困顿与出路：隐瞒性取向婚姻的法律思考

何 剑

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困顿与出路：隐瞒性取向婚姻的法律思考

何 剑*

同性恋者隐瞒性取向缔结异性婚姻，已逐渐受到中国法律实务界注意。然而，“可撤销婚姻”等立法建言着眼于对异性恋一方的权益保护，不但有可能导致成年同性恋者的社会生存空间进一步逼仄，而且无法切实有效保障异性恋者的婚姻权益。西方当代同性恋立法模式与中国社会国情不无抵牾，“集体失语”的现实格局致使立法活动缺乏动力和后劲。中国传统社会以孝为核心的婚姻家庭观念、历代王朝所秉持的“移孝作忠”的政治意识，与西方重视自我实现、强调个人价值的法治传统存在着深刻抵触，并决定了近代经由“西法东渐”而开启的中国法治历程自始存在无法摆脱的价值冲突。中国特殊的法治背景，一方面使隐瞒性取向婚姻作为一个道德问题、社会问题、法律问题而孕育成熟，浮出水面，另一方面也妨碍了该问题在现有的法治格局中的解决。在“法治中国”的时代感召下，为突破这一困局起见，我们的法律应当更加认真地对待个人权利，深刻关注包括同性恋者在内的个体自然人的内在尊严，营造对同性恋者开放、友好的文化氛围和社会舆论环境，并积极引导中国社会民众价值观念的革新。

同性恋 同性婚姻 隐瞒性取向 可撤销婚姻 婚姻权益

近年来，同性恋的社会实践表现日益引人注目。从国际领域看，这种实践大多以法律变革为其共性和显著特征。*仅以2013年为例，5月中旬，法国通过允许同性结婚的法案，成为全球第14个承认同性婚姻的国家。7月17日，英格兰与威尔士同性婚姻合法化法案得到英国女王“御准”，这使英国成为继法国之后又一承认同性婚姻的国家。从反对和遏制的方面看，6月11日，俄罗斯通过立法，禁止向未成年人宣传“非传统的性关系”。该法案被西方国家视为“反同性恋法”，并在俄罗斯国内和国际上引发激烈的论争。12月1日，克罗地亚举行全民公投，决定修改宪法，禁止同性婚姻。反观中国，同性恋的话题仍然主要是经由影视、新闻而被公众知晓，至于来自法律的回应，则付之阙如。不过，立法层面的醒目动作虽然没有，法律层面的探索却仍然可圈可点。除了社会学学者李银河女士坚持连年于“两会”期间提交“同性婚姻”提案外，2013年1月10日，北京一中院发布《离婚案件中涉同性恋诉求裁处的调研报告》，在这份三千多字的报告中，就“同性恋婚姻是否可以请求撤销或者请求宣告无效”的问题进行了分析，通过比较“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的法律适用，“从对性取向正常的配偶一方的权益保护的角度”出发，建议将该类婚姻归入可撤销婚姻。同年1月25日，曹毅、宋安宏、郭健三位律师联名向全国人大常委会书面建议将“婚前隐瞒同性恋身份，婚后不能履行夫妻间权利义务”明确列为婚姻法第32条“其他导致夫妻感情破裂的情形”之一。此外，还发生了同性恋者向民政部门申请缔结同性婚姻的事件。*譬如，2013年2月25日，北京两名女同性恋者前往北京市东城区民政机关申请结婚被拒。事隔一日，广州又有两名女同性恋者前往当地民政部门登记结婚被拒。这些现象，值得我们从法理上作深入而连贯的探讨。

一、“可撤销婚姻”引发的法律之惑

“可撤销婚姻”的建言，体现了中国法律实务界对于“隐瞒性取向婚姻”这一社会问题的某种理性思考。对于这一建言及其针对的问题，都需要置身中国场域进行审视。

我国现行婚姻法并未明确调整隐瞒性取向婚姻。无论是夫妻间“互相忠实，互相尊重”的法律义务，还是婚姻法第32条第3款中“其他导致夫妻感情破裂的情形”，都并不当然地关涉“隐瞒性取向”。婚姻法第11条规定的可撤销婚姻，也仅包括了“胁迫”这一种情形。至于“欺诈”，虽然构成合同法上的可撤销事由，却并未被婚姻法所吸收——这是不是立法者的疏忽呢？查阅立法背景资料可知情况并非如此。据悉，“修改婚姻法中，有些人提出应当规定欺诈的婚姻为可撤销婚姻。他们举了一些事例，如欺骗对方，说自己很有钱，能带其出国，如伪造自己的学历、经历、职业、职务，如谎说自己家境显赫、富有，如隐瞒自己的疾病，隐瞒自己的前科，隐瞒自己有子女，隐瞒自己与他人发生过性关系，隐瞒自己的已婚史，等等。婚姻法没有采纳这个意见。上述事例虽属欺诈，但却不能因此请求撤销婚姻关系。因为欺诈的情形非常复杂，有的欺诈，如隐瞒未到法定婚龄、禁止结婚的疾病，已婚的欺骗未婚的，本法第十条已规定为无效婚姻，其他因欺诈导致夫妻感情破裂的，可以通过离婚解除婚姻关系。”*参见“北大法宝”婚姻法第11条“条文释义”。

婚姻法在修改时之所以未将“欺诈”纳入可撤销婚姻，显然并非出于对隐瞒性取向婚姻问题的预见，但上述意见对我们分析问题仍不无启发。正因为“欺诈的情形非常复杂”，所以无法创设“一刀切”式的法律规范。有论者曾直截了当地抨击将隐瞒性取向婚姻纳入可撤销婚姻的主张：“建议撤销一方为同性恋者的异性婚姻的理由是一方或双方的结婚意思表示不真实，而这个理由难以说通。”因为，“假如此类以欺骗为由撤销婚姻的做法可行，那么一方或双方在婚前隐瞒自己的婚史，虚构自己的身世、学历、年龄等，必然也存在一方或双方结婚意思表示不真实的情形。按此推理，前述列举的存在‘欺骗’的婚姻是否都能撤销？如果不能，那么是否存在对同性恋者的选择性对待？”*程胜清：《异性婚姻掩盖同性恋情，法律怎么办》，《检察日报》2013年2月2日。

隐瞒性取向与隐瞒婚史，虚构身世、学历、年龄在本质上可否等量齐观？换言之，对隐瞒事由是否有梯度划分之立法必要？这或许是上述批评观点可能受到的质疑。因为有人也许会说，对结婚而言，隐瞒性取向堪称重大隐瞒事由，极有与其他隐瞒事由区别对待的必要。不过，在笔者看来，我们不妨先将“平等”放在一边，而从法律秩序的角度对“可撤销婚姻”的建言作一番考究。

考察“可撤销婚姻”的建构思路不难发现，这一建言试图通过赋予异性恋配偶以程序性的权利(撤销权)而增益其实际的婚姻自由。与“离婚”的救济渠道相比，“可撤销婚姻”模式下，异性恋配偶可以通过行使撤销权，使自己的个人身份登记信息中的婚姻状况归于“未婚”而非“离异”，从而在一定程度上使其在婚姻市场中的社会评价“保值”。问题在于：这样的设计是否有效和正当？把隐瞒性取向婚姻纳入“可撤销婚姻”，是否真的如其倡议者宣称的那样，“对性取向正常的配偶和同性恋者都较为有益”呢？“有益双方”的看法着眼于这样一层推导：当异性恋配偶在知道对方系同性恋者后，经过权衡仍然可能不考虑离婚。这样一来，“撤销权的行使期限届满，则婚姻关系趋于稳固，有利于双方的生活”。少数异性恋配偶也许的确可以不计较对方的性取向而愿意维持婚姻，但这恐怕并不能保证往后的“婚姻关系趋于稳固”。“可撤销婚姻”观点最大的问题在于：一方面，同性恋者维系异性婚姻的风险和成本将明显增加；另一方面，来自家庭和社会的婚姻压力依旧，而法律并未为同性恋者创设新的身份关系。所以对同性恋者来说，这是一种被社会和婚姻法“围追堵截”的可悲生存境况。为了避免在成人社会中“裸奔”的窘迫，可以预见，只要现行婚姻法没有彻底明令禁止，中国的同性恋者仍然会想方设法进入异性婚姻。而这意味着，异性恋者的婚姻权益在根本上仍然缺乏保障。所以说，“可撤销婚姻”的主张一方面由于可能使中国的同性恋者生存状况进一步恶化而显得正当性不足；另一方面对异性恋者婚姻权益的保障也非常有限，算是治标不治本。*三名律师关于将同性恋事由明确列为婚姻法第32条“其他导致夫妻感情破裂的情形”之一的建言，存在着与“可撤销婚姻”的建言相似的弊端。目前，在涉及同性恋的离婚诉讼中，对于可否直接适用婚姻法第32条，各地司法实践不尽一致。如果立法将同性恋的情况从第32条中加以明确化，固然可以起到统一法律适用的积极效应，但同样也会加大同性恋者进入异性婚姻的成本和风险，就社会效果而言，恐怕得不偿失。不仅如此，“明确化”必然为同性恋者进一步承担离婚过错责任，在财产分割中处于不利地位提供前提依据。

二、权利进路下的法律之策

就像大禹治水的古老神话揭示的那样，社会治理其实也存在两种思路——堵和疏，且通常情况下，疏导总是要优于堵塞。在法律没有开辟出新河道的情形下，对同性恋者走入异性婚姻“设堵”的做法无论是正当性还是实效性都是欠缺的。当然，我们也不能走向另一个极端，视隐瞒性取向婚姻为理所当然，因为这个渠道不但不能疏通同性恋者的归宿障碍，而且越来越多地受到抨击，以至于连基本的“庇护”都似乎岌岌可危。*有一种听上去比较奇特的观点：同性恋者和异性恋者“平等”地拥有与异性结婚的权利。这种观点深深体察到一种现状，即隐瞒性取向婚姻的不合理性虽然有目共睹，但是国人的评价导致的结论往往是，同性恋者在婚姻法上应该受到更多的限制(“可撤销婚姻”的建言同样落入这样的窠臼)。所以，至少要为同性恋者能够维持“现状”争取一点话语权。但是，毕竟也要看到，就算证成了同性恋者与异性结婚是其“法定权利”，从中国社会现实的宏观层面看，这终究更多的是一种沉重的义务。那么，有没有其他的方案呢？

同性恋者之间有没有身份结合的权利？这个问题，即使在积极倡导人权的西方国家也尚未达成共识，在中国来探讨就似乎更显超前。不过，我们看到，以同性恋者的权利为导向，在西方国家出现了各具特色的同性恋立法。从我国社会治理的宏观视角出发，这些立法模式对于我们突破隐瞒性取向婚姻的困境，至少提供了若干方法上的参照。接下来，笔者将以当前在西方国家具有代表性的立法模式为考察对象，就我国法律制度可能的应对策略进行探索。在这个过程中，笔者将始终坚持以“隐瞒性取向婚姻”这一社会现象所表征的中国问题为考量视角。

(一)同性婚姻模式

对同性婚姻的论证，在西方理论界有两个最重要的进路：婚姻权的平等保护和建构主义学说。前者以宪法上的平等保护原则为据，认定同性婚姻是同性恋者婚姻权实现的必由之路。后者则动摇了婚姻制度本身的存在意义，主张“根本就不存在人类的性本质，无论是性、性别还是婚姻，都是文化和环境造就的”*王森波：《同性婚姻：无力的守护与尴尬的诉求》，《东方法学》2011年第2期。。其实，这两大进路可谓“殊途同归”：婚姻权的平等保护使同性恋问题与现代国家中宪法的母法地位以及人权保障这一核心价值发生关联，可谓高屋建瓴；建构主义学说虽然貌似通过否定婚姻制度本身而回避了对同性婚姻的支持，但是，既然婚姻本身不过是社会建构的产物，打上了话语权垄断的烙印，无客观正确性可言，则对于同性婚姻又何必大惊小怪呢？可见，如果说婚姻权的平等保护旨在大张旗鼓地为同性婚姻从正面“开道”的话，那么建构主义学说则意在独辟蹊径从反面为其“脱敏”。就中国的国情而言，这两大进路固然无法成为我们证成同性婚姻的直接进路，但依然提供了十分重要的思考切入点。

主张为权利而战的德国法学家耶林将权利主张之个人动机划分为三个层次：“从单纯利害打算的最低阶段开始为权利而斗争，驶向主张人格其伦理生存条件的更理想阶段，最后到达实现正义理念的高峰。”*[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，北京：中国法制出版社，2004年，第71页。耶林的这一划分思路，其实也在很大程度上适用于权利层级的分类。“婚姻权的平等保护”，显而易见属于“人格其伦理生存条件”这一权利层次。维持和改善“人格其伦理生存条件”的权利应属人之为人的基本权利。但问题是，对于同性恋者而言，同性婚姻合法化是否就是落实这一抽象权利的必由之路？

对上述问题，恐怕难于骤然作答。原因在于，所谓“人格其伦理生存条件”，在不同的社会时空下，需要填充的具体内容不尽一致。同性婚姻是旨在提供同性恋者“人格其伦理生存条件”的必由之路吗？围绕同性恋者婚姻权之有无，西方思想界持肯定立场的学者已然进行了极其深广的法理探索，却至今无法形成普遍而通俗的说服力。*西方学者的法理探索，可参见郭晓飞《求同存异与求异存同：同性婚姻的宪法之纬》，《环球法律评论》2005年第5期。乍看起来，西方国家尚且如此，在无法依托西方法治传统的中国，就更难奢望该进路会有大的作为。其实不然。虽然同性婚姻的提案往往被批评为是“不切实际”的，但很少有人注意到这一方案“切合实际”的一面。尽管建构论者轻视婚姻的态度在现代社会并不乏共鸣者，即以中国观之，独身主义者、丁克一族的确成为了新生的社会群落——专注于此，使得某些国内学者几乎要“乐观”地认为同性婚姻的提议是过时、守旧的。*例如，面对李银河等人的立法呼吁，复旦大学公共卫生学院的高燕宁教授戏谑地提问道：“当 gay/lesbian 已有条件为自己不去登记找‘理由’时，而我们的社会和‘同志’还在为有人有无权利走进同性婚姻殿堂而上下求索。难道钱钟书‘围城’时，不慎把洋人围进了城里却把国人落在了城外？”引自王森波《同性婚姻：无力的守护与尴尬的诉求》，《东方法学》2011年第2期。但是，以少数大都市中的“前卫”人群为样本评价整个中国社会实态，恐怕有失科学。隐瞒性取向婚姻的大量存在，沉重地传递出这样真实的信号——中国社会对婚姻的需要普遍而强烈。在这一背景下，“同性”与“婚姻”的结合，传递的与其说是一种主观化、个别化的权利主张，毋宁说是致力于让社会意志与个人性取向相互“通融”的尝试。正因为中国社会在对成人的接纳方面，“婚姻”依然具有“准入证”的效力，而将同性恋者的结合方式“导入”婚姻制度的构想正视和回应了这一点(虽然貌似太过于“勇敢”而忽视了“自卫”)，同性婚姻才是最具务实品格的——不是因其可行性，而是因其现实针对性——在这一点上，同性婚姻的方案甚至也是不可替代的，因为不登记伴侣模式、登记伴侣模式等都在不同程度上缺乏它那种洞穿社会本质的“勇气”。*这样一种现状值得关注：尽管向父母“出柜”需要付出巨大的勇气，然而，“出柜”本身并不能提供生活的崭新方案。即使已经出柜，中国的不少同性恋者仍然被父母要求结婚。在这些父母眼中，“独身”是不可取的，因为毕竟只有结婚才是合乎常理的生活方式。

当然，无论我们如何为“同性婚姻”正名，仍然不能不承认这样的事实：要在当下中国实现这一方案，看起来可能性很小。但是，同性婚姻应该且已经成为一种不可或缺的参照物——在人们另辟蹊径的各种尝试过程中。本文接下来的分析会更清楚地呈现这一理路。

(二)衍生模式

对于同性婚姻以外的立法模式，学者的分类和命名不尽一致。其中，不登记伴侣模式、登记伴侣模式是通常的分类。但各国具体立法之异同毕竟很难用理论术语简单归纳，故这种分类并非十分严谨确切。另有国外学者使用了准婚姻制度、半婚姻制度这样的概念。*一般来说，准婚姻相当于登记伴侣模式，半婚姻相当于不登记伴侣模式。相关论述参见[荷]Kees Waldijk《欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势》，庄素娟译，《金陵法律评论》2006年春季卷。在本文以下的论述中，笔者虽沿袭使用不登记伴侣模式、登记伴侣模式这样通行的提法，而在逻辑关系上则将其统归于“衍生模式”这一上位概念，以提示该两种模式与同性婚姻模式的内在关联。

1.不登记伴侣模式

这一模式容易发生望文生义的错误，“不登记”这一表述多少有些名实不符的味道。因为，在实行不登记伴侣模式的国家，法律确认和保护同居者之间达成的“同居协议”。*法国通过1999年颁布的《民事结合契约》(Parte Civil de Solidarit，简称PACS)，成为这一模式的典型代表国家。在这一模式下，“法律保护的只是同性恋者之间的契约，而且对于这种契约的保护要经过特别的形式：要在公证处签署一个私人合同并在法院予以登记”*李霞：《论同性婚姻合法化》，《河北法学》2008年第3期。。可见，不登记伴侣模式倒是以“登记”为必经程序，只是不同于婚姻登记。究其实质，该模式只是对“同居关系”这一事实状态进行调整。“这类法律的关注点并不在于性伙伴关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或已经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。”*[德]M.克斯特尔、邓建中：《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，《比较法研究》2004年第2期。

在我国，有学者的观点与不登记伴侣模式比较一致。在其看来，“我国当前所面临的主要问题应在于:对那些事实上已经共同生活在一起的同性恋者，法律如何将之纳入到法律规范中来，赋予他们相互间在生活互助问题上相应的权利和义务，从而便于生活互助在现实社会中的实现，并在他们出现纠纷时能够提供一种合理的法律解决途径。同时，对那些既未选择与同性伴侣共同生活，也未进入异性婚姻，而是维持着一种相对随意、松散且较为混乱的性关系的同性恋，通过法律途径为他们提供一种选择，将他们吸引到一种健康稳定的共同生活关系上来，从而解决因性伴侣不稳定所产生的社会问题。”*参见王森波《同性婚姻法律问题研究》，上海：复旦大学博士学位论文，2011年。就可行性而言，该学者通过对异性非婚同居社会现象的数据分析，认为“非婚姻同居现象在我国相当普遍”，且“与同性恋问题不同，非婚同居现象在我国已得到社会的普遍宽容和认同，具备立法的社会基础”。所以，“在规范异性同居关系的立法上，可以以一种准用性条款将同性关系纳入到这一法律规范中来”*参见王森波《同性婚姻法律问题研究》，上海：复旦大学博士学位论文，2011年。。

但是，无论从国际视角还是我国本土立场审视，上述学理见解恐怕都只是“看上去很美”而已。首先，不登记伴侣模式在法律上的可操作性较差。这一点，在欧洲学者那里已经看得比较清楚：“制定这种同居关系法律的一个极大的阻碍是如何定义‘同居者’。”*[德]M.克斯特尔、邓建中：《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，《比较法研究》2004年第2期。换言之，现实的同居关系如要纳入法律关系，需要符合哪些要件呢？对于这个问题，要给出具有操作性的答案非常困难。中国婚姻法曾经一度通过赋予事实婚姻以部分法律效力来调整异性间的同居关系。事实婚姻的一个重要识别要件是公然以夫妻名义同居生活。但是，用“事实婚姻”作为确认同性同居关系的规则尺度，显然近乎异想天开。因为这就意味着同性恋者的“出柜”*出柜(come out of the closet)通常被用来指同性恋者公开性取向。。虽然“出柜”在欧美发达国家可能正变得稀松平常，但我们仍然很难要求生活在中国的广大同性恋者有如此勇气。

其次，“同居”立法的针对性较差。对“那些事实上已经共同生活在一起的同性恋者”，该模式无法提供真正有力的保障，因为它无法消除已达适婚年龄的同性恋者的“身份焦虑”，无力化解来自社会的对于个人强烈的结婚要求。*即使撇开婚姻而只考虑恋爱，问题仍然很明显。正如波斯纳说的那样，“否认同性恋者可以结婚，这会使同性恋伙伴无法向对方传递他们承诺的强度信号”。参见[美]理查德·A.波斯纳《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第312页。事实上，在中国，一些共同生活多年的同性恋伴侣还是迫于强大的结婚压力而最后不得不分道扬镳。对那些依然处在“游离”状态的同性恋者，该模式同样未必有感召力。因为“不登记伴侣”模式下的“登记”只具有双务合同的效力，不能产生对世身份公示的效应。说得再通俗一点，它并不能使“同志情谊”名正言顺。在这里，异性恋者对“非婚同居”的认可度不具有参考价值——尽管对异性恋者而言，“非婚同居”为其开辟了传统婚姻模式之外的另一重选择，实质上等于增进了个人的自由；但对于同性恋者而言，无法满足其对“名正言顺”的热望，这成为该模式最大的软肋。

2.登记伴侣模式

在某些西方国家，制定法俨然为同性恋者的结合创设了一种新的法律关系——不是婚姻，但在权利义务的分配上接近于婚姻。此类立法通常被称为登记伴侣模式。当然，对这一模式，不同国家的法律中使用的具体表述并不一致，除了登记合伙，还有生活合伙、民事伴侣等多种称谓。

比之不登记伴侣模式，登记伴侣模式最具吸引力的地方便在于:这一模式为同性恋者创设了一种新型法律关系——更多体现人身属性的权利义务经由法条得以明确。而民事契约的固有属性决定了不登记伴侣模式下的“同居协议”即使为立法所容许，也不可能过多染指人身权领域，何况其效力只及于契约的相对人。所以，经由立法确认一种新型法律关系的好处在于：它的对世效力、它的“身份公示”效果，可以很好地帮助同性恋者抵抗来自社会的身份压力。隐瞒性取向婚姻在中国的大量存在，彰显的恰是中国社会对个人的身份需要与同性恋者的身份盲区、身份恐慌之间的紧张对立。有鉴于此，在中国这样一个传统上对于“正名”有迫切需要的国家，该模式或可在一定程度上使同性恋者摆脱“无名无分”的尴尬境地。

但是，登记伴侣模式的设计也存在“水土不服”的缺陷。事实上，其缺点就如其优点一样，在中国本土背景下特别凸显。由于这一新的法律关系仍是参照婚姻模式产生的，是通过对婚姻关系下的权利义务进行权衡、取舍而形成的，因此，对它的评价也必然伴随着与婚姻制度的比较。那么，何谓婚姻关系，又何谓民事伴侣关系？对于法律专业人士而言或许不难区分，但在社会一般观念上区分此二者，对于中国普通民众，显属不易。换言之，登记伴侣模式可能会让中国民众在接受上感到困惑。且看徐国栋在其主编的《绿色民法典》第三分编婚姻家庭法第2条第3款中的表述——“同性人彼此之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，适用本分编的一切规定。”以法律人的专业眼光审视，此表述显然旨在确认一种类似登记伴侣模式的同性法律关系。但是，这样的条文，从语言表达到实质内容，恐怕足以令大多数中国人茫然不知所云。作为一种新创设的法律关系，登记伴侣模式对于西方国家普通民众，也存在可否接受的疑问，中国民众在认知和接纳方面存在着更严重的障碍。这是因为，登记伴侣模式仍然是以契约自治为核心理念的，不妨说，较之于不登记伴侣模式，登记伴侣模式的长处仅在于给予了当事人之间的契约以更优越的法律待遇。所以，契约观念的有无与强弱，直接决定了一国民众对登记伴侣模式可否接受及在何种程度上接受。著名法律史学家梅因把人类社会的变迁极精炼地概括为“从身份到契约”。在笔者看来，“从身份到契约”更多的是对人类社会纵向演进的共性规律之概括，而并不专注于不同文化形态的社会在横向上的个性对比。西方契约理念的兴盛，固然伴随着近代启蒙运动和资本主义的兴起，但作为一种文化传统则是源远流长的，可以追溯到前资本主义时代。比如，西欧中世纪的婚姻法已然灌注了相当的契约精神；相反，中国人的婚姻观念与实践，却始终缺乏契约理念的启蒙，这使得中国民众接受登记伴侣模式必然要克服更大的认知障碍。也许可以这样总结：登记伴侣模式固然为同性恋者提供了一种法律上的“名分”，但在社会面上这种名分基本上是“不可知”的。因为其“不可知”，这种法律“名分”似有还无，“正名”之路将必然艰辛而漫长。*当然，如果撇开社会效果不论，单从法律规则设计的微观层面考察，同性伴侣模式的立法也并非不可行。我国现行婚姻法51个条文中，需要详加斟酌的只有14条左右——这些条文在身份调整上更直接地涉及性别，涵盖了诸如计划生育、父母与子女之间的权利义务、对女方权益的特殊照顾等事项。至于其余超过70%的条文却并不特别突出性别要素。

(三)其余立法模式或建议

除了同性婚姻、不登记伴侣模式、登记伴侣模式之外，在某些西方国家的早期立法中，往往于某一传统民事法律关系中兼顾同性恋者的生活实际而作出局部调整。如承认同性伴侣的债务责任、继承权、共同承租权等，有西方学者称之为“零星的规制模式”。在我国，也有学者试图跳出“同性婚姻、不登记伴侣模式、登记伴侣模式”的既有框架，从国情出发循序渐进地解决问题。例如，有学者提出制定“同性恋者权益保护法”、通过行政法规调整同性伴侣关系的设想。*何东平：《欧洲地区对同性婚恋的立法沿革及启示——兼谈我国未来对同性婚恋立法的思路》，《福建论坛(人文社会科学版)》2009年第6期。有学者认为立法的关注点应放在涉外同性伴侣关系的调整上。*参见阎愚《同性恋问题的道德探讨与法律应对》，《道德与文明》2010年第1期。还有学者指出，“当务之急应该是引导公众科学地认识同性恋，在此基础上，立法应该立足于实现公民个人性取向的非歧视待遇，通过相关法律、法规保障同性恋者平等的人格权、人身权以及财产权……在实现了同性恋与异性恋的无差别对待以后，才是立法上考虑同性‘生活伴侣关系’乃至‘同性婚姻关系’的时候。”*程胜清：《同性恋婚姻能合法化吗》，《检察日报》2013年2月2日。

不难看出，所谓“零星的规制模式”，主要针对于事实上的同居关系，并以特定财产权益的调整为己任。至于“同性恋者权益保护法”的立法构想，似乎致力于整个政治、经济、社会、文化领域中对同性恋者的全方位特殊保护，出发点在于消除歧视待遇。然而，上述模式或建言在捕捉“中国问题”方面似乎是有偏差的。正如前文已经提到的，中国的同性恋者主体部分是一个沉默的地下群落，在社会舆论的挤压下，事实上只有极少部分人走进了公开、稳定的事实上的同居关系。那种财产权益的“零星规制”，不过是针对“少数群体中的少数人”罢了，无论是从典型性还是紧迫性来看，都没有抓住问题的关键点。着眼于长远，“同性恋者权益保护法”立法构想的出发点固然很好，但这样一种“全方位保护”的立法模式，恐怕较之将同性伴侣关系法定化更加难以实现，其条文流于空洞恐怕是可以预见的。*那种将同性恋者类比于妇女、未成年人等传统意义上的弱势群体的看法，尽管有良好的初衷，说服力却欠佳。与妇女、未成年人之所以“弱势”是有其自身生理、心理上的依据不同，性取向本身并不能使一个人变得“弱势”。同性恋者之所以“弱势”，来自社会一般公众的排斥心理。因此，制定“同性恋者权益保护法”的主张显得牵强附会，恐很难得到普遍认同。除了可行性令人质疑之外，必要性也有商榷余地：因为，基于对同性恋刻意忽略的一贯态度，中国法律从未公然以性取向为标准创设权利义务不平等条款；基于对“出柜”风险的绝对担心，中国同性恋者也极少暴露性取向并宣扬性权利，因而在社会层面并不存在普遍针对同性恋者的显性歧视(诸如西方国家发生过的对同性恋者的就业、军役排斥，甚至迫害人身、剥夺性命的恶性事件，在中国都比较罕见)。*显性的歧视和反歧视事件近年来也可见诸媒体。如2014年10月，深圳男子穆某与同性约会发生纠纷，被人拍成视频放到网上，造成性倾向曝光，而后被供职单位辞退。2014年11月底，穆某一纸诉状将单位告上法庭，诉其侵犯自己的平等就业权。2015年1月22日，深圳市南山区法院公开审理此案。该案被视为中国性倾向就业歧视第一案。作为“个案”，笔者在谨慎地认可其标志性意义之同时，并不认为可以推导出具有普遍适用性的结论。至于主流人群对同性恋者在道德、审美心理上的偏见，或许构成歧视的心态，但远远没有外化为亟待法律规制的普遍行为方式。实际上，即使在法律许可了“同性婚姻”的国家，也很难说已经“实现了同性恋与异性恋的无差别对待”。所以，“先消除歧视，再赋予身份”的立法逻辑思路颇有些无的放矢、本末倒置的味道。事实上，亟待立法去改变的最大歧视就是身份结合上的刻意忽略。而撇开同性恋者的身份结合这一焦点去主张同性恋者人格权、人身权的平等保护，则会使后者在很大程度上成为空洞抽象的概念。甚至于财产权的保护，也很难期待在“法律身份悬置”的前提下得到有效落实。这也就是为什么我国法院在应对同性恋者“解除‘婚姻’关系、分割共同财产”等诉求时，由于法律关系不明朗而难于“锁定”相关法律规则之根源所在了。*具体案例，可参见林文彪《同性恋人分房产， 买卖赠与巧分辨》，《法庭内外》2013年第9期。在立法机关的法律没有给出明确说法的背景下，很难期待行政法规、司法解释通过某一方面的规定“打破沉默”。(关于这个问题，本文第三部分还将阐述。)至于涉外同性伴侣关系问题，固然也很重要，但我们更需要正视的是国内的立法空白。

(四)结论

通过以上比较分析不难看出：在对同性恋者的身份结合提供法律保护方面，现代婚姻制度(除了对性别的规定)始终是创设规则的重要参照(甚至是唯一参照)。反对同性婚姻或许言之有据，但是，只要肯定了“法律应当保护同性恋者之间的结合”这一前提，就不可能完全撇开现行婚姻制度去设计方案。对不登记伴侣模式、登记伴侣模式的评价，很大程度上取决于其与现行婚姻制度的相似度：越不相似，即意味着越难以替代婚姻发挥社会功能，从而显得无关痛痒。“无关痛痒”固然有助于打消社会大众的排斥心理，从而使方案比较容易获得落实*例如法国在1999年通过PACS时，由于该法案刻意突出“民事结合契约”与正统婚姻制度的差异，且将新规则同时适用于同性恋和异性恋者，以便淡化“保护少数”色彩。因此该法案通过前后，国内可谓波澜不惊。然而，当2013年同性婚姻提案进入立法程序后，国内却爆发了大规模的游行示威运动。，但却无法给同性恋者的生活带来更多新气象。从目前几个西方国家的立法历程来看，有迹象显示：不登记伴侣模式、登记伴侣模式都具有向同性婚姻模式演化的态势。*如荷兰、比利时等国都是通过修改先前关于登记伴侣模式的法律规定，而最终实现同性婚姻合法化的。而法国也在继1999年通过PACS后，继续修改立法，直到2013年才通过同性婚姻法案。

就本文的论题而言，探讨西方国家的立法方案，目的是探索同性恋者缔结异性婚姻之外可能的法律选项。在中国，婚姻从来不是个人约定共同生活这样的简单之事，这使得替代性方案的设计务必将重心放在异性婚姻的社会功能的代偿上。但是，如上所述，替代性越强的方案，社会民众往往抵制越激烈，最终也不可能在现实层面真正“替代”。在这样的悖论下，“同性婚姻”的倡议显得深刻而天真，陷入“欲说还休”的尴尬境地。至于“不登记伴侣模式”“登记伴侣模式”，在小心翼翼地避免触动婚姻之正统性的同时，又难免隔靴搔痒，由于无法将同性恋者从社会舆论的重压下真正解放出来，在实行效果上不容乐观。

三、“集体失语”中举步维艰的法律之势

隐瞒性取向婚姻是一种很糟糕的事物，因为它让同性恋配偶和异性恋配偶的婚姻权益陷入“两败俱伤”的境地。以隐瞒性取向婚姻作为桥梁，在中国的社会环境中，同性恋者和异性恋者的婚姻权益呈现出“你中有我，我中有你”的胶着状态。这意味着，即使为维护广大异性恋者的婚姻权利起见，也有必要改善同性恋者的权利境况。在典型个案中，这一点也确乎获得了异性恋者一定程度上的认同。如四川“同妻”、高校女博士罗洪玲在死前发出“希望同性婚姻合法化在中国实施的日子指日可待”的呼吁，就体现出了这样一种宝贵的觉悟。然而，应该说，罗洪玲的觉悟在异性恋者中并不具有代表性。整体上看，从社会生活到国家政治立法领域，“集体失语”是个不争的现实。

一部西方列国同性恋立法史，可以说就是一部同性恋者为自身权利而战的抗争史。反观中国，尽管也有个别学者以权利为进路试图从学理上证成同性恋立法的正当性，但是，“思想本身根本不能实现什么东西。思想要得到实现，就要有使用实践力量的人。”*参见[德]马克思、恩格斯《神圣家族》，载《马克思恩格斯文集》(第一卷)，北京：人民出版社，2009年，第320页。在中国，同性恋者群体自身并不掌握“实践力量”。事实上，一般大众很难真切感受到同性恋者主张权利的强烈意志。迄今为止，“发声”者仍然以学者为主。然而，权利的主观性、经验性决定了权利不宜也不能完全由他人代言。近年来，经由媒体报道，我们得知中国的同性恋者也确乎有一些“非常”之举，如在公共场合举办所谓同性婚礼，以及公然向民政部门要求登记结婚等。*譬如《福建首对男同性恋公开结婚 引全城沸腾》，登载于“搜狐网”，网址：http://news.sohu. com/20121017/n355065362.shtml，访问日期：2013年2月21日；《成都举行首例同性恋“婚礼”》，登载于“搜狐网”，网址：http://tv.sohu.com/20100115/n269607145.shtml，访问日期：2013年2月21日。这些“出柜”的做法，的确需要付出极大的勇气，也确属中国当前的“新生事物”，传递着中国社会正发生微妙变化的真实信号。从中也许可以洞见某种权利意识的萌芽，但明显是后劲不足的。2013年2月接连发生的两起女同性恋者前往民政部门登记结婚被拒事件，大概可算是迄今为止中国同性恋者向官方主张权利的最直接和勇敢的举动了。美国历史上也发生过同类事件，后经由当事人起诉而进入司法程序，甚至于启动了违宪审查程序。但是，在西方国家并不鲜见的游行示威、议会论辩、违宪审查等事件在中国却难以出现。个别同性恋者的“另类”之举，如昙花一现，被猎奇的媒体记者曝光后，被公众以同样的猎奇心理咀嚼后即悄无声息。

耶林说过，“斗争中决定胜败的不是理由的强弱，而是相对抗势力的力量关系。”*[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，北京：中国法制出版社，2004年，第8页。在现代社会，这种力量的对抗主要不是采取武力冲突的方式，而是以政治斗争为常态。因此，要从现实维度透视同性恋立法的“力量的逻辑”，就必须要认清现实的政治状况。比较地看，关于西方国家同性恋合法化的主要动因，已有中国学者作出详尽的解释，简言之，即社会运动、政治博弈、司法推动。*详细论述参见王森波《同性婚姻：无力的守护与尴尬的诉求》，《东方法学》2011年第2期。而这三大动因何以在中国遁形，也有学者分别进行过解析。*可参考贺卫方《同性恋的中国处境——在上海性与法律研讨会上的讲话》(北大法宝-法学文献库收录)。贺卫方在会上的发言虽然简要，但问题剖析却是深刻的。在笔者看来，三大动因背后整体性的根源是中西政治文明的差异。建立在议会民主、分权制衡、多党执政基础上的西方政治，说到底是一种多元化、对抗型的政治。而我国自古至今承继的却是一种“大一统”的政治体制。近代以来，同性恋从一开始就是被法律所排斥的——这一点不分中西，无有例外。西方的政治传统决定了对同性恋的法律接纳，有可能从相对独立于政府意志的社会运动中积攒实力，再从某个政治分支上(如总统竞选、议会党派之争、司法违宪审查)率先打开缺口，先取得局部胜利，继而将战果扩大。反观中国，在相对集中的政治格局下，民间社会团体的政治觉悟不高、独立性不足、号召力微弱、行动力匮乏。*福柯指出，“性规范以及更为激进的、我们制定的与性有关的那些感知和其他认知的区分，都不是来自自然，而都是反映了有影响的社会群体(政治的、职业的或任何其他类型的群体)的价值；……这些规范并不总是或在本质上就是道德的规范，而说到底，是一些政治的规范。”(转引自[美]理查德·A.波斯纳《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第32页。)就中国的情形来看，政治上的集权化倾向与团体本位的文化价值取向相结合，使得“少数派”独树一帜，与“多数派”分庭抗礼的期待基本没有现实可能。在“同性恋”的主题下，中国当前固然出现了一些民间组织，但这些组织的宗旨基本限于传播知识和互助，而且将“防艾”视为自己义不容辞的使命，可以说在某种程度上内化了“多数派”的价值判断(因为艾滋病问题使同性恋者有被社会公众“污名化”的嫌疑)。借鉴福柯的观点，结论也许是：中国的同性恋者无法集合成有影响力的社会群体，难以催生出有利于自身权益的政治规范。国家政权的不同分支固然有职能分工上的差异，却服从于同一个“大局”，任何一个政治分支都不应在未与其他政治分支达成充分共识的前提下径行表达立场并付诸行动。因此，关于同性恋问题的探讨，在中国可以说至今仍停留在理论探讨的层面。我们很难听到对这一问题较明确的官方表态，甚至在官方媒体中也鲜有涉足。*也许有人会认为李银河是个反例。她作为全国政协委员曾在“两会”期间数次提交“同性婚姻”的提案，显得十分特立独行。然而这并不足以推翻笔者的论断。首先是因为，在中国，政协具有相对超脱的地位。(中国人民政治协商会议制度在宪法序言中被确认，但未在正文中作任何具体规定。)这一并不见之于宪法正文的国家机关在我国主要发挥参政议政、民主协商职能。况且，李银河提交提案的举动，是一种个人行为，更多地凸显其学者本色，不宜进行过多的政治话语式阐释和解读。

中西政治文明均遵循其特定时空下的演进规律，在许多方面可以说各具千秋，任何“孰优孰劣”的简单评判都是不足取的。不过，对于同性恋者这样一个“少数人”群落，“全体一致”的行动倾向无疑是十分不利的。*从现有完成了同性恋立法的西方国家如加拿大、法国、英国以及美国一些州的情形看，政争是一股重要的推动力量。但这种政争，在中国政治体制中是难以启动的。基于这种比较，对中国的同性恋立法前景，难作乐观预测。毕竟，同性恋者的权益保护和妇女、儿童、老人、农民工的权益保护难以画等号——如果说对后者的保护具有道义上的不容置疑性的话，那么对前者的保护却必然伴随着争议和对立。以美国为例，联邦最高法院于2015年6月26日对奥博格菲尔诉州政府一案的裁决直接促成了同性婚姻在全美的合法化，但是，我们甚至不能说这个裁决代表了联邦最高法院的意志，因为投票结果是5比4，支持派仅占微弱优势。

至此，可以看到，中国在同性恋立法问题上，出现了一种“集体失语”的局面。无论是逻辑的力量，还是力量的逻辑，同性恋群体均处于劣势。就隐瞒性取向婚姻这一现实选择而言，或许正如有学者叹息的那样，“我们只能说同性恋者在这个时代，在这片土地上，承受异性婚姻的困惑和尴尬是一种宿命。”*郭晓飞：《中国同性恋者的婚姻困境——一个法社会学的视角》，《法制与社会发展》2009年第4期。

四、溯源与展望：“法治中国”视野下的探索

在西方和中国当代一些学者那里，同性恋立法主要是作为其人权思考的一个子课题，或者说，对同性恋立法的探讨是自觉而明确地以其人权理念为价值统领的。然而，人权的问题原本聚讼纷争，论述起来更容易流向空洞抽象。所以，在本文中，笔者力图从社会治理的宏观和中性视角出发，把思考的重心置于法律调整社会关系的必要性、有效性和正当性上。在这一探索中，历史的纵向考察纬度不可或缺。因为，无论是作为社会问题乃至法律问题的隐瞒性取向婚姻，还是法治以及自由、民主、平等一类社会理念，都不是从来就有的，而是历史地形成的。

(一)“前法治时代”的考察

所谓前法治时代，在西方，是指近代思想启蒙运动之前；在中国，是指清末“西法东渐”之前。这两个时期，在时间段上并不重合，但却具有一个重要的共性，那就是都不存在现代意义上的法治以及与现代法治相关联的人权、自由、民主等理念。就本文的论题而言，还有一个重要的共同点，那就是同性恋者的婚姻生活没有成为一个社会问题、法律问题。关于这一点，有学者通过对人类婚姻演进史的考察，给出了他们的解释。这种解释认为，古代的婚姻以生儿育女、繁衍后代的功能为本质，而同性之间的亲密关系则被视为一种个人(不良)嗜好或娱乐消遣。因此，后者既不会冲击到前者，也无关乎严肃的道德评价，也就是说没有需要法律调整的社会问题。

这种共性无可争议。然而，即使早在前法治时代，中国和西方国家的婚姻理念和实践也已经产生了理路上的重要分歧。繁衍后代，既是人作为自然界动物的本能，从国家的层面上讲，也是保存和增加劳动力所需。这种立场，与其说是道德性的，不如说是现实功利性的。与此“共性”相比，中国传统婚姻的本土特殊性则在于：亲情孝道对于婚姻的深刻道德塑造。这种塑造，使得婚姻被注入了浓厚的道德情感。这是一种针对父母和子女的双向塑造，通过这种道德塑造，婚姻的真谛与个人自由无关，而是家庭成员对家庭共同体的基本责任。还值得一提的是，在中国古代，通过所谓“移孝作忠”，家庭道德更被赋予了国家政治层面上的严肃价值。当然，对于“国之本在家”这个命题，似乎不妨在一般普遍性意义上成立，但是中国传统的集权政治决定了对家庭、对婚姻的认知必然是团体本位的，必然从政治的功用和道德的深度上排斥婚姻中自我意识、个人价值的正当性。反观西方，古罗马国家早期实行的“有夫权婚姻”与中国古代虽有几分相似，但很快就过渡到了强调夫妻个人利益、个人意愿的“无夫权婚姻”。基督教兴起后，婚姻的个人本位色彩更加浓郁，“教会赞美独身，因此给了妇女一种结婚以外的选项。教会还清除了基于阶级和身份的障碍，使婚姻更民主了。”*[美]理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第二章。

(二)法治时代的“因缘际会”

在“前法治时代”，中国和西方国家都有自己完全本土化的独立发展轨迹。法治时代的降临则发生了中西方的“因缘际会”。促成这一点的，是西方现代法治的完成和“西法东渐”进程的开启。伴随着启蒙运动和民主革命，“法治”及其联系的自由、民主、人权等理念在西方国家最终确立并深入人心。婚姻领域，出现了所谓的“伴侣婚姻”观念，强调婚姻的爱情基础。在契约自由理念的支持下，随着人权运动的蓬勃发展，婚姻的性别障碍在某些西方国家也渐次被打破。这个过程中虽然也有过挫折和反复，然而，总的来看，西方的法治进程以及婚姻变革呈现出环环相扣、一气呵成的特点。*如美国联邦最高法院在奥博格菲尔诉州政府案的判决书正文结束语中写道的，“没有一种结合比婚姻更深刻，因为婚姻象征了对爱情、忠贞、奉献、牺牲和家庭的最高理想。通过组建婚姻关系，两个人成为了更好的自己。”这段话阐明了婚姻与自由、爱情等个人价值的必然联系。我们可以认为，这个过程是自然的、内生的。换句话说，没有“前法治时代”的必要储备，就没有西方现当代法治。对个人价值的认可，将传统与变革有效地贯通了起来。

中国近代的法治进程，则是“西法东渐”开启的。与西方的法律制度一并传入中国的，更有西方体现个人本位价值取向的一整套社会理念。尽管《大清民律草案》的后两编“固守国粹”，试图在婚姻家庭领域中保留传统礼教的权威，然而，从南京国民政府时期的民法典，到延安革命根据地的婚姻立法，再到新中国成立后的两部婚姻法，传统的印迹被一点点清除。1980年的婚姻法第25条第2款实际上把“夫妻感情确已破裂”作为离婚的实质要件。这意味着，夫妻双方的感情，超越千百年来家长意志和家庭整体利益而成为婚姻离合的决定性要素。虽然法律并没有说过爱情是结婚的实质要件，但“男女双方完全自愿”的法条表达，已经清楚地彰显了婚姻法在结婚问题上个人本位的价值立场。事实上，相沿数千年的仪式婚在中国大陆最终变为登记婚，正是团体身份向契约自治理念过渡的简约标志。至于人们对于同性恋者隐瞒性取向婚姻的批评谴责，说到底，也算是个人本位价值观培养下的产物。因为在这里，引以为批判武器的，不是传统礼教，而是爱情。同性恋者缔结异性婚姻被认为是可憎的，首要的理由是它妨碍了异性恋配偶个人爱情幸福的实现——这当然还是个体价值观的体现。

然而，传统价值观并没有从婚姻营地中完全撤退，相反却从更深的层面制约着现实的局面。首先，从官方的立场和态度看，国与家、政治与婚姻的古老逻辑始终被作为中国执政的历史经验受到重视和传承。孝道伦理一般被视为中华传统美德、家庭美德的重要构成部分，于治国安邦有利。*这一理路的反面表征则是：家庭领域关乎个人权益的新型道德问题如家暴、婚内性侵、虐童等，则受到不同程度的忽视。其次，从个人的婚姻认同与抉择看，亲情始终是沉甸甸的负重。恩格斯说过“没有爱情的婚姻是不道德的”，这个伴侣婚姻式的经典论断，可以更简洁地概括为：无爱情+有婚姻=不道德。同性恋者对异性“无爱情”，为何还要隐瞒性取向而“有婚姻”呢？在婚姻自由已成为进步共识的今天，这种做法被认为损害了异性恋配偶的婚姻自由，从而被一般社会公众所谴责。这种谴责不认为同性恋者是在完全不自由的处境里作婚姻选择的，因为今日中国毕竟不同于礼教盛行的中国古代，身为同性恋者，为何不能从保全异性恋者的婚姻幸福出发，牺牲向家庭尽孝的义务呢？换言之，在父母和配偶二者中，为何一定是牺牲配偶的权益？父母和配偶在道德上不是平等的吗？同性恋者对父母和对配偶不应当平等地履行道德义务吗？在西方自由、平等法治理念的感召下，这样的诘问听上去似乎充满了力量。然而，从道德情感和生活经验审视，这种诘责又可以说是不堪一击的。因为，如果说向异性恋配偶隐瞒性取向，只是牺牲对方在婚姻上的可期待利益的话，拂逆父母对婚姻大事的殷切希望，则意味着辜负父母在先已然付出多年的养育之恩。所以，经由情感和经验的权衡，大多数中国同性恋者会选择放弃对异性恋配偶的道义。“孝子之养也，乐其心，不违其志”，难道还会有更合情合理的选择吗？

这种情感和经验，具有浓厚的本土特色。它首先足以揭示一个重要事实：与西方国家抵制同性恋者的主要是社会舆论和宗教偏见不同，中国同性恋者面对的压力首先和主要地来自家庭，来自家庭成员(甚至包括本人)中国式的情感体会和生活经验。这也可以从一个内在的视角诠释，为什么中国同性恋者不大可能通过发起社会运动来反抗歧视、争取权益，因为斗争的直接对象很可能是亲人乃至自己。从宏观层面看，这种情感和经验使中国的法治事业面临了很大的困惑与挑战：近代以来的“西法东渐”主要是理念和制度的引入，然而，再进步的理念和制度，如果无法与人们真实生活中积累起来的情感和经验产生共鸣，就不可能升格为对法律的普遍信仰。中国人特殊的婚姻家庭意识，与强调个人独立、视婚姻为自我实现方式的西方法治气质是格格不入的。定性地看，它既是中国前法治时代的文化遗产，在新的时空下又不可能再用几千年来的礼法规范去调整——这是当代中国同性恋者的困境，也是当代中国法治的困境。

当然，相对于同性恋者偏向家庭伦理需要的隐忍妥协，在权利意识的普遍熏陶下，异性恋配偶一般不会“顾全大局”，隐忍不发，在法治环境下，他(她)们会通过诉诸司法积极维护自己的权利，从而使隐瞒性取向婚姻外化为具体的法律争议。

(三)关于“中国特色社会主义法治”的几点思考

通过对隐瞒性取向婚姻问题的历史爬梳，我们可以看到这一问题从无到有，从初显端倪到日益严峻，伴随着法治特别是中国法治的演进。实际上，从法治的视角透视和解构这一问题，也正符合今天中国的宏观政情。在中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中，依法治国被认为“是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。因此，对隐瞒性取向婚姻这一社会问题的治理，从宏观而言，也必然要纳入法治的框架中来。

在官方文本中，“法治”之前被冠以“中国特色社会主义”的限定语。对此，彰显与西方国家相抗衡的独立执政姿态或许是一种解读的角度。毕竟，现代法治理论和实践率先在西方国家登场，这已是不容置疑的历史事实。不过，从更积极的评价出发，我们也可以认为:之所以是“中国特色社会主义”法治，也许是因为这样的法治面对的是中国的特殊国情，需要解决的是中国的特殊问题。指出这一点并非无的放矢，因为诚如学者们已经发现的那样，隐瞒性取向婚姻的问题并非国际范围内一般意义上的同性恋问题，其所凸显的价值冲突乃是中国社会特殊性的集中写照。法治要解决这样的问题，必然要具有相当的本土意识。

这种价值冲突，首先具有浓厚的道德色彩，这自然地涉及“法律与道德”这一历久而常新的议题。我们注意到，在《决定》中有这样一番精彩的论述：

坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。

必须坚持一手抓法治，一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

如梁治平所言，“主张法治与德治的结合，这在官方言论中并不是第一次，但是把法治和德治的结合作为中国特色社会主义法治要坚持的基本原则之一，这还是第一次。”*参见梁治平《2014版法治地图探径》，登载于“凤凰网”，网址：http://news.ifeng.com/a/20141210/42686781_0.shtml，访问日期：2015年7月27日。这是在法治的视域内来审视道德的作用，体现了对法治理解的深化。不过，我们也注意到，《决定》中关于德治与法治的关系，主要是从“统一性”方面进行阐述的。但是，着眼于现实生活，法律与道德能否总是保持统一呢？事实是，道德本身可能是个错综复杂的体系，而法律调整的障碍亦可能源于对道德规范的无所适从。同性恋者缔结异性婚姻，就圆满孝道而言，表现了对“中华传统美德”“家庭美德”的归顺，而在异性恋配偶和社会一般大众眼里，则明显属于“个人品德”“社会公德”有亏。对这两种指向相对的道德主张，我们很难基于所谓的“理性”去进行优劣对错的裁判。更重要的是，这样的裁判缺乏积极意义，因为无论优劣对错，它们对社会生活的影响力都是真实存在的。*对待传统文化和外来文化，现在的一般共识是“取其精华，弃其糟粕”。不过，这种提法似乎对文化内部的有机统一性认知不够。对于以孝为核心的中国传统家庭道德，新文化运动时期在“打倒孔家店”的号召下，文化精英们多倾向于全盘否定(尽管并不能实际肃清其社会影响力)。新中国成立后，官方比较正统的提法是“批判地继承”。近年来，中国传统文化受到官方和民间更多的青睐，但是新旧意识的接轨仍然是个问题。例如，2013年经过最新修订后的老年人权益保障法规定了“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”，亦即俗称的“常回家看看”。这应该说是个法顺人情的典范，体现了对传统孝道的吸纳。然而，据媒体报道，当记者在街头采访大家对“不常回家看望老人属于违法”持什么观点时，一位本来笑呵呵的大爷情绪突然失控，咆哮着“不回家看我们违什么法？30岁了还不结婚才违法，该判刑！”(参见《“30岁不结婚该判刑”，大爷这回真急了》，登载于“新浪网”，网址：http://news.sina.com.cn/o/2013-07-13/091527658026.shtml，访问日期：2014年12月4日。)这名老人的反应貌似反常，其实也能够理解。因为在传统孝道下，探望乃“小孝”，婚娶才是“大孝”。因此，新法的规定在其看来是“舍本逐末”，也就是情理之中的事了。这说明经过理性剪裁的道德，可能与人们的生活经验是悖逆的。法律的调整务必正视这一真实存在。那么，法律该怎么做呢？在一个道德价值多元且产生抵牾的领域里，法律的本职——对个人行为的规范，与其说是明白告知其应当怎么做，不如说是为其留出自由选择的个人空间。这种自由既应该是适度的，也应当达到基本的强度。那么，就隐瞒性取向婚姻这个问题而言，中国法律有没有提供这样的自由呢？

有一种乐观的看法，认为中国法律对待同性恋还是比较宽容的，至少从没有明文严禁过同性间的性行为。还有一种普遍的认识，认为中国法律实现了对同性恋的“非罪化”。但是，时至今日世界上大多数国家都已不再将同性恋视为犯罪或违法——何况所谓“非罪化”，基本上只是对公安执法权力从滥用到节制这一转变的“过度诠释”下的误读而已。*关于这一点的深入探讨，参见郭晓飞《中国有过同性恋的非罪化吗？》，《法制与社会发展》2007年第4期。中国法律对同性恋群体的真实态度是忽略，即视而不见。当然，有人会说“忽略”也提供了一种自由——同性恋者之间亲密接触不必担心受到追究和制裁。问题是，这种立足于生理欲望释放的自由是达到基本强度的自由吗？从一般性来讲，人是社会化的动物，而这种“被忽略”的自由并没有给予一种合法而明确的身份关系，没有为其“正名”。从特殊性来看，中国到目前仍然是一个“关系社会”，社会关系的处理是否得当，直接联系着每一个普通中国人的常态化生存，而婚姻关系自古以来就是中国人的日常生活中举足轻重的一种关系。当一名中国的同性恋者主张婚姻生活某种限度的自由时，中国的法律不能传递给他(她)任何积极的能量，这足以令人望法兴叹。

“中国特色社会主义法治”的提法，凸显了法治的本土色彩，然而，在一个有着数千年人治传统的国家推行法治，如何有效地摆脱历史的羁绊？换言之，如何避免那些在历史上一贯正确的“反法治”思维与做法假“中国特色”之名，继续合法存在并发挥影响？在坊间某些针砭时弊的激烈言辞中，人们往往把主政者长期奉行的某些“潜规则”调侃为“中国特色”，这自然应当引起我们的警觉和反思。“冰冻三尺，非一日之寒。”如果说，目前中国法律在调整涉同性恋社会关系上陷入困局的话，我们或许就应自问：这种困局是如何累积而成的，只应归咎于客观因素吗？还是说官方也应承担相应的责任？中国的法治进程具有国家主导的特点，所以这样的反思对于我们尽快填补同性恋立法的空白，建立合理的法律调整机制，是非常有必要的。着眼于我国当前法治领域内存在的某些偏差，笔者提出以下几点个人认为应当重点考量的意见：

首先，我们的法律应当认真对待个人权利，深刻关注人(包括同性恋者)的内在尊严。《决定》指出，要“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度”，要“增强全社会尊重和保障人权意识”。我们不妨认为，这是对宪法中“国家尊重和保障人权”精神的重申和强调。

就文本和理论层面而言，人权作为一种价值诉求，毫无疑问已在我国官方和民间得到普遍认同。然而，我们又不得不指出：在具体的语境中，官方对人权的接纳又似乎往往依附于整体化的利益需要。个人诉求只有经过“群众”吁请的转化，与社会效应发生联动，才会受到官方的认真对待。“闹大维权”就是这方面的典型写照。人权事业的渐进性、“集体人权”说，往往被有意无意地用以否定个人特定的权利诉求。*在中国官方的话语体系中，实质意义上的权利主体与其说是公民，毋宁说是“群众”。自由、平等、法治，诸如此类的价值规范，在普遍性地体认与执行方面，也都无不经过“群众”思维的转化，即使司法活动亦不例外。“人民群众”在官方意识形态话语中的显赫地位与“孤立的个人”在和国家公共权力互动中的卑微无助感，是解读和反思中国当代人权现状时不容忽视的一种背景。正如梁治平先生所指出的那样，“人权变成了以发展权为核心的一组诉求，社会、经济与文化权利优先于甚至取代了公民与政治权利，进而，个人权利主张被弱化为政府控制下的社会福利分配。”参见梁治平《中国特色的法治：是什么，为什么，以及如何可能？》，载《法律何为——梁治平自选集》，桂林：广西师范大学出版社，2013年，第391页。由于主客观多方面原因，中国的同性恋者没有像西方国家那样通过发起社会运动来壮大声势，表达自我，而选择了无声无息地潜伏在既定的社会秩序中——这在很大程度上为官方忽略他(她)们的存在提供了方便。而近两年来法律界个别人士对同性恋的注意，也主要是通过异性恋者诉诸司法起诉离婚实现的。必须指出，隐瞒性取向婚姻之于同性恋者，是一种自我矫正的“活法”——尽力让自己像一名异性恋者那样行动和生活。这种自我矫正，从宏观、显性的层面看，甚至可能是卓有成效的。因为，没有统计数据显示中国绝大多数隐瞒性取向婚姻最后都以破裂或严重不利后果告终。恰恰相反，“东窗事发”而进入媒体视野以及进入司法程序的只是一小部分事件，少到与隐瞒性取向婚姻的人数总量不成比例。*北京一中院的调研报告中也表示：“事实上，同性恋者与异性结合，部分时间段乃至在较长的时间段中家庭生活维系得都比较好。”难道可以据此认为“天下本无事，庸人自扰之”吗？作为有理性、有良知的法律人，应该如何评价中国同性恋者这种自我矫正呢？尤其是，当这种自我矫正区别于所谓“电击疗法”等可怕的手段，而以隐瞒性取向婚姻这样“低调”“自律”的面目出现时，既没有造成大量家庭的分崩离析，又不曾伴随“恐同”袭击、同志平权游行示威等社会事件的发生，法律还有没有介入的必要？隐瞒性取向缔结异性婚姻这样的行为，从国家长治久安的“大局”考量，也许无关痛痒。对于相对缺乏性自主权意识的中国同性恋者而言，隐瞒性取向婚姻的生活选择，所要求的或许只是更好的心理素质和更从容的演技而已。可是，我们仍然要说，这样的做法在根本上是与人的内在尊严格格不入的，是与人类文明前进的步伐不一致的。这不是一种正常的行为——其不正常正好源于其力图表现得“正常”。如果我们的法律满足于这样的行为是“正常”的，从而对其视若无睹，那只能说明我们的法律还处在很初级的发展阶段。某些法律观点，如“可撤销婚姻”的建言，离婚析产中“过错”的认定*北京一中院的调研报告否定了异性恋配偶诉求损害赔偿的合理性，但是在财产分割这个问题上，则又认为：1993年发布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中，肯定了在财产分割中可以“照顾无过错方，……合情合理地予以解决”。“在一方同性恋行为影响夫妻感情导致离婚的案件中，将性取向正常一方认定为‘无过错方’应该不会有较大争议，在财产上对其予以照顾也符合上述‘合情合理’的规定。”这一观点笔者不敢苟同。所谓“无过错方”，必然是相对于“有过错方”而成立的。如果认定异性恋配偶为“无过错方”，显然意味着推定同性恋配偶为“有过错方”。但是，这种推定在立法(仅指全国人大及其常委会制定的法律，不含司法解释)对同性恋的问题没有明确界定的前提下，是很不慎重的。推定同性恋配偶在离婚诉讼中为“有过错方”，这不仅突破了婚姻法第46条关于“过错”的界定，而且属于对1993年最高院颁布的司法解释不恰当的扩张适用。，暴露出了优先保护作为“多数派”的异性恋者婚姻权利的思维定势，值得反省。

其次，真正从法治思维出发，在同性恋的问题上，营造开放、友好的文化氛围和社会舆论环境。《决定》第五部分题为“增强全民法治观念，推进法治社会建设”，并开门见山地提出，“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。强调法治观念和法治社会的重要性，体现了主政者依法治国思想更趋于理性。中国的同性恋立法难以启动，在通常的看法中，也多会提到中国民众对同性恋的认知和接纳度这一问题。的确，在今天中国的普通民众里，有相当多的人对同性恋或者不了解或者厌恶反对，这的确是立法面临的实际阻力。但是，这种现状与官方的态度和作为有无关联呢？只需稍加留意就不难发现，我国官方一直在限制同性恋的话题进入公众视野，并力图在社会管理中淡化、转移人们对该话题的关注。尽管拥有发达的宣传系统和丰富的宣传经验，管控媒体的政府部门对同性恋话题却多有设防。*据悉，学者李银河曾参与一期涉及同性恋内容的电视访谈节目。但该节目在即将播出前突然被紧急撤换。对此，广电部门在通报中给出的理由是“在现阶段，同性恋话题在媒体公开谈论仍然是不妥的”。回避同性恋话题的理由，并不是因为其“不合法”，而只是由于某些措辞含糊的“不妥”。这种思维，恐怕无法称之为法治思维；这种做法，对于一种良好的法治文化和法治社会的生成，恐怕也没有什么好处。毕竟，同性恋的话题只有不再成为“禁区”，社会才有望理性地接纳这一群体，立法也才可能水到渠成。鉴于此，官方似该调整目前对待同性恋公共话题的应对策略。*据悉，在美国联邦最高法院支持同性婚姻的判决意见书中，曾间接援引孔子的观点：“孔子教导说，婚姻是政体的根基。(Confucius taught that marriage lies at the foundation of government.)”被引述的意思出自《礼记·昏义》，“昏”即“婚”。这里的引证，看起来似乎牵强附会，实则不然，它揭示了一个重要的事实：一个国家的政治制度与这个国家的婚姻主张往往是可以相互印证的。就像“移孝作忠”可以诠释为中国传统政治与婚姻的内在纽带，美国联邦最高法院之所以支持同性婚姻，这也是美国宪政理论和实践的产物。所以，政治考察是寻求解决中国同性恋婚姻问题不可回避的切入点。

最后，法律应当积极引导社会，能动地改良社会。《决定》把“坚持从中国实际出发”作为中国特色社会主义法治建设的基本原则之一，强调“从我国基本国情”出发。这种认识毫无疑问是正确的。然而，在改革开放的总形势下，面对具体的问题，如何正视国情而又不被国情的消极面束缚行动的手脚，更是值得反思的。

进入21世纪，置身西方发达国家积极调整同性恋关系的国际潮流之中，真正富有理性的思考者通常都不会反对在中国也应产生同类法律，只是许多人更乐意寄希望于未来，而认定目前条件尚不成熟。这种看法有一定的依据，比如，有问卷调查显示：目前中国城市居民中不能接受同性恋倾向的确实占了相当比重。*譬如，2013年12月25日，上海交通大学民意与舆情调查研究中心钟杨教授发布《2013中国城市居民价值观调查》，抽样和问卷调查的结果显示：68.5%的民众对同性恋行为表示不能接受或非常不能接受。然而，就官方而言，在长期保持对涉同性恋话题的舆情控制之同时，又以社会尚不能接纳同性恋为由不考虑立法，这似乎缺乏应有的担当。更重要的是，法律固然应当在一定程度上适应社会，但也同时肩负着改良社会、推动社会破旧立新的积极使命。考察中国法制近代化的历史轨迹不难发现，法律与社会观念的脱节是一种常态。这一现象自有其必然性与合理性，是一种不折不扣的“中国特色”。*同时值得注意的一种现象是：清末以来的法制变革中，标榜“中国国情”，往往成为保守派阻碍法律进步的基本策略。尽管其具体主张未必没有可取之处，但是，以国情抗拒改革的理路在根本上是行不通和不足取的。脱节的问题可以通过立法实践的自我完善渐进地解决，而不应完全寄希望于事前的规避。就婚姻立法领域而言，正如有学者指出的那样，延安时期和新中国成立后的婚姻法，都是在社会旧观念依然顽固的背景下确立了男女平等、婚姻自由等新理念。*参见纪红心《自由视域下的同性恋及同性婚姻》，《法学杂志》2015年第3期。当然，延安时期和新中国成立初期的国情背景已不同于今日中国。在今天，依靠政权力量对社会心理进行直接干预和强力改造，总的来说是不合时宜的。然而，这并不是说官方不必对社会观念的更新施加积极推动作用。相比之下，同性间的结合尽管也许是更加划时代的变革，但对于立法者而言，仍然需要传承既往、开拓创新的勇气和魄力。

(初审：杨彪)

*中国政法大学法学硕士，陕西省汉中市人民检察院检察官，研究领域为中西方法律思想史，代表作有《论“虐童”行为的刑法规制》《我国未成年性被害人刑法保护之缺弱及完善》等，E-mail：river2459@126.com。