间接故意的司法认定

2016-02-11吴俊婷

中国检察官 2016年8期

文◎彭　　燕　　吴俊婷

［专题——间接故意的认定］

间接故意的司法认定

文◎彭燕*吴俊婷**

我国的罪过体系区分为故意和过失，其中间接故意与过于自信的过失之间界限较为模糊，虽然学理上从认识论和意识论方面对二者作出了区分，但司法实务中因行为人的主观认识难以准确判断，且过失犯的适用范围多局限于特定职业群体的过失行为，使得间接故意极易扩张并演变为黑洞。因此，明确间接故意的本质，成为划分故意与过失界限的关键，同时通过对间接故意与过于自信的过失区分标准的研究以及与英美刑法中的“轻率”进行对比，可为间接故意的司法认定提供新路径。

间接故意过于自信过失放任轻率

典型案例：犯罪嫌疑人张某与证人张某坡系邻居（对门），双方曾因张某坡客人的车停在胡同内会影响到张某家的出行，在案发前就通道停车问题有过沟通但非存在重大矛盾。2014年3月31日13时许，被害人纪某与其母亲李某、丈夫芦某三人，到张某坡家中做客，并将其驾驶的车辆停放在张某家门口。同日14时许，张某手推独轮小推车（车上装有柴火4捆，大约1米多高，2米多宽）进入胡同，发现胡同内停放有一辆车挡路，对此十分气愤，遂将小推车停放在该胡同的最窄位置，后回到家中。同日15时许，纪某（身着孕妇装）一行三人准备离开时，发现张某停放的小推车挡路，将该小推车推至胡同较宽的地点。此时，张某从家中出来发现小推车已经被推至胡同较宽的位置，为此双方发生口角。张某随后将小推车快速推回至胡同最窄位置，并倒下柴火，离开现场。张某离开后，纪某即感到腹部疼痛。李某于当日15时21分报警，民警出警时纪某尚坐在家中沙发上未离开。当日19时纪某到医院就诊，被诊断为胎盘早剥（预产期为2014年4月24日），23时许，剖腹娩出一女婴（身患多种病症）。2014年4月21日，经鉴定纪某属于外伤性胎盘早剥构成轻伤二级。检察院以故意伤害罪对张某提起公诉，一审法院认定张某构成故意伤害罪，并判处有期徒刑八个月，张某上诉，二审法院维持原判。

一、问题的提出

本文研究分析的张某故意伤害案中，全案证据足够证明张某客观上实施了伤害行为，且其行为与纪某受轻伤的结果之间成立因果关系，但是该案的争议焦点在于张某对撞伤纪某持何种主观心态，这直接决定其是否构罪，并产生了罪过认定的难题。

第一种意见认为，张某的行为不构成犯罪。张某主观上属于过于自信的过失，从认识因素方面，张某单纯是为了推车，撞伤被害人纪某的危害结果超出了其预见范围，而且不能排除对距离判断错误的可能性，即高估了有利条件，低估了车上摆放着不规则的木柴以及胡同狭窄的不利条件，产生了认识错误；从意志因素方面，来不及采取积极的防范措施，并不代表其不反对危害结果的发生，张某对撞伤纪某的结果持否定态度。因外伤性胎盘早剥属于轻伤二级，因此不符合过失致人重伤的构成要件，张某并不构成犯罪。

第二种意见认为，张某的行为构成故意伤害罪。张某主观上持间接故意，结合证人证言以及犯罪嫌疑人的客观表现可以判断：首先，张某对车与人的距离有明确判断，且对撞到纪某的危害结果发生的可能性有明确的认识；其次，张某未采取任何防范措施，放任该结果的发生。因此，张某主观上系间接故意，客观上实施伤害行为并产生轻伤后果，构成故意伤害罪。

该案反映出了间接故意和过于自信的过失之间界线模糊的问题，引发对间接故意的司法认定乃至我国罪过体系的反思。我国刑法中的间接故意是围绕 “放任”展开的，其与过于自信的过失在认识因素方面，均要求对危害结果发生的实质风险具有认知，属于有认识的罪过形式，［1］但是认识可能性的大小有所差距，难点在于如何通过客观证据来判断行为人的内心活动；在意志因素方面，对犯罪结果的发生持放任、无所谓的态度还是不否定、轻纵的态度，导致间接故意认定的根本问题可归结为“行为人内心意愿的不明确”。［2］基于此，本文意在揭示间接故意的本质，明确“放任”的内涵，细化间接故意与过于自信过失的区分标准，解决间接故意的司法认定难题。

二、间接故意的本质

（一）间接故意的学说纷争

认识因素和意志因素的有机统一才是犯罪故意，关于故意的本质历来有意志说与认识说之争：认识说（表象说），即行为人在行为前或者行为时对其意欲实行的行为或者由其行为导致的可能结果有一定认识，就属于犯罪故意；而意志说（希望说），指只有行为人希望实行危害行为并且希望由其行为导致的危害结果发生，构成犯罪故意。如果完全依认识说则会将所有有认识的过失归入故意，不当扩张了故意的范围，但如果完全强调意志，便将没有意欲的心理排斥在故意之外，缩小了故意的范围。

基于此，修正主义学说为规避上述偏颇，形成了“盖然性说”、“可能性说”和“容认说”。盖然性说与可能性说均以认识说为基础，两种学说的盖然性和可能性只是程度的差异，意图通过认识因素解决意志因素的问题，即行为人认识到其危害行为导致危害结果的盖然性（或可能性），却仍实施该行为，就足以表明行为人是放任危害结果发生的意志状态。但仍然面临两个问题：一是盖然性的认定，即需要达到何种程度的可能性才适用该学说；二是从主观到主观的推定，即从认识上的盖然性推定意志上的放任性，如此脱离客观而纯主观的推断，其正当性仍需进一步商榷。

容认说以希望说为基础，认为只要行为人容认危害结果发生，就可以构成故意。以意志因素作为认定间接故意的决定性因素，行为人虽然内心意愿不明确，但是在必要时仍接受不希望发生的结果，就在法律意义上“认可”了危害结果，属于放任。［3］我国刑法采取了容认说，具体至间接故意：（1）认识特征，行为人认识到自身行为可能会导致危害结果的发生；（2）意志特征，行为人放任危害结果的发生。但是依据什么判断行为人对结果的发生是容认还是不容认，仍然是个难题，需要对间接故意的“放任”进一步界定。

（二）“放任”的内涵界定

对“放任”的理解，刑法学界亦存在不同的观点。一是不希望说，“既不希望结果发生，也不是希望结果不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止结果发生，而是听任结果的发生”；［4］二是不在乎说，“对结果的发生与否采取听之任之、满不在乎、无所谓的态度，不发生结果他不懊恼，发生结果也不违背他的本意”；［5］三是纵容发生说，放任不等于行为人对结果完全漠然，不是在希望与不希望之间采取中立态度，是放任结果的发生，而不是放任结果的不发生，即倾向于接受结果这一极。［6］笔者认为，直接故意的意志因素希望是指积极追求，不需要以不希望来阐释直接故意的内涵，相比而言放任应当解释为纵容结果的发生，而不需要考虑放任结果不发生的具体表现，这样更有利于与过于自信的过失作出区分。因此，基于“纵容发生说”，间接故意的放任可以解读为以下三个方面：

1．相当的可能性。放任是建立在对结果发生的盖然性认识基础上的，虽然在意欲上表现为放任，但是以结果发生的较高概率性为前提。在刑法理论上间接故意也称作可能的故意与未必的故意，可能的故意之可能是指认识到结果可能发生，未必的故意之未必是指认识到结果未必发生，二者均是从认识因素上界定间接故意。［7］相当的可能性至少应界定在50%以上，可从认识论上对放任加以限制，避免间接故意沦为黑洞。若可能性较低，如交通肇事案件中，一般的违章驾驶并不一定会造成肇事后果，则不具备放任的前提。但是难点在于行为人的主观心理状态的认定，需要借助一般的社会常识来确认，而不能按照法律或者其他专业的知识来衡量，这也正是所谓“外行的平行评价（Parallelwertung in derLaiensphare），［8］从而推定行为人的间接故意。

2．伴随发生的间接结果。放任区别于希望，并不直接追求结果，但是因放任依附于另一个主意志的存在，放任的意志与随附的结果之间是间接关系。因此，间接故意表现为三种模式。一是行为人为了实现某犯罪意图而放任了另一种犯罪结果的产生，如为了故意杀害甲而放任了乙的死亡。二是行为人为追求一个非犯罪意图而放任了犯罪结果的发生，如本文论述的案例，张某为了将推车推到原始位置而放任了对被害人造成轻伤的后果产生。三是行为人放任轻重结果中的一个结果发生，如故意伤害他人，放任轻伤、重伤或死亡后果的产生。可见，前两种模式均存在主意志与从意志的关系，其中放任意志处于从意志的地位，这也正是直接故意与间接故意之间的区分标准。

3．对结果发生采取无所谓的态度，但认可、接受后果。放任实质上反映出行为人为追求某种目的，甘愿发生危害社会结果的风险，是一种不计后果的态度，［9］但此时的不计后果是经过行为人严肃认真的判断即为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否避免结果的发生，客观上也不会采取避免的措施，然后产生了有侵害法益可能性的决定,以此为依据才可以肯定行为人对结果是接受或容认的。相反，不希望也不接受结果的发生则是过失的表现。

三、间接故意与过于自信的过失的区分标准

以张某故意伤害案为例，间接故意与过于自信的过失之间的区分标准成为了判断罪与非罪的关键，本文根据从客观到主观的判断路径，从以下三个阶层进行区分：

（一）通过判断危害结果发生的概率高低，推定预见结果发生且避免的可能性是否达到明知的程度

认定明知的方式通常是证明，此时允许使用推定，通过客观证据推定主观认识。因能否预见或有无预见能力属于行为人的个人认识范围，除了客观环境不能脱离开个人的具体情况。因此，应根据主客观相一致的原则以及社会一般人的认识加以判断，既要考虑行为人的年龄、知识、智力、发育、工作经验以及技术熟练程度，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件。结合本案，其一，张某明确认识到被害人是孕妇的特殊体质。虽然张某辩称其未看到该妇女，但作为一名职业为出租车司机的中年男子，在视野开阔的下午应当看到推车周围的环境，包括距离其1至2米的孕妇，而且根据被害人陈述、证人李某（被害人之母）证言以及出警录像均可以证实被害人身着孕妇装，且孕妇外形明显，言词证据和物证相互印证，可以证明行为人认识到了被害人是孕妇。其二，在手推车与被害人之间距离狭小的前提下，对撞伤纪某的预见程度很高。犯罪嫌疑人供述，“妇女在其右前方1至2米处，而且听到妇女喊不要碰到她”且在第四次供述中说“推车的时候可能会碰到对方，但不确定”；同时被害人陈述以及四位证人的证言均提到了，“推车速度很快，横着的木柴撞到被害人纪某后他没有停车，继续推且在推车过程中说了我撞死你”，考虑到犯罪嫌疑人供述和证人证言的相互佐证，且在狭窄空间撞伤的情况发生概率较高以及张某作为司机对距离的敏感度，可以推断张某对自己的行为可能造成危害结果是明知的。一般来说，间接故意的行为人明知结果发生的可能性，而过于自信的过失只是预见了抽象危险，其有理由相信这种法益侵害结果可能不至于发生。

（二）在意志因素方面，以危害结果的发生是否违背其意志，明确是否放任该结果的发生

1．行为人对危害结果的发生是否是接受的。以本案为例，虽然犯罪嫌疑人张某辩称，“没有故意去撞对方，也没注意小推车上的柴火是否碰到对方”，而且证人张某坡证言中 “推断张某推车目的是为了把车停回原位，并不是为了撞被害人的”，但证人证言不应包括其个人的推测或分析判断意见，不能予以采信。相反证人李某的证言证实，“张某推着小推车顶着被害人肚子推了2、3米，横着的树干与被害人肚子是接触的”，而且被害人陈述 “张某说我撞死你是在朝她推车时说过一次，之后撞到后又说了”，证人张某坡、李某的证言也印证，在被害人说你撞到我时，张某说我撞死你。从言词证据上分析，张某并未排斥撞人这一危害结果的发生，亦不是单纯漠不关心的心态，符合“放任”的内涵。

2．客观上是否采取防范结果发生的措施。本案中，在场四位证人的证言均证实“张某推车速度很快，被害人往后退了好几步，撞到后亦没有停止推车，继续前行几米”，可见在客观上，犯罪嫌疑人对该危害结果毫无防范措施。行为人轻信危害结果能够避免的态度，必须外化为行为人在预见危害结果即将发生时试图避免其发生的具体客观行为。如果行为人在主观上没有确信自己有控制危险的能力也没有表现出避免结果发生的意思，其认为结果不会发生是抱着纯粹侥幸心理，客观上毫无防范措施，放任危害结果的发生，那么此时应认定为间接故意，而非过于自信的过失。［10］

（三）行为人是否有充分的理由相信危害结果不会发生

1．可否适用信赖原则，即行为人是否有合理理由相信被害人能够躲避危险。本案在场四位证人的证言一致证实，“不是车子，是横着的木柴撞到被害人，被害人一直往后躲让，但张某推车速度很快”，同时犯罪嫌疑人供述“车上有四五捆柴火，每捆一米多长，不是整齐的横装在车上”，可见被害人躲避的可能性大小应从一般人的判断来看，考虑到被害人与柴火的近距离以及被害人的孕妇体质，张某没有充分理由相信被害人能够完全躲过碰撞，并将被害人置于一种危险的境地，因此，张某对于被害人未能及时躲避而撞伤的结果持放任的态度。

2．是否存在合理的事实认识错误。持过失犯观点的人认为，张某只留意了被害人与推车的距离，而忽视了横着的柴火与被害人的距离，属于方法错误，即行为人所使用的方法本来会产生造成他人受伤的危害结果，但行为人误认为不会发生，应按照过失犯处理。行为人是一名司机，根据其工作经验对1至2米的距离判断不应有误，即使距离判断失误也明知木柴是横着不规则摆放的，若承认其认识错误并不符合一般规律中大多数人的认识。

3．是否存在避免结果发生的条件。过于自信的过失是行为人主观上对结果发生有所依靠（如特定职业群体的熟练技术或其他物质条件），以醉酒或超速驾驶、违规操作的责任事故为例，因存在避免条件而允许过失导致日常性的危险发生，但本案中张某在认真的估算出推车与被害人的近距离及横放木柴有可能撞死他人的危险后，在无其他条件依靠的情况下仍容忍结果的发生，构成间接故意。

基于以上三个层面的论证，可以排除过于自信过失的合理怀疑，张某明知危害结果可能发生，未为避免该结果的发生作出过任何努力，放任其发生，加之对自身行为与造成的危害结果之间的因果关系认知也是明确的，因此主观上为间接故意，构成故意伤害罪。与此同时，也为准确把握间接故意与过于自信的过失的区分标准提供具有实践价值的思路和方法。

四、间接故意的司法认定路径及其反思

英美刑法犯罪意图（mens rea），以行为人对行为后果是否认识为基准，将必然性认识对应故意（intention），无认识对应过失（negligence），有可能性认识对应轻率（reckless）［11］以及大陆刑法中的中间类型（将间接故意与有认识过失统合为中间类型）［12］均未将间接故意与过于自信的过失作以区分，我国的罪过体系则将二者在认识论和意识论层面上作出了明确区分，但存在可能性判断标准的模糊、主观推定适用欠缺以及过失犯的适用范围狭窄等问题。借鉴2003年Gemmell&Richards案确立的主观轻率构成条件，即行为人认识到危险存在或者将会存在，且知道会发生结果时仍不合理地冒该危险，与我国“间接故意”在本质上有共通之处，［13］但英国刑法将推定的证明过程与实体刑法紧密联系，轻率标准采用社会一般人判断的客观标准，即在行为人认识到危险的情况下，从一般人角度认定是否是不公正、不合理的，若答案是肯定的则推定行为人是轻率的。这对我国刑法间接故意的司法认定具有重要参考价值。

借鉴英美刑法中的客观标准，根据我国刑法规定间接故意的本质及与过于自信的过失的区分标准，应严格贯彻从客观到主观的司法认定路径：首先，应确保行为人对自身行为持故意的心态；其次，从客观行为与结果发生的概率高低及社会一般人的认识推定行为人的主观认识可能性和预见程度，即在认识上达到对危害结果的明知；再次，从对危害结果的排斥态度到是否为防止结果的发生付出过努力，肯定行为人对结果发生具备放任的意志因素；最后，排除行为人有充分理由相信危害结果不会发生的存在可能性，进而双重肯定行为人的主观故意，以达到司法人员的内心确信。

注释：

［1］“过于自信的过失”学理上亦称作“有认识的过失”。参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》，载《比较法研究》2009年第1期。

［2］周光权：《论放任》，载《政法论坛》2005年第5期。

［3］同［2］。

［4］张明楷：《刑法学》，法律出版社2013年版，第243-244页。

［5］高铭瑄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第110-111页。

［6］参见何秉松：《刑法教科书（上）》，中国法制出版社2000年版，第314页。

［7］参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期。

［8］［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第356页。

［9］参见李森：《反思间接故意犯罪的存在范围》，载《政治与法律》2014年第4期。

［10］参见于志刚：《案例刑法学（总论）》，中国法制出版社2010年版，第190页。

［11］参见储怀植，杨书文：《英国刑法中的“轻率”》,载《比较法研究》2000年第4期。