行，公务行为是否合法需要结合法律实质和法律形式进行判断，这就离不开行为时的具体情况。［2］三是若以事后判断为准，将会为部分不法分子开脱罪责提供方便之门。不法分子会辩解自己当时不知道公务人员在依法执行公务或者执行公务的合法性存在争议，进而辩护人提出犯罪嫌疑人缺乏期待可能性以帮助不法分子阻却犯罪事由，这样一方面侵害国家执法公信力，损害执法权威，另一方面挫伤依法执行公务人员的积极性，不利于社会管理秩序的维护。

二、“暴力”程度应与执行公务行为具有相当性

妨害公务罪中的“暴力”，一般指对国家机关工作人员的身体实施打击或者强制，如捆绑、殴打、伤害等。关于“暴力”的含义，有学者主张妨害公务罪中的“暴力”不仅包括直接暴力，还包括间接暴力；不仅包括有形力，还包括无形力。因为行为人实行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都有导致公务无法正常顺利进行的重大危险或者实际危害性，并且与干扰和破坏正常管理活动的危险结果之间具有明显的因果关系，因此亦应视为本罪所称之“暴力”。否则，将置国家利益于非常不利的境地，并给犯罪分子逃脱罪责提供可乘之机。［3］本文对此持否定态度。

首先，该观点将我国强奸罪中的“其他手段”和抢劫罪中“其他方法”通常所指的“催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉”等能够使被害人不知、不能反抗的手段或者方法直接套用到妨害公务罪中来。但是，我国《刑法》对暴力型妨害公务罪的表述仅限于“以暴力、威胁方法”，并无“等方法”、“其他手段”、“其他方法”的表述。

其次，刑法解释方法中的扩张解释一般应把握两个基本原则：一是对刑法规定用语的扩张解释不能超出社会公众对该词义通常所能理解的范围，否则便是泛化解释，不利于罪刑法定原则之坚持和维护；二是扩张解释应仅限于对被告人有利的，对被告人不利的扩张解释，应当十分慎重。［4］将“暴力”无限扩张解释为“软暴力”等无形力明显超出社会公众对暴力所能理解的含义，于被告人不利，显然不能被接受。

显然“暴力型”妨害公务罪对“暴力”的界定直接关乎行为人是否构成犯罪，目前学界对“暴力”程度主要有“危险说”、“抽象危险说”和“实害说”三种观点。本文认为“暴力”的程度应当与执行公务的性质、样态等存在某种相当关系，“暴力”需达到使国家机关工作人员不能执行职务或明显有困难的程度，质言之，即“暴力”程度与执行公务行为具有相当性。如若不问暴力程度，认为一有暴力即成立本罪，有悖于妨害公务罪意在保护公务活动正常执行这一立法本意，使入罪太过随意。该种做法看似坚持了罪刑法定原则，实质上只是形式上的罪刑法定，同时违反了刑法的谦抑性原则，也进一步激化了社会矛盾，不利于刑罚预防目的的实现。

三、妨害公务罪的行为对象应界定为公务活动

一般认为，妨害公务罪的行为对象是“依法执行公务”的人员，即“有权执行相应公务”并“正在执行相应公务”的人。特定情况下，还包括“国有事业单位人员”和“国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员”。［5］有学者还认为妨害公务罪的犯罪对象不仅包括如前所述的人员，还包括公务活动中从事公务的人员执行公务所必须的办公设施和用具。

但是，对于司法实践中普遍存在的受国家机关委托参与公务活动执行但却没有编制的临时聘用人员，能否成为妨害公务罪的行为对象，理论界和实务界存在肯定说和否定说两种观点。

在我国刑事立法中，妨害公务罪规定于《刑法》分则第6章第1节扰乱公共秩序罪之中，其保护的法益是公务活动的顺利进行。在日本《刑法》中，有专章（第3章针对国家职能的犯罪）规定妨害公务类犯罪，其中第1节为妨害执行公务的犯罪。其中明确规定，尽管本罪的行为对象是公务员，但其立法意图不在于着重保护公务员的身体和自由，其保护的法益最终还是公务员公务的顺利执行。［6］根据“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制，对于妨害公务罪危害本质及其行为对象的认定，同样不能仅仅拘泥于《刑法》第277条的字面规定，而是必须在准确确定该刑事法条所对应的前提法的基础上，与其前提法保持协调。［7］所以妨害公务行为之实施，不以侵犯执行公务人员的人身权利为必要前提，与之相应，对于执行公务人员人身权利以及执行公务所需物品的保护也并非妨害公务罪的前提法所致力于保护的法益。

综上，若将妨害公务罪的行为对象界定为公务行为，即可有效解决学界和司法实务部门关于前述案例临时聘用人员执法权限的问题。申言之，行为人只要实施了《刑法》第277条规定的妨害公务的行为，不论合法公务活动的具体执行者是否具有国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员、人民警察身份，也不论国家安全工作任务的执行者是否隶属于国家安全机关或者公安机关，均应认定为《刑法》第277条及其前提法所共同规制的妨害公务行为，达到立案标准的，应依法以妨害公务罪论处。

四、“威胁”一般不应针对行为人

一般认为，妨害公务罪中的“威胁”，是指以杀害、伤害、毁坏财产、损坏名誉等相要挟的行为。在我国刑法界，对妨害公务罪中的“威胁”存在多种不同认识。但通说认为，所谓妨害公务罪的“威胁”，是指对正在依法执行职务的国家工作人员，人大代表和正履行职责的红十字会人员进行精神上的强制，如以杀害、伤害、毁损财产破坏等相恐吓，迫使国家机关工作人员，人大代表，红十字会人员无法执行职务或履行职责。［8］

然而，近年来，随着我国城镇化进程的不断加快，土地征用、房屋拆迁、城管执法等领域矛盾日益加剧，司法实践中作为弱势的行为人面对强大的国家机关甚至出现大量以“自杀、自伤、自残”的方式以达到威胁公务执行人员的目的，阻碍公务执行，引起社会关注的轰动效应。对该类“威胁”的回应关乎妨害公务罪成立与否的问题，同时涉及刑法的目的与任务。刑法理论界根据国家本位主义和人权保障立场得出肯定说和否定说两种观点。基于人权保障的基本原则与我国的司法现状，本文主张否定说。

其一，我国司法实践中“威胁”一般不包括行为人针对自身的行为，将“自杀、自伤、自残”等行为视为妨害公务罪中的“威胁”不符合司法惯例。例如，行为人入户盗窃后被被害人发现，遂拿出随身携带的匕首对着被害人说：“你要抓我，我就死给你看”。被害人害怕行为人真的会自杀遂放弃抓捕，行为人成功逃脱，后被小区保安抓获。该案例如果认为行为人的行为为《刑法》第269条规定的“暴力相威胁”，行为人则构成抢劫罪，应依《刑法》第263条定罪处罚，反之行为人的行为只能构成普通的盗窃罪，适用《刑法》第264条定罪量刑。然而，我国学界和实务界将该案行为认定为盗窃罪已成共识。

其二，部分不法分子可能通过“自杀、自伤、自残”等字眼吸引媒体关注，从而造成轰动效应给相关部门施加压力，达到不法的个人目的。在自媒体高度发达的今天，人人都是麦克风、人人都是传声筒，案件事实一经媒体大量报道势必引发受众的关注和围观，进而形成公众舆论，但是公众舆论常常是情绪化、非理性的发泄，而不一定是冷静、理性的表达。如果处理不当，还可能给别有用心的机构抹黑政府以可乘之机，从而影响我国国际形象和政府公信力。

其三，目前，“以自杀、自伤、自残相威胁”在我国《刑法》条文中找不到相关依据，如果以此定罪并追究行为人的刑事责任既违反了罪刑法定原则，又有泛刑罚化之倾向，更不利于社会矛盾的化解和对公民人权的尊重和保障。另外，若将“自杀、自伤、自残”视为妨害公务罪中的“威胁”则违背了刑法谦抑性的价值追求。耶林曾说，“刑法如双刃之剑，用之不当则国家与个人两受其害”。绝大多数弱势群体的行为人往往是有冤要诉、有理要说，但苦于利益诉求表达渠道不畅，对于这样的行为人与其动用刑罚，不如加强说服、教育，积极为行为人解决实际问题，从根本上化解社会矛盾。

五、量刑建议应正确区分各种情节

刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指责任报应，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。［9］犯罪的实体是不法与责任，责任报应的前提应是行为人的责任，并且由责任作为划定刑罚的上限。因此，报应刑就是责任刑。同时，基于预防犯罪目的的考量所裁量的刑罚是预防刑。在责任刑和预防刑的适用上常常存在矛盾。比如，行为人责任重大但特殊预防必要性小，或者行为人责任轻（或者罪行轻）但系累犯，司法实践中遇到类似情形，如何确定刑罚？这就是德国刑法学者所称的刑罚目的的“二律背反（Antinomie der Strafzwecke）问题”。

根据“二律背反问题”理论，与责任刑相适应的刑罚是正确确定的某个刑罚（点），在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点之下考虑预防犯罪的需要。［10］比如，妨害公务罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，若责任刑为1年有期徒刑，那么影响行为人预防刑的各种从重、从轻处罚情节只能控制在1年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金这一量刑区间，反之如果超出1年有期徒刑，则是对责任主义的违反。

易言之，对于妨害公务案件的量刑建议，在正确区分责任刑与预防刑的前提下，根据影响责任刑的情节裁量责任刑之后，再根据影响预防刑的各种情节，确定最终的宣告刑。故而，需要明确哪些是决定妨害公务罪责任刑的情节，哪些又是决定预防刑的情节。

（一）加重责任刑的情节必须是行为人有责的法益侵害事实

妨害公务罪设置的立法目的是保障公务活动的顺利开展，妨害公务罪侵犯的法益是正常的国家机关执法活动。所以，法益侵害事实能够表明行为人罪行轻重程度。从影响量刑的角度来说，妨害公务罪构成要件之外的法益侵害结果，能够说明行为人罪行的不法程度。例如，行为人挥舞锋利的砍刀意图阻止城管执法，因围观城管较多，导致行为人造成一名城管轻伤的后果。该轻伤结果必然增加行为人妨害公务罪的责任刑。

然而，行为人没有责任的法益侵害事实，既不能成为定罪的根据，也不能作为加重妨害公务罪责任刑的情节。例如，前例中的行为人在挥舞锋利的砍刀，意图阻止城管执法的过程中，过失造成围观的一名群众轻微伤。该轻微伤的结果不能增加行为人妨害公务罪的责任刑，只能作为预防刑裁量的情节。道理很简单，罪刑规范阻止的结果以行为人具有故意的内容为前提，只能将故意造成的结果作为增加责任刑的情节考量。

（二）执行公务活动人员的过错是减轻行为人责任刑的情节

司法实践中，部分妨害公务案件的发生是由于执行公务活动人员手段粗暴、态度蛮横，从而引发与行为人的冲突，导致行为人暴力抗法。显然，公务人员的过错，既可能导致行为人的动机值得宽恕，也可能导致行为人期待可能性减少，因而成为减少责任刑的情节。例如，行为人开车为了将病重的母亲尽快送往医院，情急之下闯了红灯被两名交警追上叫停，行为人立即下车向交警说明情况，但其中一名交警伸头看看车内说了句：“不是好好的吗，我还以为病重地要死呢”，结果导致性情暴躁行为人暴力抗拒交警执行公务。本案中引起行为人妨害公务的是公务人员的严重挑衅言论，行为人又急于将病重母亲送往医院而选择了暴力抗法，期待可能性减少（当然其动机也值得宽恕）。

当然，公务人员的过错有一定的程度差别，所以，对妨害公务罪责任刑的影响不可一概而论。公务人员的轻微过错和执法上的瑕疵不影响对行为人责任刑的认定。

（三）“恶劣社会影响”不宜作为量刑情节

我国的司法实践在妨害公务罪的量刑时普遍考虑行为人的犯罪行为造成的“恶劣社会影响”，并将其作为增加责任性和预防刑的情节。本文不赞同将“恶劣社会影响”作为量刑情节。

第一，“恶劣社会影响”是一个仁者见仁智者见智，感情色彩极浓的概念，对这一个概念进行规范判断，显然会产生认识上的不确定性。在我国的司法实践中，认定“恶劣社会影响”一般以媒体的关注、上级领导的重视为标准。如前文所述，部分别有用心的不法分子往往利用媒体的关注引导公众舆论，从而引发轰动效应，达到媒体绑架司法，影响法官对案件的裁量之目的。

第二，司法实践中所指的“恶劣社会影响”一般是指妨害公务行为造成的结果或者后果。然而，犯罪结果或者后果，并不是行为造成的任何现象，而是指行为造成的法益侵害结果。那么，就应当结合妨害公务罪的保护法益予以确定。而将“恶劣社会影响”作为妨害公务罪的量刑情节超出了该罪的保护法益，违反了刑法的法益保护目的。

第三，如果认为“恶劣社会影响”是妨害公务罪的一种法益侵害结果，那么，这种结果应当包含在构成要件结果中，因而已经被法定刑所考虑，不宜再作为加重责任刑的情节。反之，当“恶劣社会影响”不属于妨害公务罪构成要件结果时，不应当作为构成要件外的法益侵害结果来考虑。

（四）行为人此前多次妨害公务的行为只能作为影响预防刑的情节

行为人多次实施妨害公务行为，但均情节轻微，不符合追诉条件，而最后一次实施了暴力抗法的妨害公务行为，达到立案标准。如何评价行为人之前多次实施的一般妨害公务行为？之前的妨害公务行为能否作为增加责任刑的情节？对此，本文持否定态度。

首先，犯罪是指符合构成要件的不法的有罪责的行为。行为人之前的多次妨害公务行为并不构成犯罪，将之前不构成犯罪的行为作为增加之后犯罪责任刑情节的做法并不妥当。其次，刑罚的目的包括特殊预防和一般预防。特殊预防是指防止犯罪人再犯罪。行为人之前多次实施的一般的妨害公务行为只能作为反映行为人再犯罪危险性的事实根据，是裁量预防刑的依据。

六、结语

刑法的美德是宽容。司法实践中，大量的妨害公务案件是我国快速城镇化进程中的衍生物。公诉部门在审查起诉环节应当严格把关，正确认定罪与非罪，对于确有打击必要的犯罪分子应当依法提起公诉，准确打击犯罪，维护良好的社会管理秩序；对于虽构成犯罪，但情节轻微的行为人，应该按照法治精神，以保护群众利益为目的，大胆适用酌定不起诉，从而体现宽严相济的刑事政策。同时，加强释法说理，积极做好矛盾化解工作，实现案结事了，充分发挥司法化解社会矛盾，维护社会和谐稳定大局的社会功能。

注释：

［1］参见《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第452页。

［2］参见文晓鹏、梅象华：《论妨害公务罪之公务行为》，载《湖北警官学院学报》2014年第1期。

［3］参见赵秉志：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第46页。

［4］参见［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。

［5］参见彭东：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第401页。

［6］参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第431页。

［7］参见田宏杰：《妨害公务罪的司法适用》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。

［8］参见高铭暄、马克昌：《刑法学（下）》，中国法制出版社1998年版，第938页。

［9］参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第2-5页。

［10］参见张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。

*河南省新蔡县人民检察院检察长［463500］

**河南省新蔡县人民检察院检察员［463500］