对转化型抢劫问题的几点认识

文◎张　佳　唐　锐



对转化型抢劫问题的几点认识

文◎张佳*唐锐*

*海南省三亚市人民检察院［572000］

一、基本案情

2013年11月17日凌晨，周某（17岁）与“阿羊”（在逃）、“阿亏”（在逃）在三亚市商品街三巷吃夜宵时看到被害人王某与杨某、高某从旁边经过，王某脖子上带着一条金项链。于是，“阿亏”提议去抢王某的金项链（经鉴定，价值9728元人民币），周某与“阿羊”表示同意。他们商议由周某去抢，“阿羊”、“阿亏”骑摩托车负责接应。这时，王某正准备上出租车，周某便快步上前趁王某不注意一把将其戴在脖子上的项链挣断并逃跑。但是由于王某一直在后边追赶，周某没有坐上接应他的摩托车。王某先是抓住了周某衣服，周某为逃跑咬了王某的左手中指一口（不构成轻微伤），挣脱后继续逃跑。后周某被王某扑到在地，被赶来的民警当场抓获。在王某与周某的撕扯过程中，负责接应的“阿亏”、“阿羊”逃跑了。

二、分歧意见

本案中，周某为了抗拒抓捕使用了用嘴咬人的暴力，但是并未造成被害人轻微伤以上的后果，［1］对周某是否构成转化型抢劫主要存在两种不同意见。

第一种观点认为，周某在实施抢夺犯罪后为了抗拒抓捕而当场使用暴力，并导致被害人受伤，符合转化型抢劫构成要件，应当以《刑法》第269条规定的转化型抢劫定罪处罚。

第二种观点认为，虽然周某在抢夺之后使用暴力当场抗拒抓捕，造成被害人的伤害较轻，但暴力程度尚未达到转化型抢劫要求的标准。同时其抢夺行为已经达到数额较大的标准，因此应当以《刑法》第267条规定的抢夺罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者认为，两种观点分歧的焦点就在于对于转化型抢劫的“暴力”程度理解不同，而这恰恰是能否对周某以转化型抢劫定罪处罚的关键，下文笔者将对这一问题进行论述。

（一）对抢劫罪的“暴力”与转化型抢劫的“暴力”有无区别的理解

“暴力”一词在不同场合具有不同含义。最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是人（对人的暴力），而且可以是物（对物暴力）。广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理的影响即可，如在他人身边播放高分贝噪音。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如打人一耳光。最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力。［2］抢劫罪中的暴力只能是最狭义的暴力。［3］

对于抢劫罪的“暴力”，笔者赞同上述观点。那么其与转化型抢劫的“暴力”有无区别呢？因为转化型抢劫属于法律拟制，因此有人可能认为作为法律拟制的转化型抢劫要求的“暴力”应当区别于抢劫罪的“暴力”。笔者并不认同这一观点，虽然转化型抢劫与抢劫有本质区别，但是这只是从犯罪构成、社会危害性等方面看，具体到对“暴力”的认识，笔者认为二者没有必要区别。因为抢劫罪中为了让被害人交出财物而使用的“暴力”与转化型抢劫中为抗拒抓捕等使用的“暴力”难以区分，甚至后者的“暴力”程度会高于前者（如犯罪嫌疑人为了抗拒抓捕往往是拼死挣扎施暴）。因此，笔者认为抢劫罪中的“暴力”与转化型抢劫中的“暴力”没有区别，后者的“暴力”也需要达到足以抑制对方反抗的程度。

（二）对判断是否“达到足以抑制对方反抗程度”的标准的认识

目前，对“暴力”程度的判断标准，刑法理论界主要存在主观说与客观说两种。主观说认为应当以被害人的主观状态为基准，在具体的案件中只要暴力足以压制被害人的反抗，就构成抢劫罪。客观说则认为应当以一般人的主观状态为基准，只有暴力足以压制一般人的反抗时，才成立抢劫罪。［4］

笔者认为主观说有较大的缺陷，因为被害人的主观状态是无法进行具体衡量且主观状态容易变化，也不符合刑法罪责刑相适应的基本原则。假设犯罪嫌疑人A分别对被害人B（胆量很大）与C（胆量很小）实施了程度相同的“暴力”行为，但因为B胆大不犯罪，而却因为C胆小犯了罪，显然与刑法基本原则相悖。客观说较之主观说而言更加科学，但是其标准还是具有一定的模糊性，在司法实践中仍然面临对“一般人反抗程度”的把握与理解。

因此，笔者认为应当采用综合客观说，即以客观说为基础，但是同时也要考虑具体案件中被害人的具体情况，通过综合考量得出较为科学的判断。在本案中，周某在抗拒抓捕过程中咬了被害人王某一口，王某因疼痛放开了手，周某继续逃跑，但是笔者认为王某的放手并不是因为不敢反抗而放手，而是基于正常的物理反应而放手，因此咬人的暴力并没有达到足以压制一般人的反抗的程度。同时从案件看，在周某与王某撕扯过程中，负责接应周某的两个同伙已经逃跑，与王某相比周某的身体相对瘦弱，被害人王某后来也继续对周某进行了追捕并将其扑倒在地，综合考虑本案中周某对被害人王某实施的“暴力”没有达到转化型抢劫所要求的“暴力”程度。

综上所述，笔者认为转化型抢劫中的“暴力”应当排除轻微暴力，在本案中周某使用的暴力并不足以压制被害人王某的反抗，因此不应当以《刑法》第269条转化型抢劫定罪处罚。

四、对转化型抢劫是否存在“犯罪未遂”的认识

为了便于文章其余部分的论述，假设本案中周某使用的“咬人”暴力达到了转化型抢劫要求的“暴力”程度，但是这一暴力既未最终取得被害人王某的财物也未造成被害人轻微伤以上的后果，那么周某的转化型抢劫是否是犯罪未遂呢？如果是，判断的标准又是什么呢？

目前，转化型抢劫是否存在犯罪未遂最高人民法院并未出台相关司法解释，刑法理论界与司法实践界都存在较大的争议。否定说认为“转化型抢劫罪从犯罪构成看应系行为犯，即以行为的实行或者完成作为既遂的标准，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论是否发生了犯罪结果，其行为本身即构成既遂。认为转化型抢劫罪存在未遂形态，与行为犯不存在实行终了的未遂的法理不符。”［5］肯定说认为“转化型抢劫罪存在未遂形态，这种未遂形态的存在，不是比附一般抢劫罪的结果，而是从转化型抢劫罪特定的犯罪构成推导出的必然结论。如果认为‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’是转化型抢劫罪实行行为的一部分，由于盗窃等行为的完成形态同样需要‘取财’的结果，因此显然不能将转化型抢劫罪单纯理解为行为犯，以行为犯为由否定转化型抢劫罪存在未遂的理由就是不成立的。”［6］肯定说中还有人认为转化型抢劫不仅存在未遂形态，还存在中止形态，如“三种转化事由的分析均得出窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的过程中，行为人都可能存在不愿、不敢、不能继续犯罪的情形，那么转化型抢劫罪存在未完成形态的命题就基本可以得到证实。‘不愿’属于‘能而不欲’情形，在主观上符合中止犯的要求，‘不能’属于‘欲而不能’情形，在客观上符合未遂犯的要求。有此两者便足以肯定转化型抢劫罪除了既遂形态，还存在未遂、中止等未完成形态。”［7］笔者认为，转化型抢劫应当存在犯罪未遂形态，下面笔者将从两个方面加以论述。

（一）从转化型抢劫特殊犯罪构成要件的角度

虽然笔者认为转化型抢劫存在未遂形态，但是却不主张依附抢劫罪的犯罪停止形态来解决这一问题。因为转化型抢劫是法律拟制，其本质是对两种满足不同犯罪构成要件的行为用同一法律进行评价罢了，也就是说转化型抢劫存在未遂形态要对其特殊犯罪构成进行分析。解析转化型抢劫的犯罪构成关键是弄清楚其实行行为包括“盗窃、抢夺、诈骗”的前提行为+（为了特定目的）的暴力行为，还是只有（为了特定目的）的暴力行为。笔者认为实行行为应当包括“盗窃、抢夺、诈骗”的前提行为+（为了特定目）的暴力行为，而不能将“盗窃、抢夺、诈骗”行为作为身份犯的特征进行评价。主要有以下两方面原因：第一，转化型抢劫属于侵犯财产类的犯罪，其侵害的法益主要是财产法益，其次包括人身法益，如果将前提行为排除在实行行为之外，就无法体现其侵害财产法益的特征，同时也在一定程度上抹杀了转化犯的性质。第二，如果将先行为看作行为人身份的要求，那么是否对于前提行为还需要另行根据刑法其他规定进行评价，再与暴力行为进行数罪并罚或者吸收问题研究，这也是不合理之处。因此，笔者认为转化型抢劫的实行行为=“盗窃、抢夺、诈骗”的前提行为+（为了特定目的）的暴力行为。因此，一方面如果将“盗窃、抢夺、诈骗”的前提行为看成实行行为的一部分，而“盗窃、抢夺、诈骗”行为存在犯罪未完成形态，上述观点认为“转化型抢劫系行为犯因此不存在未遂形态”的观点就是经不起推敲的；另一方面，为了“抗拒抓捕、毁灭罪证、窝藏赃物”而实施的暴力行为也是需要具备一定的时间和空间条件才能完成的，因此暴力行为也应当存在未遂的形态。综上，笔者认为转化型抢劫应当存在未遂形态。

（二）从罪责刑相适应的基本原则的角度

最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂；既未劫取财物又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”对于抢劫罪存在未遂形态司法实践界与理论界意见分歧并不大。那么，作为法律拟制条款的转化型抢劫是否有未遂形态呢？“一方面我们承认普通抢劫罪存在未遂形态，但是，另一方面，我们又否认与其法律性质相同，具有同等社会危害性的事后抢劫罪有未遂形态，这样必然会对抢劫罪未遂标准的统一性造成破坏。”［8］同时，如果不承认转化型抢劫的未遂形态也会造成量刑上的不均衡，如A基于抢劫的故意对B实施抢劫，但是最终既未抢到财物也未致B轻伤以上后果，那么A应当以抢劫罪（未遂）定罪处罚。但是如果A基于抢夺故意对B实施抢夺，但是A并没抢到财物，在抗拒抓捕中对B使用暴力，此暴力也未致B轻微伤以上后果，这样对A适用第263条规定以抢劫罪（既遂）定罪处罚明显不符合刑法罪责刑相适应的原则。因此，笔者认为转化型抢劫存在未遂形态。

五、对判断转化型抢劫既未遂标准的认识

除了对转化型抢劫是否存在未遂形态存在争议外，我国学者对如何判断转化型抢劫既未遂标准研究不多，主流观点认为应当与一般抢劫罪的标准一致。不过国内学者对日本学界关于转化型抢劫的研究理论介绍较多，笔者将其总结为以下几个观点［9］：

第一种观点认为，应当将盗窃行为的既未遂标准作为转化型抢劫的既未遂标准。这种观点可以说是日本通说的主张，也是日本判例的立场。这里特别强调的是在日本刑法规定的抢劫罪中，只有劫取到财务才可能成立既遂，因此为了避免量刑的不均衡，其主张如果盗窃未遂那么转化型抢劫也是未遂。

第二种观点认为，应当以事后暴力、胁迫行为的既未遂作为转化型抢劫的既未遂标准。这一观点对于事前的盗窃既未遂不予以评价，认为只要事后的暴力、胁迫行为既遂，即便事前盗窃是未遂也应当认定转化型抢劫既遂。

第三种观点认为，应当将最终是否取得财物作为转化型抢劫的既未遂的标准。这一观点认为，即便事前盗窃既遂，但是在事后财物被取回，那么就不能认定为转化型抢劫的既遂。

因为日本刑法中只有盗窃行为才能构成转化型抢劫且笔者对日本刑法及刑法相关理论并不精通，因此本文仅将国内的相关研究成果进行介绍。下面笔者将就我国转化型抢劫的既未遂标准谈谈自己的看法。

犯罪既未遂认定的关键在于，行为是对法益造成了实际的侵害，还是尚未造成实害而只是具有法益侵害的现实的、紧迫的、具体的危险性。因此，法益对于既未遂的判断具有重要的意义。［10］根据犯罪行为侵害法益的数量，刑法理论界通常将罪名分为单法益犯与复法益犯。对于单法益犯来说，判断罪行的既未遂往往比较容易，但是复法益犯则较为复杂。因为复法益犯至少存在两种以上的法益受到法律的保护，那么理顺复法益犯中各个法益之间的关系就成为判断既未遂标准的关键。从理论上讲，复法益犯法益之间的关系主要有主要法益与次要法益关系、并列法益关系与选择法益关系几种。

毫无疑问，我国的抢劫罪与转化型抢劫属于复法益犯，但是对于各法益之间的关系理论界还存在争议。因为我国刑法将抢劫罪与转化型抢劫罪统一规定在第五章侵犯财产类罪名中，所以有学者认为，“抢劫罪属于侵犯财产罪，理应以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准；造成轻伤但未取得财物的，依然属于抢劫未遂。抢劫致人重伤、死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂”。［11］但是最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条中规定：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人伤害后果的，属抢劫未遂。”也就是说司法实践中将复法益的人身与财产视为并列关系，只要侵犯了其中一种法益那么犯罪即为既遂。相比前述两种观点，笔者赞成后者。因为虽然将二罪放在侵犯财产类罪名中，但不能草率得出财产法益为主要法益的结论，其实对人身法益的侵害在一定程度上对社会秩序的冲击更大，因此应当将人身法益与财产法益视为并列关系。因为转化型抢劫属于法律拟制，其侵害的法益与抢劫罪的相同，同样应当以这一标准来判断既未遂。下面笔者将从侵害人身与财产两种法益的角度谈谈转化型抢劫既未遂的标准：

第一，暴力致人轻伤以上后果的即为既遂。这种情况下不考虑前提行为的既未遂状态，只要在窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的过程中使用暴力致人轻伤以上后果，那么就认定犯罪行为为既遂。这里笔者要强调的是，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条中规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚，其中第（3）中情况是使用暴力致人轻微伤以上后果的。笔者认为这一规定导致了刑法量刑的不均衡，因为抢劫罪如果未达到数额较大标准，且造成被害人轻微伤的话，应当以抢劫罪的未遂定罪处罚，但是社会危害性相对较小的转化型抢劫在同样情况下却以抢劫罪既遂定罪处罚，显然不合理。

第二，前提行为未取得财物的情况下（也未致人轻伤以上的后果）。在这种情况下我们需要分情况讨论。首先，犯罪嫌疑人为抗拒抓捕使用暴力或者以暴力相威胁，无论其最终成功逃离亦或是被抓捕都应当认定为未遂；其次，犯罪嫌疑人为毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁，如果其成功毁灭罪证，笔者认为应当认定为既遂，但是如果罪证并未毁灭，应当认定为未遂；最后，因为在前提行为未取得财物的情况下，不可能有后续的窝藏赃物行为，因此在此不作讨论。

第三，前提行为取得财物的情况下（也未致人轻伤以上的后果）。与上述第二一样，我们也需分情况讨论。首先，犯罪嫌疑人为抗拒抓捕使用暴力或者以暴力相威胁，如果其最终成功逃离，即便最终没有取得财物也应当认定为既遂，如果其最终未成功逃离，但是其使用的暴力已足以压制一般人的反抗，也应当认定为既遂；其次，犯罪嫌疑人为窝藏赃物使用暴力或者以暴力相威胁，如果最终成功窝藏赃物应当认定为既遂，如果窝藏赃物不成功即为未遂；最后，犯罪嫌疑人为毁灭罪证而使用暴力或者暴力相威胁，如果成功毁灭罪证即为既遂，未成功毁灭罪证即为未遂。

具体到实际案件中，也许不会像笔者分的情况一样单一，犯罪嫌疑人实施暴力或者以暴力相威胁可能同时为了达到两种以上的目的，那么按照上述判断既未遂标准，只要其中一种达到既遂状况就可以认定为既遂，如果没有任何一种达到既遂状态即为未遂。

经过了冗长的理论分析后，我们再来看本文案件情况，如果假设周某为了抗拒抓捕咬人的暴力达到了足以压制一般人的情况，但是由于被害人王某不惧威胁暴力最终将周某抓获，因为周某先前抢夺既遂，根据笔者上述分析，笔者认为这种情况下应当认定周某转化型抢劫既遂。

六、对转化型抢劫犯罪中“帮助犯逃离现场的行为”能否构成转化型抢劫的认识

对转化型抢劫的共犯问题我国学界并没有系统性的理论研究，有部分学者只是给予了部分关注，如“事前与他人共谋实施盗窃罪，但未参与实施后续的暴力、威胁行为的，只构成盗窃罪共犯，而不构成准抢劫罪的共犯。事前没有与盗窃等财产犯罪人共谋，但在财产犯罪人使用暴力或者以暴力相威胁时，参与到财产犯罪人的犯罪中，构成准抢劫罪的共同正犯（承继的共同正犯）”［12］。

本案中，“阿羊”与“阿亏”参与了抢夺罪的共谋，属于抢夺罪的共同正犯，但是在周某抗拒抓捕过程中“阿羊”、“阿亏”并未参与实施暴力，只是看到周某实施暴力的过程，最后逃离现场。那么根据案情看，“阿羊”、“阿亏”对于使用暴力是有预见可能性的，但是是否可以根据他们对暴力具有预见可能性就认定其也是转化型抢劫的共同正犯呢？对此，韩国刑法理论中的主流观点认为，转化型抢劫罪虽然属于身份犯，但并不属于盗窃罪的加重构成要件或盗窃罪的结果加重犯，而属于独特的犯罪类型。本罪的共同正犯应当具备盗窃行为和暴力、胁迫行为的正犯性。只具有对暴力、胁迫的预见可能性，由于不能将这种情况视为共同正犯要件之共同实施犯罪的意思，因此，并不具备成立共同正犯的余地。即便盗窃的共同正犯具有免予逮捕而实施暴力的意思，由于共同正犯的正犯性标志在于机能性犯罪的支配，因此，只依据共犯的实施暴力行为的预见可能性，不能肯定成立转化型抢劫罪的共同正犯。［13］笔者赞成这一观点，认为转化型抢劫的共同正犯必须以犯罪嫌疑人实施暴力行为或以暴力相威胁为必要要件，如果仅有对暴力或者暴力相威胁的预见可能性无法使其构成转化型抢劫罪。因此，本案中即便周某在抗拒抓捕过程中使用了足以压制一般人的暴力，犯罪嫌疑人“阿羊”、“阿亏”也只能以抢夺罪定罪处罚，而不能以转化型抢劫罪定罪处罚。

［1］2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于转化抢劫的认定。

［2］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第619页。

［3］同［2］，第850页。

［4］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第560页。

［5］王世斌：《转化型抢劫罪不应存在未遂形态》，载《人民检察》2007年第16期。

［6］杨志国：《转化型抢劫罪的未遂形态及判断标准》，载《人民检察》2010年第7期。

［7］刘晓虎、蒋晓静：《转化型抢劫罪的停止形态及认定标准》，载《政治与法律》2009年第5期。

［8］姚万勤：《论事后抢劫罪未遂形态》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。

［9］参见以下文章：郑泽善：《转化型抢劫罪新探》，载《当代法学》2013年第2期。姚万勤：《论事后抢劫罪未遂形态》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。刘晓虎、蒋晓静：《转化型抢劫罪的停止形态及认定标准》，载《政治与法律》2009年第5期。刘斌：《转化型抢劫罪的停止形态研究》，载《云南大学学报法学版》2008年第21卷第2期。刘明祥：《事后抢劫问题比较研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

［10］杜文俊，陈洪兵：《复法益犯既未遂及竞合问题研究——以典型个罪为视角展开》，载《云南大学学报法学版》2011年第24卷第5期。

［11］同［2］，第860页。

［12］周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第106页。

［13］［韩］金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》（第六版），博英社2004年版，第327页。

注释：