私人文物捐赠法律问题探析

李永健

(华北水利水电大学 马克思主义学院，河南 郑州 450046)



私人文物捐赠法律问题探析

李永健

(华北水利水电大学 马克思主义学院，河南 郑州 450046)

私人捐赠文物渐趋成为发达国家博物馆收藏的主流，进入新世纪后我国业界对此也开始加以密切关注。但时至今日，我国对涉及私人文物捐赠的相关法律问题还未开始深入研究，对文物捐赠协议也存在认知上的混乱，对文物来源审查程序也未能予以明确。鉴于上述问题，文章首先分析了与私人文物捐赠有较大关联的法律理论问题，然后对我国有关私人捐赠的法律规定进行了梳理，指出了其不足之处并对未来立法提出建议，以期对我国私人文物捐赠事业的发展起到积极作用。

文物捐赠；法律性质；法律分析

私人捐赠文物是国内外许多大型博物馆藏品的重要来源之一。新中国成立后，一大批收藏家曾将个人藏品捐赠给国家，使得许多珍贵的文物得以在博物馆展出，但“随着社会主义市场经济的发展，社会上各种思潮也普遍活跃起来”[1]，文物价值经济化和产业化倾向对私人收藏的文物捐赠产生了不小的负面影响。从现有统计数据来看，在全国各地博物馆中，尤其是地市以下级博物馆中私人捐赠文物占馆藏文物的比例普遍较低。在鉴赏水平提高的同时，当代中国文物收藏者也在理性地思考私人文物的最终归宿问题，许多人已意识到博物馆才是文物的最好归宿，希望将私人收藏的文物捐献给国家(国有博物馆)。当下中国私人文物捐赠事业遭遇的尴尬局面，除了与社会经济和文化传统等因素有关外，主要还是与我国目前缺少健全的私人文物捐赠法律体系及相关理论研究薄弱有较大关系。

一、文物捐赠协议相关问题法律分析

现行《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《保护法》)虽经几度修订，规定了文物收藏单位可以通过接收捐赠的方式取得文物，但对私人文物捐赠具体程序缺少明确性的规定。这与《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)关于合同形式的规定是任意性规定的立法精神相一致。不过，“文物捐赠不仅具有社会公益性质，而且很多文物都具有较高的经济价值和历史价值甚或对赠与人有特殊的纪念意义，对双方利益具有重大影响，因此，出于对赠与人保护的考虑，文物捐赠合同应当是要式合同，应当以书面形式缔结方才有效”[2]。此外，从法律上讲，捐赠协议可以适用民法上的赠与条款，但捐赠是赠与的一种特殊形式，在目的、主体以及法律拘束力等方面都有其特殊性。在涉及作为限制流通物的文物时，上述特殊性则有可能被进一步放大。

(一)文物捐赠协议的权利主体问题

捐赠合同的主体为捐赠人和受赠人。根据《合同法》与《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《捐赠法》)的相关规定，捐赠人可以是自然人、法人和其他组织。自然人应当具备相应民事行为能力；在其他组织中，全民所有制企业仅可将企业及其全体组成人员享有的相对独立的权益用于捐赠，国家机关则不能成为捐赠人。而公益捐赠的受赠人为公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，以及为资助不特定社会成员而成立的临时机构。同时，在合同当事人之外还存在着受益人，是根据捐赠合同而享有利益的人，是捐赠合同的关系人，一般为自然人[3]。

通过以上的梳理，我们大致可以确定文物捐赠人的主体范围。但在具体捐赠过程中，在对博物馆处于何种法律地位的认识上，可能会存在分歧。在现有文物保护和管理体制下，仅有国家才是国有博物馆收藏文物的所有权人。各级国有博物馆的法律地位可归类为依公法成立的公共机构，属于公法人的一种类型[4]。因此，当捐赠协议达成时，博物馆是作为受赠人而成为权利主体，还是只作为国家(公法人)的代理人？如果博物馆被认为是受赠人，国家(公法人)可被认为是捐赠合同的受益人；如果博物馆被认为是国家(公法人)的代理人，则捐赠双方就构成了间接赠与法律关系。目前这两种理解方式都不会对私人文物捐赠活动产生实质性的影响。这正是我国社会生活中经常出现的“国家所有但国家缺位”现象在文物捐赠上的反映。在目前的文物保护法律体制下，通常理解国家是捐赠文物的所有者，博物馆代替国家与捐赠人签订了捐赠合同，从而构成了间接赠与关系。只是作为抽象意义上的国家对文物的所有并非是对文物的实际占有，而只能是通过各级博物馆实现对捐赠文物的占有。从现实层面上看，各级博物馆对文物的占有更像是所有，而国家则接近于受益人的角色。

(二)文物捐赠协议附义务的问题

《保护法》第五十二条规定：“国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿，对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。”《捐赠法》也规定了捐赠人的权利和收藏单位的义务，其中收藏单位应当尊重捐赠人意愿，不得擅自改变捐赠人的捐赠意向。有学者认为“文物捐赠通常是附义务的赠与”，“附随义务既可以是受赠人对捐赠人履行的妥善保管、实现捐赠目的的义务，也可以是为捐赠人后代提供免费参观文物的便利条件等义务；既包括尊重并按照捐赠人的意愿对受赠文物进行收藏、保管和展览的作为义务，也包括尊重捐赠人意愿，协助保护捐赠人隐私的不作为义务”[2]。文物保护法中的规定是否构成了赠与的附随义务，笔者认为是值得商榷的。

首先，一般赠与合同是可以附义务的，当受赠人不履行赠与合同约定义务时，赠与人可以撤销赠与。但《合同法》又规定具有社会公益、道德义务性质的赠与以及经过公证的赠与合同不能撤销。既然认为文物捐赠是具有社会公益性质的赠与，经由推理必然会得到结论：文物捐赠是不可撤销的。这与附义务的赠与可撤销的观点自然相矛盾。“如果允许捐赠附义务，必然得出当受赠人不履行义务时捐赠人可以撤销捐赠的结论，与法律规定相悖。”[5]

其次，如果文物捐赠是附义务的赠与，当受赠人违反该义务时，捐赠人其实已无法实现对自身权利的救济。因为捐赠属于非市场交易的转移财产所有权的行为。在私人文物捐赠后，文物所有权已经从私人所有转变为国家所有了。而现有文物保护法规定文物属于限制流通物，这是一个不可逆的过程。《保护法》规定，国有文物收藏单位不得将其馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。由以上分析可知：文物保护法规定受赠人尊重并按照捐赠人的意愿对受赠文物进行收藏、保管和展示等，并非是捐赠的附随义务，而是文物收藏单位基于社会公共机构身份在文物保护法上所应承担的责任与义务。

二、文物征集程序中相关问题的法律分析

在文物捐赠过程中，对私人捐赠有较大影响的主要是文物征集程序。这里面涉及两个大的问题：第一是文物的真伪和文物价值的审查问题；第二是文物来源的合法性审查问题。前者属于文物专业问题，本文不予分析，而与文物保护法律直接相关的是文物来源的审查问题。《保护法》对捐赠文物的合法性问题没有直接规定，但在该法第五十条规定，公民可以收藏的文物只能是国家规定的合法方式取得的文物。公民可以依法继承或接受赠与，可以从文物商店或通过拍卖企业购买等方式取得文物，在第五十一条又规定了公民不得买卖文物的范围。这就从源头上保证了个人收藏文物的合法性。2015年新修订的《博物馆条例》再次申明：“博物馆可以通过购买、接受捐赠、依法交换等法律、行政法规规定的方式取得藏品，不得取得来源不明或者来源不合法的藏品。”但在实践中，文物收藏单位(博物馆)经常会遇到来源不明文物“捐赠”的情况。如果收藏单位直接拒绝接收，一些具有较高价值的文物可能会再次流失乃至成为走私活动的交易对象；如果收藏单位接收该类文物，就会涉及相关文物保护法律如何协调及如何解释的问题。文物来源合法性审查问题无法解决，私人文物捐赠在中国依然会遭遇多重的法律困境[6]。下面我们分两种情况对该问题予以分析。

首先，收藏者持有来源不明但非违法犯罪所得的文物属不属于捐赠文物。例如，在生产和生活中，公民偶然发现或挖掘的文物(如窖藏文物)。《保护法》第五条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属国家所有。”第三十二条规定：“在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当立即保护现场……依照前款发现的文物属国家所有。”从法律上讲，该种情况下文物的所有权依然属于国家，不管是公民个人持有，还是从他人处购买到这样的文物，并不能改变文物国家所有的性质。公民将文物交由博物馆收藏，其行为性质应当属于上交文物而非捐献文物，这在法律上是毫无争议的。

其次，当事人通过购买或其他方式获得(非犯罪所得)了无法查明来源的文物，而且当事人又愿意将所藏文物捐献给国有收藏单位。较典型的案例就是浙江嘉兴“俞星伟出土文物捐赠案”。嘉兴的俞星伟先后两次将自己收藏的数百件文物“捐献”给嘉兴博物馆，但“这些文物中有相当一部分是出土文物，是俞星伟通过购买等方式从当地农民或文物贩子手中获得的。当地文物部门原本已认为俞星伟的行为不是捐赠，而是上交文物，其将文物上交国家的行为是值得肯定的，但购买文物的行为已经违反了法律规定”[2]。文物部门虽然低调处理了此事，最终还是给俞星伟颁发了捐赠证书和补偿金。据报道，该馆最近在展出这些文物时在文物下方依然明确标注“捐赠”字样。不仅当地文物部门的做法让人疑惑，社会各界对俞星伟的行为也产生较大争议。有人认为,之所以产生这样“合理不合法”的法律尴尬[2],主要是因为相关文物保护法律落后于时代发展的需要，是过于强调文物国家所有的僵化思维所致。也有人认为,这是没有区分购买文物的主观动机所致，如果是为了贩卖文物而购买则构成了违法犯罪；如果是为保护文物而购买则不能认定为违法行为，因为这与文物保护法的立法精神相一致，甚至应当对此种行为进行鼓励。还有学者认为，俞星伟购买文物的行为即便是违法也属于“良性违法”。其一，没有社会危害性，其二，主观动机是为保护文物。

其实，上述争论归结到一点就是：如果完全强调文物来源的合法性问题，可能会导致文物保护法中有关文物捐赠保护制度条款的虚化；反之，如果不坚持文物来源的合法性则可能导致文物保护法存在的根基被彻底颠覆。但笔者认为，该问题的本质是文物来源合法性审查程序中的权力分离与监督。鉴于民间文物流通过程的随机性和隐秘性，文物收藏单位很难完全了解清楚民间收藏文物的真实来源。因此，在实践中可以考虑文物收藏单位与公安部门之间建立联动机制，对来源不明的文物可以在公安机关登记备案后再交由收藏单位保管。文物的来源合法性问题不再由文物收藏单位负责，而由公安部门负责进一步审核查明。这样就等于在接收捐赠文物单位与来源不明文物之间建立了一道隔离墙。既可以保证文物收藏单位能够大胆主动接收一些具有较高价值的文物，不使其流入地下文物交易市场；又不必因为文物的来源合法问题，承担文物保护和管理法上的责任。至于收藏单位与“捐赠者”之间，可以在推定为“捐赠”的情况下，根据捐赠文物的专业鉴定等级结论，建立一种类似于刑事诉讼法律中的追诉时效制度，在经过相应追诉期间后，再由文物行政主管机关决定是否最终认定为捐赠。

三、我国有关私人文物捐赠法律规定的不足与改进

为加强对文物的管理和保护，新中国成立后党和政府开始着手规划和发展新中国的博物馆事业，1961年国务院颁布了《文物保护管理暂行条例》，这是新中国第一个内容较全面的综合性文物行政法规。该暂行条例第十五条规定，对于捐献重要文物的单位和人员，可以予以表扬或适当的物质奖励。但在总体上这一时期我国“文物保护更多地依赖于行政权力”，“文物保护政策应急性、随机性强”。直到1982年才颁布了《保护法》，此后又在1991年、2002年、2013年和2015年进行了四次修正。现行《保护法》的第五条、第十条、第十二条和第三十七条都涉及个人捐赠文物，而第五十二条更是明确规定：“国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国家文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究”。《中华人民共和国文物保护法实施细则》第三十二条规定：“国家鼓励公民将其私人收藏的文物捐赠给全民所有文物收藏单位。”而1998年国家文物局制定的《文物、博物馆单位接受国外及港澳台地区捐赠管理暂行规定》中也明确规定：“为了加强对文物、博物馆单位接受国外及港澳台地区捐赠工作的管理，鼓励国外及港澳台各界人士保护中华文物的热情，维护捐赠人的合法权益。”

1999年的《捐赠法》作为中国第一部有关公益捐赠的一般性法律，对于私人捐赠文物也具有规范和指导意义。该法规定：“国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠。对公益事业捐赠有突出贡献的自然人、法人或者其他组织，由人民政府或者有关部门予以表彰。对捐赠人进行公开表彰，应当事先征求捐赠人的意见。”同时，该法还通过税收优惠政策来支持个人捐赠事业，通过减免关税和增值税，引导和支持境外的捐赠行为。应该说，在现有文物保护法律框架内私人文物捐赠已经有了较为明确的法律依据。不过，从上述主要法律规定来看，我国现有文物保护法律针对私人文物捐赠的规定缺少整体性规划和制度设计，甚至存在着不少的漏洞[2]。

首先，在立法上，缺少专门的私人文物捐赠法律规划，有关私人文物捐赠的法规都零散地分布在不同部门和位阶的法律法规中。这些法律法规既涉及民事相关法律也涵盖了行政法律法规，不管是对于文物接收部门还是对于个人捐赠者来说，要想清楚了解这些法律规定之间的关系都存在着极大的困难。同时，由于现阶段我国相关立法部门立法理念和立法技术的限制，不少法律法规之间存在内在冲突，也导致私人文物捐赠遭遇不少法律适用方面的困境。

其次，有关私人文物捐赠条文多属于鼓励性或政策宣传性规范，对于文物捐赠双方缺少明确具体的指引，不具有较强的规范性效力。在没有下位法规细化的情况下，这些条文就显得相当空泛。这些问题倘若放在计划经济时期，当时国家主要依靠行政力量来推动文物捐赠，还不会遭遇太大的麻烦；但在今天因为缺少明确的法律规范引导，往往带来的是捐赠双方权利义务状态的不稳定，捐赠双方一旦发生纠纷，可能就会导致长时间的争诉。

再次，文物保护法延续了计划经济体制下的“以精神鼓励为主，以物质奖励为辅”的立法理念，在对捐赠人的物质奖励力度上难以对私人捐赠形成强大的驱动力。以税收减免为例，“我国个人所得税的捐赠抵扣额度一般为30%，企业所得税的只有3%以内，捐赠后所享受的税收减免额度较低”。而在私人捐赠比较活跃的国家，主要是依据相关法律来保障捐赠者的实际利益实现捐赠。“许多年以来，捐赠者被允许去拥有捐赠物被捐赠时的市场价值的慈善性的差价。这是一个很大的驱动力。”[7]例如，美国艺术品私人捐赠者的纳税义务“可以通过同等数额的捐赠物的价值乘以其次要的纳税等级的税率而得到削减”，“这个比率在20%～50%之间浮动”[7]。在德国对用于公益目的的捐赠，在全部收入的5%以下或者是年营业额的2%以下，可作免税额扣除。在法国，政府对于支持艺术事业的捐赠行为分为钱款捐赠和艺术品捐赠，并给予各种税收优惠，钱款捐赠个人在交纳所得税时，可享受其捐赠总额66%的优惠，艺术品捐赠则可享受财产转移税全免的优惠。对比发现，我国目前的法律规定没有为私人文物捐赠提供很好的法律保障。

就目前情况来看，我国制定专门的文物捐赠法律可能还为时尚早，但我们可以采取逐步完善的方式推进私人文物捐赠法律框架的构建，为以后的立法提供基础。首先，在对现有文物保护法律进行修订的基础上，我们可以用专章来对文物捐赠的法律问题予以规定。作为有关文物捐赠的总则性规定，对涉及文物捐赠双方权利义务关系、捐赠程序、文物来源审查及文物专业鉴定等内容进行补充和完善。其次，对现有文物捐赠的法律条文予以进一步细化，或者出台相关司法解释，使其能够直接对文物捐赠实践起到规范性的指引作用。最后，在坚持发现和发掘文物属于国家所有的大原则下，我们应加大对文物监管和保护，同时还要通过立法逐渐加大对文物发现者、上交者的奖励力度，适度调整主要依靠行政荣誉和精神鼓励的传统手段。

四、结语

我国历史源远流长，拥有丰富的地上和地下文物资源。但文物本身具有稀缺性、独特性和不可复制性，随着国家保护文物政策方针的日渐成熟，大规模的考古挖掘必将成为过去式。作为文物收藏和保护单位的博物馆必然会将吸纳民间私人文物当作丰富文物藏品的重要途径。同时，每个公民也都承担着保护文物使其价值发扬光大并流传后世的责任和义务，随着文物收藏理性的回归，个人向国家(博物馆)捐赠文物也将不再是新闻奇事。这一切都昭示着，在文物保护领域中，原来未被国人重视的私人文物捐赠事业需要更多的理论研究和法律构建。

[1] 谢辰生.新中国文物保护工作50年[J].当代中国史研究，2002(3)：61-70.

[2] 王云霞，崔璨.文物捐赠的法律问题研究[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2012(2)：108-116.

[3] 吴勇敏，竺效.论公益捐赠行为的法律性质[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2001(4)：132-139.

[4] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002：87.

[5] 郑文科,涂靖.论捐赠法律行为[J].河南警察学院学报，2012(6)：117-119.

[6] 李永健.操控或规避：文物“有偿捐赠”乱象探析[J].太原理工大学学报(社会科学版)，2015(4)：26-29.

[7] 刘鹏.美国艺术博物馆中的私人捐赠[J].南京艺术学院学报(美术与设计版)，2007(3)：47-50.

(编辑：李 红)

On the Legal Issues of Private Cultural Relics Donation

LI Yong-jian

(SchoolofMarxism,NorthChinaUniversityofWaterResourcesandElectricPower,ZhengzhouHenan450046,China)

Private cultural relics donation has become the mainstream of the museum collection in the developed countries. Since the beginning of the new century, China’s industry has also begun to pay close attention to this. However, up to now we have not made in-depth research into the relevant legal problems concerning private cultural relics donation. There is also cognitive confusion on the agreement of cultural relics donation, and the process of examining the source of cultural relics has not be signified. As for the above problems, this paper first analyses the legal theoretical issues related to the donation of private cultural relics, sorts out the legal provisions on private donation in China, points out its deficiencies and puts forward suggestions for future legislation in order to play an active role in the development of private cultural relics donation in our country.

cultural relics; legal nature; legal analysis

2016-09-09

李永健(1976- )，男，河南宝丰人，武汉大学博士生，华北水利水电大学讲师，主要从事宪法学和法制史研究。

D922.16

A

1009-5837(2016)05-0024-04