选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径*

孙运梁（北京航空航天大学法学院，北京100191）

选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径*

孙运梁
（北京航空航天大学法学院，北京100191）

根据占有的连言式定义，支配事实、规范因素互相纠缠、杂糅一处，导致认定占有的模糊地带扩大，似乎占有的认定既要求事实支配，也要求社会观念的承认，最终又是社会观念的规范因素起了决定作用，或者还是社会观念因素决定了事实支配是否存在。占有的连言式定义无法廓清这两个概念要素相互间具有怎样的关联性，具体判断中侧重的要素不同，结论也许就不相同，易致恣意化、主观化，有违罪刑法定原则。根据占有的选言式定义，事实支配与社会观念的承认是构成占有概念的两个可分级的要素，主体对于财物的事实支配越明显、强烈，社会观念的承认这个要求就越可以减弱，反之亦然。即使这两个要素中只有一个微弱地显现，但另一个要素能够明显、强烈地实现时，就可以认定主体对财物的占有。应当将选言式定义作为占有概念的界定路径，明确事实因素与规范因素的两极，二者无需同时具备，既应反对事实支配的唯一地位，也应反对以社会观念取代事实支配，而应在此消彼长的过程中，根据何者更加清晰可辨、更有说服力来判断占有。

财产犯；占有；连言式；选言式；事实；规范

占有是财产犯中的一个类型化概念，对于财产犯的教义学研究具有重要意义。理论上一般根据是否取得财物将财产犯划分为取得罪与毁弃罪，其中绝大多数财产犯是取得罪。在常见的取得罪如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等犯罪中，行为表现为两段过程，一是打破财物上已经存在的他人占有，二是在财物上建立行为人或者第三人的新的占有。采用何种手段打破原来的占有决定行为符合哪种财产犯的构成要件，财物上新的占有是否建立往往是该种犯罪既遂与未遂的分界。占有概念在财产犯取得罪的刑法适用中具有独特的地位。在转移占有的盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等夺取罪中，以及在不转移占有的侵占等非夺取罪中，占有的解释作用值得研究。针对前者，需要考量旧的占有关系与新的占有关系；针对后者，需要考察行为人是否已经对该财物具备占有。

最近几年，财产犯中占有的研究已然成为我国刑法学界的热点，但对于财产犯占有概念的界定仍没有达成共识，有的认为与民法中的占有概念一致，有的认为不同于民法中的占有概念。笔者认为，由于学科性质、制度功能的不同，从民法占有制度角度界定刑法财产犯中的占有，不但难度大，可能效果也不甚理想。如果从概念定义的形式出发，则可能会有新的发现。

一、连言式定义与选言式定义

法律概念有三种不同的意义，即描述性、论断性以及评价性，由于概念的组成要素之间具有不同的关系，这三种意义上的法律概念均可以表现为不同的形式。可以说分类概念（K lassenbegriffe）属于最简单的概念形式。如何定义这种概念呢？这就需要结合具体个案辨别出实现概念所必需的要素，而且这些要素是必要且充分的。这些要素体现为两种关系，一种是累积式的，一种是选择式的。在累积式的定义方法中，以“及”、“并且”来连结各个组成要素，理论上称之为“连（并）言式定义”；在选择式的定义方法中，以“或”来连结各个组成要素，理论上称之为“选言式定义”。①在法学理论上，很长时间以来，选言式定义作为一种概念定义形式受到质疑。因为根据选言式定义，无论哪一个选择要素具备，这个概念就能成立，换言之，各个选择要素可以产生相同的效果，但问题在于，它们为何能够被相同对待，它们处于同等地位的根据何在。参见[德]Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台北元照出版有限公司2010年版，第30页。

如果一个概念使用连言式定义，那么其适用范围越大，越是一般化，就要求其内涵的要素愈少。相对地，以选言式定义的概念则是另一种情形。在不减损某一概念固有要素的前提下，透过添加某一选择性要素，可以扩大该概念的适用范围。虽然与连言式定义中的要素一样，选言式定义中的某一要素也可能带有模糊性，但在个案的适用中选言式定义对概念的界定可能更清楚。倘若在一个连言式定义中加入一个要素，那么在应用该概念的每一个个案中，该要素都必须具备，如此一来，在具体个案中这一概念的适用会变得勉为其难，内涵与外延更加难以确定。与此相反，倘若在一个选言式定义中添加一个选择要素，尽管整体来看似乎被界定的概念并没有变得更加精确，但在特定个案中该概念会更清楚地得到适用。详言之，虽然司法者在适用某一法律概念时对其内涵的某一选择要素是否实现难以判断，但另外的选择要素却已清楚实现，如此，该概念即具备了明确性、可适用性，比如，在财产犯占有的认定中，事实支配是否存在难以判断，但社会观念对主体的占有明确承认的场合。在适用选言式定义的概念时，只要各个选择性要素其中之一清楚实现，即使其他选择要素是否实现仍存疑问，也能说该概念在该个案中得到了有效适用，司法者没有必要在存疑的选择要素上停留。

占有是财产犯中的一个类型化概念。从选言式定义的概念形式中，可以继续发展出类型概念。在类型概念中，各个组成要素中至少有一个要素属于可区分等级的要素。除此之外的其他选择要素，或者也是可区分等级的，或者只是选择性的必要。这些要素之间具有如下关系：它们不需要均同时、同等程度地实现，如果在某个案中，某一可区分等级的要素较高程度地得到实现，对其他要素被实现程度的要求即可放低，甚至其他的选言式要素可以不用实现。②参见上注，Ingeborg Puppe书，第35页。

二、占有的连言式定义与选言式定义

（一）占有概念的组成要素

占有概念由哪些要素组成，学界的认识有一个发展过程，在占有认定标准的嬗变过程中，③就占有的判断标准，我国学者作了分析梳理，指出其发展的四个过程，即纯粹的事实支配可能性标准、公众观念标准、社会分配关系标准、扩张的事实支配可能性标准。参见马寅翔：《民法中辅助占有状态的刑法解读》，《政治与法律》2014年第5期。这一点体现得很明显。在占有的认定标准上，起初事实要素受到重视和强调，似乎事实因素是占有的唯一要素；后来随着社会生活的发展，规范因素受到承认和重视；直到现在形成了事实要素与规范要素并驾齐驱的状况。④参见上注，马寅翔文。现在的德国刑法理论上，认定占有的标准是一种综合性的标准，即扩张的事实支配可能性标准。根据该标准所确定的占有概念包含两个侧面，一是主体对财物的事实上的支配力，二是社会观念上对该事实支配力的承认。后一侧面发展出观念上的占有，即一种规范意义上的占有。简言之，占有概念蕴涵有事实与规范两个要素，它呈现出双重属性。

对于财产犯中的占有，人们直观的印象便是人对财物的控制、支配。德国传统刑法理论上认为占有（Gewahrsam）是一种事实上的支配力（tats覿chliche Sachherrschaft），是主体以主观上的支配意思而在客观上对某物存在控制。⑤Vgl.Maurach,Strafrecht Besonderer Teil,1953,S.160;Roland Schmitz,in:Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl., 2012,Bd.4,§242,Rn.43.这种对占有的理解突显了其事实属性。以事实上的控制、支配来界定、描述占有的观点非常有力，长期以来处于理论上的通说地位。⑥参见徐凌波：《盗窃罪中的占有——以德日比较为视角的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论：规范论的犯罪论》，北京大学出版社2015年版，第262页。这种事实上的支配包括两个方面，一是客观上主体对财物的控制、支配，也就是占有人对物的支配并无障碍，他可以直接地、随时地作用于物；二是主观上主体有占有的意思，也就是占有人对物的支配有所认识并希望得到。

在占有概念的理论发展史上，德国学者韦尔策尔（Welzel）有独特的贡献。⑦韦尔策尔批判了传统的事实占有概念，由此阐发了他对占有的思考。他考察了日耳曼语中的Gewere一词，认为该词是刑法上的占有（Gewahrsam）与民法上的占有（Besitz）的共同词源，他进而指出占有并非由于法律规定才产生的概念，而是先于法律规定而已然发生的一种社会状态，一种本身便值得保护的存之于物上的外部的安宁状态，法律对于这种具有保护价值的状态予以了认可。Vgl.Hans Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst覿hle in Selbstbedienungsl覿den,GA 1960,S.257ff.韦尔策尔发现了占有概念中的社会性因素，认为它具有独立地位，由此开创了社会、规范的占有概念。在韦尔策尔之前，理论界就发现了事实占有概念的局限性，但对其的批判没有摆脱客观与主观的分析框架，而韦尔策尔跳出了客观支配事实与主观支配意思的窠臼，以其法哲学思想为指导，重新审视了事实占有概念，并结合司法案例的分析，提出了规范的占有概念。⑧同前注⑥，徐凌波文，载同前注⑥，陈兴良主编书，第263页。从此，社会的、规范的因素也成为一个评价、考量占有存在与否的标准。

刑法财产犯中的占有，虽然在一般场合是指主体对财物的直接的事实支配，但占有也存在于物理事实上的支配松弛的场合，由此占有不再局限于物理时空圈定的事实范畴，而是也进入了社会一般观念承认的价值范畴。顾及社会公众观念在法律适用中的作用，财产犯占有概念的观念化应当予以认可。德国学者比特纳（Bittner）结合社会生活的各种情形，提出了直接占有与一般占有这样一对范畴。⑨民法理论上将占有划分为直接占有和间接占有。前者是指无需以其他人为媒介，本人对财物拥有直接的、事实上的支配，相应地，后者是通过直接占有人来实现对财物的间接支配权，间接占有人并非直接掌控财物，但基于特定的法律关系可以对直接占有人主张该物的返还请求权。例如在租赁关系中，承租人直接占有租赁物，具有直接的支配权，出租人间接占有租赁物，根据租赁关系他拥有在租赁期限届满后对承租人的返还请求权。可以说，直接占有是现实性的，间接占有是观念性的。参见童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。刑法上的直接占有、一般占有与民法上的直接占有、间接占有有异曲同工之处。直接占有容易判断，但有些情形尽管主体没有直接掌握财物，调节社会公众生活的法律规范及各种社会文化规范却承认主体对该财物的占有，这就是一般占有的存在。比如主人将汽车停放在马路上然后回家（即使忘记锁车），尽管主人没有直接占有汽车，但主人对汽车存在着一般占有。⑩Vgl.Bittner,Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die Systematik der Verm觟gensdelikte,Südwestdeutscher Verlag für Hochschulschriften 2008,S.91ff.表面上看汽车已属脱离控制之物，主人并未在车上，也没有在其视线之内，但社会观念上仍承认汽车属于主人占有之物，这是观念上占有的例证。比特纳将占有划分为直接占有与一般占有的意义在于，使人们看到占有并非只有直接占有一种状态，明确指出规范要素在占有概念中拥有一席之地，为进一步研究占有概念的规范属性打下了基础。①参见前注③，马寅翔文。一般占有概念的提出，为占有概念吸纳社会规范因素提供了渠道，由此刑法中的占有概念可以理直气壮地承认规范因素的地位。

对财物客观上存在管领支配被认为是财产犯占有的客观要素，对占有的客观要素，韦尔策尔划分为两个要素，一是现实的要素，即财物上存在的主体的事实支配；二是社会的、规范的要素，即凭借人们社会生活的规则来评价事实支配。②Vgl.Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.347f.韦尔策尔进一步将财产犯中的支配划分为物理意义上的支配以及观念意义上的支配。前者是指对财物的直接性控制支配，后者是指社会观念上的占有，尽管主体对财物尚未建立直接支配，却可以藉由公众观念来确定或者说推定主体对财物存在管理支配。例如自行车的所有者将其停放在自家门前，社会一般观念都认为自行车在其占有之下。

传统的事实占有概念认为占有蕴涵两个要素，即事实上的控制支配关系及主观上的管领意思。韦尔策尔结合其哲学观念以及刑法学思想，提出占有概念还有第三个要素，即社会要素，它体现为公众观念、风俗习惯。我国有学者进一步指出，占有概念包含的这三个要素之间具有层级性关系，而不是“平面的耦合关系”，要根据社会公众观念来判断客观上支配关系的存否、主观上管领意思的存否。③同前注⑥，徐凌波文，载同前注⑥，陈兴良主编书，第265页。在判断占有的一般规则意义上，韦尔策尔提倡的社会占有（观念占有）概念、德国联邦最高法院支持的“事实+社会”的占有概念很有影响力，即占有概念的本体要素是客观支配事实和主观支配意思，同时要根据社会生活的一般规则、公众通行的交往观念来考量本体要素的存否。因此，社会因素不仅是独立的占有要素，而且是判断占有是否存在以及占有归属的决定性要素。

理论分析至此，可以总结说，虽然财产犯的占有强调事实支配控制，但占有的观念化现象不可避免，也应当予以承认。同时事实支配与社会规范两种要素到底具有什么样的关系值得进一步研究，这也牵涉出占有的连言式与选言式两种基本的定义形式。

（二）占有的连言式定义

理论界对占有概念有影响的定义是：占有是个人基于主观上的支配意思，针对某物所拥有的事实—社会上的（tats覿chlichsozial）支配。④Vgl.Wilfried Küper,Strafrecht Besonderer Teil,6.Aufl.,2005,S.432.这个定义显示出占有一方面涉及主体对某物的事实上支配，另一方面该种支配亦需得到社会上的承认。然而这两个概念要素是由连言式定义连结在一起的，它们彼此之间的具体关联性如何呈现并不清晰。根据这种连言式定义，支配事实、规范因素这二者交互作用、互相纠缠，在个案判断中侧重的要素不同，就很可能得出不同的结论。

根据占有的连言式定义，只有结合社会一般人的观念以及个案的具体情况，才能明确财物上事实占有是否存在。⑤参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年版，第169页。以社会一般观念为指导，透过综合考察占有事实（即客观要件，指某人对财物的事实支配）与占有意思（即主观要件，指某人对财物的支配意志），来判断占有是否存在。日本刑法实务界认为，刑法财产犯中的占有体现为某人对某物的实力支配关系，因为各种物的自身形状、个案的具体情况各不相同，对物的支配也会呈现不同状态。只要占有人的支配力及于该物，即使没有现实握有物或者物处于监视范围之外，也能认定对物的占有。然而判断人的支配力是否及于某物，则唯有坚持社会一般人的观念标准，也就是社会一般人是否都会认同该人对物的占有。①参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第129页。以占有的连言式定义看来，判断事实支配的时候离不开社会的、规范的因素，后者对于事实支配领域内外是否存在占有发挥着指引作用。在财物处于主体支配领域外的情形，判断占有的时候必然倚重社会的、规范的要素，要结合其来判断事实支配；在财物处于主体支配领域内的情形，判断占有的时候也要顾及社会的、规范的要素。例如，仓库管理员对货物并无占有人地位，虽然货物处于其实际支配范围内，他对财物有物理的、有形的控制，但社会的、规范的要素排除了他的占有。基于社会规范要素的重要作用，甚至有学者认为占有本身就是一种社会观念，在占有认定时要兼顾各种因素，如财物的性质、时间、场所、社会日常习惯等，但归根到底由社会一般观念最终决定占有的有无。②参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第687页。综上，日本的刑法实务与理论都表明，事实性支配是财产犯占有的核心要素，但其判断却要依据社会观念，不能违背一般人的法感觉，也要符合人情事理，这可以说是日本刑法的传统特色。③参见前注⑨，童伟华文。在上述连言式占有定义中，事实支配与社会观念二者是杂糅在一起的，占有的认定既要求事实支配，也要求社会观念的检验，但最终是社会观念的规范因素起决定性作用，或者说社会观念因素决定事实支配是否存在。

鲍尔（Baur）在研究直接占有的构成要件时认为，人对物要形成占有需要对物存在一定的空间关系，虽然占有强调人对物的实际支配，然而只有凭借生活观念才能确定这种支配。④Vgl.Baur/Stürner,Sachenrecht,18.Aufl.,2009,S.68.占有的形成需要人对物的管领力，即该人的控制力及于该物，但即便是直接占有的成立也不以亲手持有该物为前提。对此容易理解，自然人不可能同时触及其名下的全部财产，即使没有占有媒介人或者辅助人，他也占有没有触及的物，法律承认他是其财产的占有人。按照占有的控制理论，人对物有事实上的管领力意味着对物有明确的控制支配关系，或者说能够排除他人对物的染指，其支配可以不受干涉地实现。⑤参见谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第928页。上述学者在对直接占有的分析中，显然指出了占有的两个要素，即事实支配与生活观念，并且要求二者同时具备，同时更强调生活观念的因素。

有的占有的连言式定义将事实管领与虚拟的权利空间联系起来。在该观点看来，从罗马法以来，原则上讲，对物的占有是一种管领事实，具有绝对、排他、完全的特征，两个以上管领事实不能并存于同一物之上。为了实现人对物的事实管领支配需要划定一个虚拟的权利空间，在该空间内占有人可以随心所欲地实现支配，而排斥其他人力量的介入。⑥参见曹雅晶：《物之遗失与丧失占有——兼论具体公共空间内的拾得人判定》，《比较法研究》2014年第2期。例如，车主将车停放在自家花园中，其本人在房屋内从事某种事务，虽然车主与车之间存在一段物理距离，然而他对车的占有不容否认。车主的虚拟的权利空间涵盖了自家花园，他人未经允许无权进入。再将空间距离拉长，车主把车停放在离其居所尚有一段距离的公共停车场，尽管此时物理距离已然逾越了其所实际控制的居所的范围，但仍可承认他对车辆的占有。虚拟的权利空间能够很好地解释这一结论。⑦Vgl.Baur/Stürner,Sachenrecht,18.Aufl.,2009,S.68.又如车主的戒指不经意间滑落到汽车座椅下面，车主暂时找不到，或者已然忘记此事，纵然车主停放车辆后离开，车内空间仍属其权利范围，不容他人介入，他并未丧失对这枚戒指的占有。当然，如果车主将该车出售并将所有权及车辆转移于买受人，那么由于他失去了对车辆的占有，也同时失去了对处在车内空间的戒指的占有。笔者认为，虚拟的权利空间是社会规范因素的另一种表述，该种观点将虚拟的权利空间与事实管领相等同，事实支配与社会观念二者界限不清，合二为一。

根据连言式定义判断占有的时候，容易把作为占有本体要素的占有意思与社会规范因素相混同。如有观点认为，占有的成立要求占有意思，但不要求对财物积极的、明确的、不间断的支配意思。此种观点甚至认为不表示出明确的放弃占有的意思，便存在占有的意思，例如，占有人在睡眠状态、专心于工作而无暇照看财物等，并不否认占有意思。财产犯中对财物的支配意思，也不意味着对财物的特定的、具体的支配意思。对财物建立事实管领力以后，即使占有意思只是一般的、概括的、潜在的，并未对外积极作出明确意思表示，也能形成占有。“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。”①[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第188页。例如，处于住宅内的财物，即使主人忘记放置于何处，甚至主人离家外出，也应认为主人占有这些财物。笔者认为，以上所谓主观上的支配意思，实际上是根据规范的、社会的意义来理解的。之所以认为抽象的、概括的、潜在的占有意思也是占有意思，主要是基于一般社会观念上的推定。这种所谓的占有意思已经不是物本逻辑意义上的占有意思，而是一种社会观念因素的表述。

还有观点认为，占有是指对财物的支配，主要表现为对财物的直接、事实上支配，例如实际持有财物、封闭的支配空间中的财物，但又不限于此，还包括存在支配的事实可能性的场合。②参见日本最判昭和32年（1957年）11月8日刑集11卷12号3061页。在前一种情形，支配意思理所当然存在，或者说不用考虑支配意思便能确定占有存在；在后一种情形，则必须具备支配意思，即自己支配财物、排除他人干涉的认识与意思。因为只要求支配的事实可能性，同时又要求以支配意思为必要，所以说此时对占有的判断上主观因素对客观因素起着补充作用。笔者认为，所谓“支配的事实可能性”已经超越了事实范畴，须凭借规范因素判断，“主观因素对客观因素起着补充作用”实际上应是“规范因素对事实因素起着补充作用”。

在占有的连言式定义看来，占有概念的事实侧面与规范侧面是分析与确定占有的两极。坚持连言式定义的观点在占有的认定上容易选择一条中间道路，即试图统合事实因素与社会规范性因素。它批驳道，认定占有既要依据事实性因素也要依据规范性因素，占有中的支配既有事实上的支配也有法律上的支配，这些说法不经意间预设了一个前提，即事实因素与规范因素是对立的，存在事实与法律两种支配。其实对物的支配只有一种，占有的事实性与规范性如同一枚硬币的两面。社会、规范的占有概念不仅给予社会规范性因素在占有概念中一席之地，而且认为社会生活经验决定着占有的本体组成要素（即支配事实与支配意思）的有无，这样占有的认定最终取决于社会日常生活中形成的观念。由此可以推论，世上不存在与价值判断无涉的、裸的占有事实。占有本质上是社会事实，既没有纯粹物理意义上的占有，也没有纯粹观念意义上的占有。在占有的背后显现的是先在于法律规定的一种社会秩序结构，法律只不过是确认和保护这种秩序事实，而且法律规定本质上属于社会风俗、生活规则的范畴，由此决定了社会规范因素对于占有的根本性意义。同时，这种观点也没有抛弃占有的存在论基础，认为抽象的思维观念也要有现实世界的影子。③同前注⑥，徐凌波文，载同前注⑥，陈兴良主编书，第272页、第277页。笔者认为，上述连言式定义顾及了占有概念的事实要素与规范要素，但是又没有将二者严格区隔开来，形成我中有你、你中有我的局面，导致认定占有的模糊地带扩大，理论分析上似乎是辩证统一的，但是在遇到具体案件的时候，不是“既A又B”的模糊处理能够解决的，“要么A要么B”的判断模式才是清晰可辨、具有操作可能的。

（三）占有的选言式定义

现在理论界一般认为，事实支配与社会观念的承认成为占有概念的两个可区分等级的要素。

首先考察事实支配这个可区分等级的要素。对于财物的事实上支配，在程度上有强弱之分，在力度上有大小之别。当把财物持有在手中时，事实支配是最明显、最强烈的；当把财物放置在伸手可及之处时，事实支配就会减弱一些，但仍然很明显；当把财物放置在该人可以自由出入的封闭空间里，且该人离开该空间时，事实支配会更弱一些；当把财物放置在一个公共空间里，且该人知道置放的具体位置，纵然该人不能马上拿取该物，也还是有着一定的事实支配，当然这种事实支配是最弱的。以上财物所处的各种状态，显示了事实支配是一个可分级的要素。

其次考察社会观念的承认这个可区分等级的要素。某人对财物享有民法上的占有权，这种占有是社会观念上最认可的。但即使是对财物的无权占有，刑法也在一定程度上认可并保护。第三人不能侵害这种占有，即使是财物的所有人也不能随意夺取占有，私力救济是受到严格限制的。即使是违禁品的占有，刑法也在特定场合予以承认。

现在，笔者拟通过选言式定义将这两个可分级的要素连结起来，从而形成一个明确的占有概念：就占有的成立而言，某人对财物的事实支配越是强烈，社会观念上的承认这个要求便越可以适当放低；与之相应，社会观念上的承认度越高，事实上控制财物的要求就越可以适当放宽。只要这两个可分级的要素之一明显地实现，即使另一个要素非常微弱地显示，乃至不存在，也能认定占有的存在。但是当这两个要素均呈现得非常微弱时，占有是否实现就不清楚，难以判断。①参见前注②，Ingeborg Puppe书，第34-37页。

根据上述占有的选言式定义，在一般情形下，对财物的事实支配清晰可见的时候，存在对财物的占有。在少数情形下，对财物的事实支配并非清晰可辨，这时就要借助于社会观念进行规范上的认定。而且，社会观念的判断独立于对占有的事实支配要素的认定，从而在一些情况下否认实际控制财物的人对财物的占有，如辅助占有的情形，在另一些情况中却肯定没有实际控制财物的人的占有，如委托人对封缄物中内容物的占有。这样一来，就否定了事实支配要素在占有概念界定上的唯一要素地位。同时，选言式定义也不要求事实因素与规范因素同时具备，不主张所谓的以社会观念来认定事实支配，也不主张以规范因素取代事实因素，而是考察何者更加清晰可辨。

三、事实支配较强的占有情形

实际支配或者控制是财产犯占有的最初的、首要的核心要素。在占有的判断要素上，刑法传统理论上更侧重客观要素，也就是对财物的一种现实支配。德国财产犯理论中占有的观念化得到普遍承认，尽管如此，占有的事实属性也没有被抛弃，可以直截了当地说，当人对财物有着直接的事实支配时，特别是他本人持有财物时，通常就存在刑法上的占有。

德国民法典上对于占有使用的术语是Besitz，德国刑法典上对于占有所使用的术语是Gewahrsam（也有学者译为持有）。这两种意义上的占有都可以意指对财物的事实管领，但是Gewahrsam更意味着现实的控制，更强调事实上支配。在英美刑法理论上，财物的占有应具备两点，一是客观上的实际控制行为，二是主观上的占有意思。②参见[英]史密斯·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第586页。可见，无论是在大陆法系还是英美法系，现实的占有是刑法上占有的首要涵义，社会观念的占有已经脱离物理意义的占有，它仅仅在较少的场合受到刑法的承认。不少国家和地区使用持有一词来指代刑法财产犯中的占有。我国台湾地区“刑法”与财产犯理论中，为了避免与民法理论中占有混同，普遍使用持有一词，而不再使用占有一词。我国台湾地区刑法理论中持有概念与民法理论中占有概念有较大差异，这突出体现为两点：首先，刑法理论中的持有事实色彩浓厚，意味着纯粹的空间关系，像民法理论中的间接占有这类比较抽象的占有情形，刑法理论中的持有是不能包括的；其次，民法理论上财物的占有因为继承而发生转移，但是刑法理论上的持有却不能因为继承而获得。①参见陈朴生：《论侵占罪之持有关系》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑（下）》，台北五南图书出版公司1984年版，第755页。我国台湾地区民法学者亦认为，刑法理论上所说的持有，是指行为人基于支配意思，将财物纳入自己事实上的实力支配状态。②同前注輦輮訛，谢在全书，第560页。

日本刑法学界认为，刑法上的占有与民法上的占有都是指财物处于人的事实上管理、支配状态，但又认为前者比后者更加实际，为了显示区别，特意以管理、所持指称刑法上的占有，所持一语也通常出现在日本法院的刑事判例中。③同前注輦輱訛，大冢仁书，第185页。即使有些国家在民法上规定占有为事实，也认为占有在刑法上与在民法上并不相同。例如，德国民法学家沃尔夫便认为：“占有作为实际支配权与刑法的支配概念很大程度上相重合。但是，刑法支配权概念更加注重实际情况。”④[德]曼佛雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社2002年版，第76页。

一个人在手中握持或者随身携带财物，他的实际控制支配体现得最强烈、最明显，这种对财物的占有易于判断。例如，被害人夹着一个皮包在马路上行走，行为人从其背后夺取皮包后跑掉，被害人对皮包的占有显而易见，这是以抢夺的方式排除并取代被害人对财物占有的抢夺罪。

事实支配较强的另外典型情况是，财物处于一个人的物理力量所及的、排他的支配场所之中。例如处于私人住宅之内的财物，住宅与外界有物理区隔，有门窗、锁等控制进出设施，住宅所有人（或占有人）对其有很强的控制支配，也排除了他人对住宅内财物的支配。由于这种事实支配领域的存在赋予该人对于财物的事实管领力，即使其出门的时候，或忘记了财物的放置地方时，其还是占有着财物。家里没有人的时候，邮政人员从信箱等设施所投送来的财物，只要处在家里，他人获取该财物的话，就是侵夺了主人的占有，构成盗窃罪。

四、社会观念承认较强的占有情形

（一）占有的观念化

虽说一般是从物理的实际支配的角度来认定占有，但也不尽然，有的时候也需要规范的视角，即通过社会生活中的一般常识和规则来认定占有。易言之，运用物理手段控制财物时，固然能够认定占有状态，但有时亦需借助社会生活的一般常识和规则来推断财物的占有状态。虽然刑法理论上非常重视占有的事实性，但也一再采用社会观念来界定占有。这种与事实性占有相伴随的就是观念性占有。有的案件中，虽然一个人尚未实际管领财物，但按照社会观念和交往规则，财物也在该人占有之下。而在另一些案件中，即便财物处于某人事实管领之下，也不承认他对财物的占有。这便引发了占有的观念化现象，即扩张或限缩了占有的范围。⑤民法上占有概念同样存在观念化现象。为了满足人们生活的实际需要，已通过人为的加工与拟制扩张或限缩了占有概念，并吸纳了法律上的因素，松弛了人与财物之间的时间与空间上的关联。参见王泽鉴：《民法物权·占有》，台北三民书局1999年版，第278页。拟制的占有是指，即使某人尚未在空间上直观地支配管领物，但是由于某种法律关系的存在，也形成对物的占有。民事法律中有一系列制度体现了观念化的占有，如间接占有、占有继承、占有改定、指示交付等。在这些案件中，事实上支配这一要素对判断占有并无意义，社会生活观念和人们交往习惯才是真正发挥作用的要素。

科学技术的进步丰富了人们控制财物的手段，相应地，人们对财物的占有方式也发生了巨大的改变。鉴于这种社会现实，传统上的事实支配方式对于占有的判断标准来说已经捉襟见肘，应当适应社会需要添加新的因素。韦尔策尔认为，财物的占有上隐形存在着一个社会结构，即被社会所尊重的人实施对财物支配的时候所需要的一个空间领域。这里的社会成分是实现占有概念不可或缺的构成要素。①Vgl.Hans Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst覿hle in Selbstbedienungsl覿den,GA 1960,S.264f.虽然只有于特殊情况下人们才承认生活观念、交往习惯在占有判断上的决定性意义，且司法实践中没有明确给予社会因素在事实支配之外的独立地位，但是不得不看到，有时候判断占有有无、归属的关键、真正因素在于社会性因素。韦尔策尔举例说，身体力量上的优势并不意味着成年人可以取得对儿童物品的占有，这还要取决于人们社会生活中所形成的一般规则。事实支配松弛的场合由社会性因素予以补强，财物上的占有得以持续。②Vgl.Hans Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst覿hle in Selbstbedienungsl覿den,GA 1960,S.257ff.现代社会中没有社会性因素，就没有占有。

有些财物由于其特殊性，人不可能每时每刻都物理控制着，即使脱离物理控制，也认为是处于有人占有状态。如汽车、摩托车等大件物品，所有人使用时，当然在其占有中，但此类物品被停放在远离所有人处时，也认为处于其占有状态。又如将自行车停放在停车场，这种有意将财物置于离自己所在地有一段距离的保管场所的情形，按照社会一般观念，财物的占有仍然归属于所有人。鱼虾等水产品的养殖者放养在野外水域网箱中的鱼虾等，属于养殖者占有。被驯养的动物，具有回到饲养主那里的习惯，就属于饲养主的占有。在地震等灾害发生时，将家具、电器等物品搬到道路上离开，虽然财物脱离了事实支配，但物主打算在紧急事态结束后恢复支配，也没有作出放弃占有的意思表示，那么从一般社会观念来看，这些财物仍然属于物主占有。

现代社会财物流转日益便捷化，人们实现对财物的占有不一定要求客观上的物理控制，例如持有仓库提货单等物权性有价证券，就可以视为占有着所对应的财物。社会生活以及法的适用、法的理论，都在发展变化。各种财物对于一个人的生存、发展来说都必不可少，人们的财产权利意识不断增强，为了有序生活的需要，明确承认占有的观念化，也符合刑法维护秩序的机能。刑法解释、司法实践中有将观念上的占有扩大化的趋势，这需要教义学上的分析，以利于财产犯的定性。

（二）事实占有与观念占有的冲突

承认占有概念观念化的侧面有两方面影响，一是满足了人们社会生活与风俗习惯的需要，有利于法律发挥定纷止争的功能；二是弱化了占有的原初形象，丰富了占有概念的内涵，也引发了个案判断占有存在、归属时物理占有与观念占有的抵牾。财物上物理占有与观念占有的双重属性比较明显地呈现时，需要进一步分析哪种意义上的占有更具影响力，从而得出占有归属于谁的结论。

有一种存在双重事实支配关系的情形，在由两个以上主体对财物存在控制支配关系时，社会观念的承认具有更强的判断功能。例如，酒店将睡衣、浴衣提供给旅客使用，尽管旅客贴身穿着，该睡衣、浴衣的占有仍属于酒店业主。住店的旅客随身携带的财物，即使是在酒店房间里，仍视为旅客占有之下。以上财物都是处在酒店与旅客的双重事实控制之下，但判断占有归属的时候，更看重的是谁享有所有权，所有权是一种法律关系，也属于社会观念的范畴。即使将他人的财物拿在手上，社会观念也不认可他的占有，如在商店内顾客假装购物而拿到商品，该财物仍在店主占有中，行为人乘机走掉的，是侵夺他人占有的行为，构成盗窃罪。客人在餐厅里就餐时使用的餐具归餐厅占有，尽管其亲手握持着餐具，社会观念上仍然认可餐厅的占有。

（三）上下主从关系的占有

由于雇佣等法律关系使二人之间产生上下主从关系的场合，通常下位者事实上支配着财物，但刑法理论上并不认可下位者的占有，认为他是单纯的监视者或者说是占有辅助者，上位者才是财物的占有者。如果下位者排斥上位者的占有，对财物建立独占性支配，就构成盗窃、诈骗等夺取罪，而不是侵占罪。例如，商店职员趁店主不注意，私自将店里商品拿回家中，①受雇佣的店员是否属于上下主从关系中的下位者即占有辅助人，判断的时候应结合店员在商店中的地位、权限等因素综合考量，不能一概而论。例如，同是被雇佣者，他们在地位、身份上又有差别，有的只是普通员工，有的是对店内事务拥有较大管理权限的经理人员。有些情况下，上位者对财物的占有意味着对辅助其管领财物的下位者予以监督，防止其毁坏或者侵吞财物。下位者按照上位者的指令、在上位者的监督之下管理财物，充其量是上位者占有财物的辅助者，不是财物的占有人，如果其转移财物的占有，就要成立盗窃罪。有些情况下，下位者得到上位者授权，对于所管理的财物具有处分权限，如分店店长替老板管理财物，上位者的财物由下位者代为保管，处于下位者的占有之下，下位者据为己有的话，就要成立侵占罪（职务侵占罪）。参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。仓库保管员将仓库中物品拿出变卖等，行为人成立盗窃罪。这些案件中上位者对财物的占有体现为一种观念上的占有，它突破了事实占有的范围，是对占有原始形象的加工和变形。民法中设立辅助占有制度的宗旨在于否定占有辅助人的占有，以明确上下主从关系的占有归属，这在刑法财产犯理论中同样具有借鉴意义。

占有辅助与自己占有是相对应的两个概念，自己占有是指主体自主实施对财物的事实管领；占有辅助则是指处于从属地位的人，按照他人的指示实施对财物的事实管领。②见王泽鉴：《民法物权2·用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。下位者没有独立的占有意思，在上位者的监督之下按指示管理财物，是他人占有财物的手段或工具。因此，在占有辅助关系中，指示他人实施占有的人是占有人，接受指示的人是辅助人，财物的占有在于指示人。在雇佣、学徒等社会关系中往往存在占有辅助关系，在社会日常生活中，由于专业分工的细化，基于雇佣关系而管领他人财物的情形比比皆是，可以说占有辅助人虽然现实管领物，但没有取得占有。例如，甲的电视机需要修理，就雇乙骑三轮车载到店里检修。乙蹬三轮车在前，甲骑车跟随在后。路途中甲遇到老朋友丙，遂下车与丙闲聊几句，并招呼乙停车稍等。甲丙相谈甚欢之时，乙瞅准机会骑着三轮车悄悄离开，并将电视机据为己有。③参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1316页。在该案中，甲与乙之间存在占有辅助关系，乙按照甲的指示对标的物实施管领，乙是占有辅助人，甲才是占有人，电视机仍然归甲占有。④参见孟强：《物权法占有制度与侵占罪的认定》，《法学》2011年第10期。在乙将标的物据为己有之前，他没有得到对标的物的占有，其行为不符合先占有后非法所有的侵占罪行为特征，他是用秘密窃取的手段第一次获得标的物的占有，符合先排除他人占有后建立自己占有的盗窃罪行为特征。

（四）封缄物的占有

在封缄物的占有问题上，理论界存在多种观点的争论，有委托者占有说、受托者占有说、区别说、修正的区别说等。刑法理论及实务中区别说是有力的观点。⑤参见[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第522页。以上观点体现的是封缄物整体及内容物在占有归属上的对立，判断占有时所采用的标准侧重的因素不同是引发这些理论分歧的根本原因，侧重占有的物理、事实因素，还是侧重占有的社会、规范因素，得出的结论是不同的。

受托者占有说重视占有概念的物理方面，认为既然委托者已将封缄物交给受托者，那么封缄物整体及其内容物都脱离了委托者的控制，转归受托者控制和占有，因此不管受托者不法取得封缄物整体还是内容物均成立侵占罪。委托者占有说重视占有概念的观念方面，认为虽然委托者已将封缄物交给受托者，但对财物的封缄表明委托者排斥受托者的支配，封缄物整体及内容物都未脱离委托者的控制，受托者不过是委托者控制和占有财物的手段，因此受托者不法取得封缄物整体或者内容物均成立盗窃罪。区别说以及修正的区别说试图对以上两种学说加以折衷，走出一条中间道路，平衡占有概念的物理方面与观念方面。⑥参见沈志民：《从封缄物占有归属看非法获取封缄物行为的定性》，《河北法学》2011年第7期。在区别说看来，受托者已经现实控制了封缄物整体，其成为整体财物的占有人，其不法取得整体物的，触犯侵占罪，同时，委托者对财物的封口、上锁等封缄措施，意在禁止受托者等他人对内容物的支配，可以说委托者保留了对内容物的占有，受托者不法取得内容物的，触犯盗窃罪。①参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。区别说试图调和占有的物理性、事实性因素与观念性、规范性因素。

正是由于刑法承认观念上的占有，在封缄物整体物与内容物占有归属的认定上，区别说处于刑法理论与判例的通说地位。②参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2011年版，第257-258页。就整体物而言，处于受托者的完全事实占有状态，事实支配属性清晰强烈，整体物的占有归属于受托者；就内容物而言，处于委托者的观念占有状态，由于封缄装置的存在，委托者对内容物的占有并未让渡于受托者，社会观念的承认明确有据，内容物的占有归属于委托者。虽然外观上整体物与内容物均处于受托者事实管领状态，但受托者不法所有整体物与内容物的性质不同，符合不同财产犯的犯罪构成。我国刑法第253条第2款规定邮政工作人员私自开拆邮件而窃取财物的，构成盗窃罪，这就表明作为封缄物的邮件中的内容物属于他人占有，刑法在这里认可了社会观念上的占有。对此，我国有学者认为，观念上占有在刑法中的适度承认，有利于保护公民的财产法益，有利于维护邮政、快递、物流运输等特定行业的公信力。③参见杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，《政治与法律》2014年第6期。

（五）不动产的占有

不动产的占有具有区别于动产的占有的特殊性。所有权的登记名义人占有着已登记的不动产，那些在事实上支配管领着不动产的人，如租赁者等，并非不动产的占有人。被侵夺不动产的被害人，只能是登记簿上的名义人。不动产本身的特性决定了，不动产因登记而取得占有。这里关于不动产占有归属的社会观念承认更加明显、强烈，通过不动产登记制度，登记名义人获得对不动产的完整所有权，包括占有、使用、收益、处分等权能，即使另有他人事实上使用、管领不动产，所有权会因他人的事实管领受到一定限制，但名义人对不动产的占有并未受影响，这也是社会观念因素更有优势的适例。④参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第240页。可以说，即使所有权人远离不动产，不能对已登记的不动产进行实效性管领，他仍然具有针对该不动产的占有。尽管所有权人去向不明，行踪难觅，社会仍然承认他对不动产的占有。⑤参见日本最决平成11年（1999年）12月9日刑集53卷9号1117页。

五、事实支配、社会观念承认均微弱的否定占有情形

在事实支配、社会观念承认均微弱的情形，应否定占有的存在。例如在一件钱包遗忘案中，被害人在一家大型超市的六楼，不小心将钱包遗忘在长凳上，然后到了地下一层，十分钟后发现钱包遗失了，立刻返回寻找，但已被他人拿走，该案中法院否认被害人仍然占有着钱包。法院判决理由是，该案中超市处于营业状态，人们可以自由进出，被害人将钱包遗忘在六楼然后到了地下一层；在十分钟的时间里仅有钱包搁置在长凳上，旁边也没有手提行李这类物品，虽然被害人仍然知道钱包的放置地点（而且该案还有一个情况，恰好有一个小孩在长凳附近，注意到长凳上有一个钱包，预计失主会回来寻找而在旁留意着钱包），但是在被告人拿走钱包的时点，从社会一般观念来看，很难说钱包仍在被害人的支配力范围内，应当说钱包已不是被害人占有的财物，而是脱离占有的物。⑥参见日本东京高判平成3年（1991年）4月1日判时1400号128页。日本刑法第254条规定了侵占遗失物等罪：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的，处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”该案就属于事实支配力丧失、社会观念的承认也很微弱的情形，法院认定被害人失去占有是正确的。又如，被害人坐在公园的长凳上，起身离开时将拎包遗忘，在走出大概200米的时候才意识到拎包忘带，遂折返寻找，但被告人在周边观察到事件经过，在被害人走开约27米时，将拎包取走。对于该案，法院认为，“在本案的事实关系之下”，被害人暂时遗忘了拎包，虽然离开现场有一段距离，但被害人并没有失去对自己拎包的占有，被告人不法取得拎包的行为成立盗窃罪。①参见日本最决平成16年（2004年）8月25日判时1873号167页。日本学者西田典之对该案判决颇有疑问。②参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第114页。应当说，在游客自由出入的公园内，在被害人离去较远的距离时，其对拎包的事实控制已经非常微弱，社会观念上的承认亦微弱，被害人已丧失对拎包的占有。

在列车内的遗忘物，虽然在车厢里，但社会观念上认为其处于无人占有状态。由于一般人可以自由出入，乘客的上下车非常频繁，列车管理者的事实性支配难以充分延伸至此，这些遗忘物并不在乘务人员的实际支配范围内。这种财物上不存在事实支配，公众观念上也不认可有人占有，在行为人获取该物的时候，只能构成侵占罪，而不是盗窃罪。

关于死者生前财物的占有问题，刑法理论一般认为，财物的占有人死亡的情况下，他在财物上的客观支配消失，主观上的支配意思也不可能存在。不管对于杀害死者的行为人还是对于无关的第三人来说，死者身上或者身边的财物具有相同的性质。承认死者对财物的占有没有依据。③参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第875页。应当说，死者对于其生前的财物没有事实支配，而且社会观念上对其占有的承认也并不有力，肯定死者对财物占有的观点并不恰当。如果死者生前的财物已由他人占有，例如财物在死者家中或者旅馆等有人管理的场所，那么杀害死者后产生获取财物意图的人以及第三人将该财物不法取得的，成立侵夺他人占有的盗窃罪。另一种情形是，在野外将人杀死或者将被害人尸体转移到野外后，产生获取死者身上财物的意图，此时该财物不可能由死者占有，也不处于他人占有之下，在日本等国刑法中规定有侵占脱离占有物罪，该情形正好符合该罪的构成。但我国刑法中未设立这种罪名，也不能解释为侵占罪的构成，所以视为故意杀人罪的量刑情节，属于酌情从重情节。④参见刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。与杀人行为无关的第三人取得这种财物的，目前尚无法定罪处罚。

六、结语

由于占有对于财产犯成立的重要意义，需要界定清楚占有的构成要素以及要素间的关系，从而有效发挥其刑法教义学上理论分析工具的功能。一般情形下，根据事实支配因素判断占有的成立是足够的，但是刑法理论的作用更体现在疑难案件的处理上，一方面，有些财产犯中没有事实支配，却要承认占有的存在，如委托人对封缄物中内容物的占有；另一方面，有些财产犯中存在事实支配，却要否认占有的存在，如占有辅助人对财物没有占有。这些案件都体现了社会观念因素是独立于事实支配的单独因素。传统理论对于财产犯占有的连言式定义，试图统合事实因素与社会规范性因素来认定占有，但没有厘清二者的关系，导致占有判断的恣意化、主观化，有违罪刑法定原则。应当将选言式定义作为占有概念的界定路径，明确事实因素与规范因素的两极，二者无需同时具备，在此消彼长的过程中，根据何者更加清晰可辨、更加有说服力来判断占有。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）01-0028-12

孙运梁，北京航空航天大学法学院副教授，德国马克思·普朗克科学促进学会外国与国际刑法研究所访问学者，法学博士。

*本文受司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法中‘致人死亡’的客观归责研究”（项目编号：13SFB5015）、国家留学基金委国家公派访问学者项目（项目编号：留金发[2015]3012号）、中央高校基本科研业务费人文社科类项目“信息时代网络刑事法研究”（项目编号：YWF-15-JCYSK-029）、北京航空航天大学研究生教育与发展研究基金项目“法学与网络信息学交叉人才培养机制研究”（项目编号：2015-17）的资助。