我国监听制度完善研究

●张崇波　安益石/文

我国监听制度完善研究

●张崇波*安益石**/文

但违法或者不当使用监听技术，则会侵害公民的基本权益。因此，构建与完善监听制度，既有利于打击犯罪，又充分保护公民基本权益不受侵害，实属必要。本文通过对监听的基本原理、监听对公民权益的侵害以及美国监听制度的考察等方面进行论述，对我国监听制度作进一步分析与研究。

监听法律性质公民权益完善证据能力

秘密侦查在各国的司法实践中被广泛地使用。如何对秘密侦查作出法律规制，防止侦查权的滥用、在犯罪控制与人权保护中求得平衡，是侦查权法律控制内容之一，也是侦查法治、正当法律程序的必然要求。

纵观世界各国关于秘密侦查的规定，秘密侦查主要存在以下两种做法，其一是依靠现在科学仪器实施的技术型秘密侦查，如监听、秘密拍照等；其二是依靠人力实施的秘密侦查，如诱惑侦查、卧底侦查，这一类秘密侦查主要是采用欺骗的方式进行。笔者将对第一类型的监听予以具体讨论。

监听作为重要的侦查措施，对于犯罪侦破意义重大。

一、监听的基本理论

随着现代通讯科技的日益进步，使得人与人之间无需面对面即可利用电子通话设备通过电波传送对话内容。这一现代科学技术，在造福人类的同时，也为犯罪分子从事犯罪提供了便利。为了有效地打击犯罪，维护社会安全，在必要情况下，各个国家的侦查机关都会采用秘密的方法，监听或者截取他人的通话及其通话内容。

监听是指侦查机关为了达到侦查犯罪收集证据的目的，采用一定手段或方法，秘密截听犯罪嫌疑人及其相关关系人通话内容的一种侦查行为。

1.监听的原理。监听是以监听对象与其联络对象的通话内容为基础，由侦查机关监听人员将通话内容翻译成文字并予以分析、研判、查证，据以侦查犯罪。由于人类语言内容的复杂性，人与人在对话过程中，往往会存在省略、回避、评论、互动、欺骗等情形，因此监听的核心在于译文的制作、分析、研判。其中部分译文，可能非常明确，可供犯罪侦查直接使用。部分译文可能不够明确，还需进一步查证才能使用。监听对象的译文经过校正、查证和不明确译文的研判分析，监听人员才能对监听对象做出详细的综合描述，决定后续的侦查行为。

2.监听的种类。因通讯方法的不同，监听可分为电话监听、口头监听、网络监听。电话监听包括有线电话监听和无线监听；［1］口头监听包括利用扩音器、录音设备或窃听器等电子设备的监听、利用第三人秘密监听以及利用无线电广播监听；网络监听主要是对即时影音通讯的截听。

3.监听的法律性质。关于监听的法律性质，我国刑事诉讼法并无明确的规定，只在“侦查”一章中作为侦查行为的一种予以出现。笔者认为，相对于一般强制处分如搜查、扣押而言，监听行为属于无形侵入性干预行为，其实施通常是以秘密方式进行，不受空间方法的限制，监听对象多不知情，一旦允许实施监听行为，即具有时间的持续性与继续性，对于公民基本权利干预的程度，显然大于一般的搜查、扣押行为。所以，监听行为毫无疑义应属于强制处分。

二、监听对公民权益的侵害

在现代法治国家，保护隐私、通讯自由和通讯秘密、住宅不受非法侵入是公民在社会生活中应该享有的基本权利，也是公民在社会中享受安定生活不受干涉的应有之义。侦查机关为了打击犯罪的需要，而实施的监听行为，无疑会在不同程度侵害上述权利。

（1）对隐私权的侵害。隐私权是现代法治社会公民的一项基本权利，是公民对个人领域范围内事务掌控权。所谓个人领域，是指除公共生活或者公共事务意外的公民个人的生活领域，是公民个人决定其生活目标、人格尊严、追求个人发展的预留空间。隐私权即是在公民个人领域内有完全的自主掌控权、自由活动权，按照自己的意志决定其生活的状态，除非涉及他人或公共利益，公民个人的决定应受到完全的尊重。正如我国台湾学者詹文凯所言，在隐私权保护的主题应为人，由于个人彼此间是独立的，所以各自享有一定的活动空间，生活型态与内容不会重叠。个人间也是平等的，因此人际间不会存有完全的上下隶属关系，使得社会中众人不致成为标准划以的产品，而隐私权所赋予个人的便是维持个别差异和抗拒公共权力或他人支配的权利。我国学者江平教授也认为，隐私是文明人的精神性人格要素，隐私不受侵犯是文明人的基本需要。隐私权是公民社会地位实际状况的一个重要标志，也是人际交往和人际关系文明化的一个重要杠杆，在我国已经被大多数学者所认可。我国《宪法》虽未明文规定公民隐私权，但第38条的“公民的人格尊严不受侵犯”，第39条规定的“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，以及第40条规定的“公民通信自由和通信秘密受法律保护”，均有保护公民隐私权之意。

由于监听行为的实施，本身具有秘密性，使得公民所享有的隐私权处于危险境地。通过监听的手段，以获取当时秘密通讯的内容作为目的，违反了当事人对其通讯内容所具有的合理隐私的期待。通过上述监听原理可知，侦查机关的监听人员经由监听将通话内容翻译成文字并予以分析、研判，监听结束后仍有可能掌握当事人的个人资料，所以侦查机关在行使这一权力的时候仍有侵犯公民隐私权的嫌疑。另外，在特定的空间如房间、车内、电话亭等，通过使用扩音器、录音设备或窃听器都电子设备实施口头监听，截取特定场所内的私人谈话与交流，此时的特定场所内的私人谈话与交流内容，也具有合理隐私的期待。

（2）对秘密通讯自由的侵害。《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、住所或通讯不得任意被侵犯，其荣誉与名誉也不容被侵害，人人有权享有法律的保障，以此防止被侵犯或侵害。”我国《宪法》第40条也规定“公民通信自由和通信秘密受法律保护”。所谓秘密通讯自由，是指在社会生活中，公民有不公开意见的自由与权利，享有不为第三人知情的情况下，利用各种通讯方式，如电话、电报、网络等特定的通讯工具，与他人自由传送讯息与交流的权利。其实，除通讯内容有保持秘密的自由之外，通讯的时间、地点、方式及其通讯对象，都应当属于秘密通讯自由保障的范围。规定公民享有秘密通讯自由权利的目的，就是在于公民通过电话、书信、电报、电脑、网络进行通讯活动的时候，不收监听、开拆、截取等不当干涉或侵犯。

侦查机关为了犯罪预防、犯罪侦查的需要，对犯罪嫌疑人实施监听行为，是对公民秘密通讯自由权利的侵犯，因此，侦查在实施监听行为的时候，应遵守法律的规定，依照合法的法律程序进行。

（3）对居住自由的侵害。我国《宪法》第39条规定，“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。所谓居住自由，即公民的住宅不受侵犯，质言之，公民的住宅，非经本人同意或除紧急状况之外，任何人不得随意侵入。对公民的住宅不受侵犯的规定，是为了保障公民享有安宁、安全居住的空间，无论国家或者个人都不得任意加以干涉与侵犯。通常意义上，居住自由的范围，不仅包括常见的住宅、日常生活的庭院外，而且涵盖了所有个人生活的空间，例如个人的汽车、车库、宾馆房间、地下室等个人生活领域皆属之。

侦查机关在特定的空间如房间、车内、电话亭等，通过使用扩音器、录音设备或窃听器都电子设备实施口头监听，截取特定场所内的私人谈话与交流，是对个人生活空间极大的干涉，侵犯了公民居住自由的权利。

三、美国监听制度的考察

美国基于对被告人权利的保护，对监听作了非常严格的限制。具体体现在，《美国国家法典》(United States Code)、《美国综合犯罪控制与街道安全法》（第2510条至第2520条旨在规范监听）、《美国电子通讯隐私法》、《美国外国情报监察法》以及《美国爱国者法案》［2］中关于监听的法律规定。

一是监听的适用范围。《美国国家法典》(United States Code)第18篇规定，监听犯罪的范围，主要适用危害国家安全犯罪、本质上具有危险性犯罪、有组织犯罪。具体体现在《美国电子通讯隐私法》中规定的，谋杀、绑架、抢劫、敲诈勒索、行贿受贿、挪用资金、非法使用爆炸物、妨碍司法、刺杀总统其随从人员和其他政府官员、金融诈骗、走私、破坏或劫持航空器、通过邮政（或电话、广播、电视）实施的诈骗、非法交易核材料、武器犯罪、伪造货币、毒品犯罪、非法窃听或泄露某些通讯、有伤风化的重罪、违反武器出口管制法的犯罪等。

二是监听的授权。《美国宪法（第四修正案）》规定，无正当理由，不得签发令状。美国联邦最高法院於1948年的Johnson V，U.S．判例中指出，应由地位中立且超然的司法人員(neutral and detached judicial officer)签发令状。《美国电子通讯隐私法》的规定，监听令状的核发，无论侦查中或审判中皆由法官为之。因此，美国监听的实施必须获得司法的的令状，否则监听即为非法，构成对第四修正案的违反，监听所获得的证据也遭排除。

三是监听的期限。监听的许可期间，每次不得超过为达成授权目的所必要的期间，最长不得超过30日，此30日期间的计算，自执行机关开始执行监听时或自法院命令生效后10日自动开始起算。有继续监听之，要者，可于期间届满前，重新申请延长，延长的期限，由法官裁定，但不得超过达成授权目的所必要的期间，最长不得超过30日。

四是监听的监督。《美国国家法典》(United States Code)第2519条对监听的监督做了规定，包括三个部分：（1）监听终止后或监听命令驳回后，核发或者驳回监听命令的法官，应就该监听的个案事项，向联邦法院行政办公室提出报告，即“个案报告”；（2）联邦检察总长或其指定的助理检察总长，或州检察长，或州以下各级机关检察长，于每年1月应向联邦法院行政办公室提出报告；（3）联邦法院行政办公室，于每年4月应向国会提交关于上一年度准许或追认监听的件数，及准许与驳回申请，准许与驳回延长期限申数的完整报告。

四、我国监听制度的完善

监听的实施虽然有侵犯公民基本权利的可能性，但公民权利并不是绝对的，问题在于这种侵犯是否有法律依据和正当理由。目前世界上，包括美、德、日等国在内，均以立法形式对监听的运用作出了明确规定，内容涉及监听的批准、实施以及监听证据的采用等。相比之下，我国对监听的立法相当滞后。基于作为强制处分的监听具有高度秘密性与技术性，由此造成对公民权利的侵害性，现代法治国家的刑事诉讼法典及相关法律，更应对监听实施的方式、适用范围、实施的对象、内容等要件以及获取证据的运用作出明确规定。

其一，监听实施的原则。在通讯监听实施上，除以正当法律程序原则与比例原则为最高指导原则之外，还应遵守重罪原则、必要性原则、相关性原则、最小侵害性原则、令状原则、期限限制原则与事后通知原则。其一，重罪原则。监听的实施，原则上以重大犯罪为限。监听犯罪的范围，应主要适用危害国家安全犯罪、本质上具有危险性犯罪、有组织犯罪。如《刑事诉讼法》第148条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。一般来说，重罪以可能判处3年以上有期徒刑的为标准，方可实施监听行为。普通刑事犯罪案件，应尽量避免使用。其二，必要性原则。监听的实施必须有事实足以认定犯罪嫌疑人或者被告，危害国家安全或对社会秩序影响重大，而有相当理由相信其通讯内容与犯罪有关系，且不能或者难以通过其他方法收集或者调查证据的，才能对其实施监听，亦即所谓的最后手段性原则。其三，相关性原则。为了保护通讯隐私，对于犯罪嫌疑人、被告或者第三人的监听，应限于与犯罪有关，并具有客观性证据的存在，否则不应加以监听。其四，最小侵害性原则。监听的实施不得超过所达成目的的必要限度，且应以侵害最小的适当方法为之，因此，严禁在私人住宅内安装通讯监听器材，以保障公民的居住自由及其隐私权，避免国家滥用公权力。其五，令状原则。监听作为是强制处分的一种，属于干预公民受宪法保障的基本权利的行为，因此需要事先得法官的授权，获得司法令状以后才可实行。侦查人员认为需要适用监听时，必须向法官提出申请，由法官对侦查人员提出的监听申请进行审查。其六，期限限制原则。侦查机关基于侦查的目的需要，而有必要实施的监听，但为了防止监听的滥用，其实施期间不得过长且须为必要的限制。笔者建议将技术侦查批准决定的有效期规定为2个月，确有必需要延长的，延长期限不超过2个月，且增加延长次数的限制，以两次为限，从而避免对特定公民长期、持续地施加侦查特权，造成侵犯公民人权现象的发生。其七，事后通知原则。由于监听的实施，非如搜查、扣押等一般强制处分，在实施之前告知受处分人，为慎重且兼顾监听对象的权益保障，对于监听的结果，应于事后通知监听对象，使其得以行使权利的救济。

其二，监听的监督。监听的实施，除了遵守前文所提原则以外，还应规定对通讯监察执行中与执行后的监督，以确保侦查机关能够切实依法执行监听。我国现行的刑事诉讼法，只是对侦查的主体、适用范围、适用程序等问题作了规定，但未对对监听的监督作出相关规定，考虑目前我国侦查的实际情况，笔者主张借鉴我国台湾地区做法，对监听的实施进行监督。第一，法官的监督。法院是监听的核发机关，因此对监听的合法性负第一位的监督责任。台湾的法院除定期审查执行机关的“月度报告书”外，对于正在监听中的案件，法院可以随时派员监督执行机关的执行情况。法院的监督内容，主要是核查执行中的通讯监听有无通讯监听书（令状），有无逾期实施通讯监听的情形，以及在核发法官授权后，检阅监察监听记录的录音带及译文等数据。第二，检察官的监督。在侦查阶段，应赋予检察官随时监督监听的执行情况，如我国台湾地区，检察机关指派检察官持机关公函，至辖区通讯监听执行处所监督通讯监听的执行情形，每季度至少一次。检察官的监督内容，较之法官，有一定重复，都包括有无合法的通讯监听书、有无逾期监听情形、通话内容录音或译文等，但检察官的某些检查内容更为细致，如查核监察机房工作日志及其门禁管制情形，通讯监听所得资料是否依规定保管及销毁等。检察官在执行监督后，还要将监督结果陈报检察长。其监督内容的细密与严格程度可见一斑。

其三，违法监听取得证据的证据能力。监听的实施，理应遵守法律规定的实体要件与程序要件。如果侦查机关未依照法律规定的要件，进行违法监听所获取的证据，不具有合法性，依据非法证据排除法则，应予以排除适用。对于违法监听取得证据的证据能力具体处理，笔者赞成徐美君教授的观点，实务中，监听获得的证据，一般是通过储存媒介予以固定的，从证据种类上看，监听证据的应视为视听资料在实践中予以运用。监听证据的可采性与证据能力判断，应建立在对监听程序适用上，如果实务中，侦查人员，违反法定的监听程序，由此获得的监听证据，应当作为违法证据予以排除。具体包括非令状的监听、逾越原有罪名范围的监听、超过法定期限的监听以及对于私人住宅安装电子设备的监听，都应予以排除。但是，对于监听过程中，予以翻译而制作的监听译文，属于文书证据的一种，当犯罪嫌疑人、被告对其译文的真实性发生争执或有所怀疑时，其监听译文，应作为传闻证据，按照传闻证据的规则来处理。排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，［3］并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。因此，笔者建议侦查人员通过合法监听程序获得监听证据之后，不应该自己保存，而应快速、及时移送给法官处理，由法官对固定监听内容的储存媒介妥善保管，这样为后面监听内容的合法性认定提供依据。当然，根据传闻证据规则，监听获得的证据，在法庭审判时应该由控辩双方进行质证。如果犯罪嫌疑人、被告人对监听的内容真实性以及监听程序合法性提出异议的，法官可以当庭播放实现保存完好的储存媒介，作为证据进行裁断。

注释：

［1］无线监听主要是指对移动电话的监听。由于电讯科技的进步，我国的移动电话普及率相当高，大多数罪犯在实施犯罪时，也多是以移动电话为主要联络工具。因此，当前犯罪侦查实务上，有关无线监听的部分，大多以移动电话为主。

［2］《美国外国情报监察法》与《美国爱国者法案》这两个法案规范的重点是国家安全的通讯监听，与本文研究刑事监听存在不同。

［3］参见沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期。

*南京森林警察学院副教授、森林公安研究室主任、法学博士［210023］

**中国石油天然气集团公司法律事务部高级主管、法学硕士［100011］